CSJ - SL4621-2019

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4621-2019 Radicación n.° 64997 Acta n.° 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ALEXANDER BECERRA ARÉVALO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra

INDUSTRIAL FARMACÉUTICA UNIÓN DE VÉRTICES DE

TECNOFARMA S.A.

I. ANTECEDENTES Alexander Becerra Arévalo presentó demanda ordinaria laboral contra Industrial Farmacéutica Unión de Vértices de Tecnofarma S.A. para que se declare que existió una vinculación laboral mediante un contrato de trabajo el SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 64997 cual finalizó por culpa del empleador; que se condene a la reliquidación del auxilio de cesantía, intereses a la cesantía y primas de los años 2005 a 2007, la indemnización moratoria y la liquidación por despido sin justa causa; « de manera subsidiaria» pretendió la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que el 7 de febrero de 2005 se vinculó a través de un contrato de trabajo a

término indefinido con la empresa accionada; que el último cargo que desempeñó fue el de visitador médico; que la relación finalizó sin justa causa por decisión de la gerencia general. Indicó que durante la relación laboral recibió como contraprestación económica, un salario compuesto por: sueldo básico, comisiones por ventas, cobranzas garantizadas y por resultados, viáticos y medicina prepagada y que no recibió llamados de atención. Afirmó que para el año 2005, la entidad accionada no consignó el auxilio de cesantía, en tanto que para los años 2006 y 2007 no lo hizo de forma correcta, toda vez que, no tuvo en cuenta todos los factores salariales, por lo que, mediante este proceso reclama la reliquidación de las prestaciones por los años 2005, 2006 y 2007. Anotó que durante la relación laboral, trabajó como visitador médico en Bogotá y Boyacá, por lo que debía realizar constantes viajes. Señaló que de la composición salarial hay pruebas físicas, como los extractos originales SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 64997 de la cuenta «conavi», los reportes de liquidación de comisiones por ventas, cobros y de gastos de viáticos. Refirió el valor de lo devengado durante los años 2005,

2006 y 2007; que no reclamó de manera anticipada sus prestaciones; que para el año 2005 y 2006 las cotizaciones efectuadas por la empresa demandada tienen variaciones «sospechosas»; que la empresa engañó a los trabajadores y a la justicia laboral al realizar el pago de los viáticos a través de bonos «sodexho» (f.° 4 a 17). Al dar respuesta a la demanda, la empresa Industrial Farmacéutica Unión de Vértices de Tecnoforma S.A. se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento fáctico y jurídico. Respecto a los hechos, aceptó los siguientes: la relación laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado, la terminación del vínculo. Negó que el demandante no tuviera llamados de atención; que la medicina prepagada constituyera factor salarial; que no hubiera cancelado lo correspondiente al pago de las cesantías; y que no se hubieran tenido en cuenta los valores pactados por las partes. Respecto de los demás supuestos, aseguró que no se trata de hechos sino de pretensiones y explicaciones aritméticas. En su defensa, adujo que le pagó al actor los valores que correspondían por ley al momento de la liquidación del contrato. Propuso como excepciones, las de inexistencia de causa, inexistencia de la obligación e imposibilidad jurídica de deducir obligaciones y responsabilidades a la SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 64997 demandada, inexistencia del derecho pretendido, pago,

de deducir obligaciones y responsabilidades a la SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 64997 demandada, inexistencia del derecho pretendido, pago, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y compensación (f.° 129 a 149).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de agosto de 2009, absolvió a la entidad accionada de las pretensiones incoadas en su contra. Declaró probada las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y condenó en costas al demandante (f.os 377 a 399).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante, a través de la sentencia del 28 junio 2013, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN DE BOGOTÁ dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el señor ALEXANDER BECERRA AREVALO contra INDUSTRIAL FARMACEUTICA UNIÓN DE VÉRTICES DE TECNOFARMA S.A., para en su lugar condenar a la demandada al pago de UN MILLON CIENTO CUARENTA Y

CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE. (1.144.200) por

TECNOFARMA S.A., para en su lugar condenar a la demandada al pago de UN MILLON CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE. (1.144.200) por concepto de cesantías e intereses a las cesantías del año 2005, debidamente indexada al momento de su pago, conforme se expuso en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: EXCEPCIONES Declarar parcialmente probada la excepción de COMPENSACIÓN, conforme la parte motiva de esta sentencia.

SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 64997 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó como problema jurídico, determinar si le asistía el derecho al accionante a acceder a las pretensiones incoadas en la demanda inaugural. Estableció que no fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) los extremos temporales de la relación laboral, desde el 7 de febrero de 2005 hasta el 1 de junio de 2007 y; ii) que la relación terminó sin justa causa. En lo concerniente a la naturaleza de las bonificaciones pagadas al demandante, indicó que para establecer si los valores cancelados por conceptos de «comisiones variables y garantizadas, comisiones por ventas, comisiones por cobranzas, garantizadas y por resultados, viáticos y medicina prepagada» tienen carácter salarial, se debía determinar si estos fueron recibidos o pagados como retribución directa del servicio prestado, por lo que procedió al estudio de las pruebas obrantes en el proceso.

viáticos y medicina prepagada» tienen carácter salarial, se debía determinar si estos fueron recibidos o pagados como retribución directa del servicio prestado, por lo que procedió al estudio de las pruebas obrantes en el proceso. Respecto de los extractos trimestrales (fos 20-41), advirtió que eran unas consignaciones hechas a favor del demandante por parte de la accionada, de las que no se podía constatar «los conceptos por los cuales se consignaron esos dineros», por lo que no era posible estimar si los pagos constituyeron salario, además que no cuentan con firma. Por lo anterior, desestimó su valor probatorio. En lo que respecta a los documentos en los que consta el supuesto pago a título de viáticos (f. os 98 a 114), encontró que éstos fueron elaborados por el mismo demandante, por SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 64997 lo que no tenían la idoneidad probatoria para determinar el monto de lo que presuntamente le era reconocido, pues aclaró que a nadie le es dable fabricar su propia prueba; igual ocurrió con los documentos de hoteles Dinastía Real de Duitama y Hotel Boyacá (f. os 90 y 91), que certificaban la estadía del actor en las instalaciones, y definió que « estos no serían tenidos en cuenta» sin precisar el motivo. Frente a los cheques emitidos por la empresa Sodexo cuya relación obra a folio 216, indicó que estos no constituían salario, pues encontró que eran cancelados de manera ocasional y para adquirir bienes y servicios, por lo que estimó que no retribuían de manera directa la prestación del servicio. Precisó que dicha situación

constituían salario, pues encontró que eran cancelados de manera ocasional y para adquirir bienes y servicios, por lo que estimó que no retribuían de manera directa la prestación del servicio. Precisó que dicha situación encajaba en el supuesto del artículo 128 del CST. Señaló que los desprendibles de pago de los meses de febrero de 2005 a mayo de 2007 (f. os 49 a 63), registraban pagos realizados por conceptos de: salario, comisión garantizada y comisión variable. Respecto de las comisiones –garantizada y variableencontró que estas fueron canceladas por concepto del cumplimento de las metas, por lo que, dichos pagos eran realizados como contraprestación directa del servicio, lo que permitió establecer su carácter salarial. Una vez que precisó los factores que constituían salario, revisó si estos fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales. Advirtió que el promedio de lo devengado por el actor para el año 2005 fue SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 64997 de $2.008.365, en 2006 fue de $2.499.041 y para el año 2007 fue de $2.961.022, y procedió a reliquidar las cesantías, los intereses a las cesantías y primas de servicios causadas durante la vigencia laboral, así: 2005 Concepto Valor real Valor pagado Diferencia a cancelar Cesantía $1.807.528 $- $ 1.807.528 Intereses a la cesantía $195.213 $- $195.213

2005 Concepto Valor real Valor pagado Diferencia a cancelar Cesantía $1.807.528 $- $ 1.807.528 Intereses a la cesantía $195.213 $- $195.213 Prima de servicios primer semestre $803.346 $723.351 $ 79.995 Prima de servicios segundo semestre $1.004.182 $1.074.314 -$70.132

TOTAL $2.012.604

2006 Concepto Valor real Valor pagado Diferencia a cancelar Cesantía $2.499.041 $2.750.529 -$251.488 Intereses a la cesantía $299.884 $330.063 -$ 30.179 Prima de servicios primer semestre $1.009.911 $1.121.510 -$ 111.599 Prima de servicios segundo semestre $1.249.520 $1.448.347 -$198.827

TOTAL -$592.093

2007 Concepto Valor real Valor pagado Diferencia a cancelar Cesantía $1.241.984 $1.376.748 -$ 134.764 Intereses a la cesantía $65.513 $69.296 -$ 6.783 Prima $ 1.241.984 $1.376.748 -$ 134.764

TOTAL -$276.311

Señaló que del análisis probatorio se podía concluir que: i) como bien lo dijo el actor, para el año 2005 no se canceló el auxilio de cesantía ni tampoco los intereses de la misma (fos 265-269), pues, solo había constancia de dichos rubros para los años 2006 y 2007. Sin embargo, afirmó que de acuerdo a la liquidación hecha por ese Colegiado,

misma (fos 265-269), pues, solo había constancia de dichos rubros para los años 2006 y 2007. Sin embargo, afirmó que de acuerdo a la liquidación hecha por ese Colegiado, muchos de los valores cancelados al accionante eran mayores a los que debió recibir, por lo que, aplicó la excepción de compensación y en consecuencia, solo condenó a la accionada al pago de $1.144.200, por concepto de cesantía e intereses a la cesantía del año 2005. SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 64997 En lo que tiene que ver con la indemnización por la no consignación de cesantías e intereses a las mismas, refirió que esta no opera de manera automática, y si bien la demandada omitió el pago del auxilio de cesantía en el año 2005, lo cierto es que pagó las demás acreencias laborales con el pleno convencimiento de obrar de acuerdo a la ley, además no se encontró reclamación alguna por parte del trabajador respecto a la falta de ese pago, por lo que, consideró el actuar de la entidad de buena fe, y declaró improcedentes las indemnizaciones pretendidas. Para finalizar, indicó que las sumas reconocidas debían ser actualizadas desde su causación hasta el

momento en que se realice su pago.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituido en Tribunal de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, condene a la accionada en la forma establecida en la demanda inicial.

SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 64997 Con tal propósito formula un cargo el cual fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia atacada por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por error de hecho, « en la modalidad cuando se ignora la prueba».

Como sustento del cargo aduce que los juzgadores de instancia ignoraron las pruebas obrantes en el expediente, con las cuales probó los conceptos pagados por la entidad accionada, mes a mes y año por año, desde el 2005 al 2007 (f.os 49 al 63, 97 al 114 y 215). Menciona los salarios que fueron cancelados por la demandada, relaciona los montos que considera, lo que debió pagársele, y la diferencia resultante, así: Año Concepto Salario base de liquidación Valor cancelado Valor que debió cancelarse Diferencia adeudada 2005 Prima $1.798.233 $723.351 $899.117 $175.766 $2.295.095 $1.074.314 $1.129.548 $55.234 Cesantía $1.807.528 0 $1.807.528 $1.807.528 Intereses a las cesantías

$2.295.095 $1.074.314 $1.129.548 $55.234 Cesantía $1.807.528 0 $1.807.528 $1.807.528 Intereses a las cesantías $1.807.528 0 $216.903 $216.903 2006 Prima $2.460.551 $1.121.510 $1.230.276 $108.766 $3.192.737 $1.596.369 $1.448.347 $148.022 Cesantía $2.826.644 $2.750.529 $2.826.644 $76.115 Intereses a las cesantías $2.826.644 $330.063 $339.197 $9.134 2007 Prima $4.083.238 $1.376.748 $2.041.619 $664.871 Cesantía $4.083.238 $1.376.748 $1.519.872 $143.124 Intereses a las cesantías $4.083.238 $91.192 $69.296 $21.896 SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 64997 Afirma que, por no haberse hecho la consignación de las cesantías en el fondo correspondiente, el pago de los salarios y prestaciones legales al momento de la finalización del contrato y por no existir buena fe, se le debe condenar a la demandada al pago de la indemnización moratoria. Asegura que la convocada a juicio no actuó de buena fe pues, ocultó pruebas, propuso excepciones que no prosperaron y dilató el proceso. Sostiene que el juzgador de primer grado «estuvo ausente», no realizó un análisis serio y de fondo del caso, por lo que profirió un fallo « ilógico», al igual que el juez de apelaciones, ya que, no realizó un

primer grado «estuvo ausente», no realizó un análisis serio y de fondo del caso, por lo que profirió un fallo « ilógico», al igual que el juez de apelaciones, ya que, no realizó un estudio del acervo probatorio obrante en el expediente, se equivocó en las sumas aritméticas y convalidó la decisión de primera instancia. Reitera que en la decisión adoptada en segunda instancia se incurrió en un error de hecho por no apreciar e ignorar las pruebas referenciadas, pues sostiene que estaban probados los hechos de la demanda. Relaciona jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral respecto a los viáticos. Señala que con la prueba pericial se demostró lo devengado año por año y los valores que no fueron cancelados. Alude a aspectos de las decisiones adoptadas por la Sala de Casación Laboral, del 18 de octubre de 1972 y del 16 de junio de 1992, e indica que de ellas se desprende que, «sí constituye salario las sumas entregadas por la empresa para cubrir gastos de un trabajador con periodicidad de los SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 64997 desplazamientos». También cita la sentencia C-081, en la que se consideró «que los viáticos permanentes que la empresa pague al trabajador cuyo objetivo sea proporcionar alojamiento y alimentación constituyan salario». Manifiesta lo que se ha entendido como viáticos permanentes que « son aquellos pagos fijos que periódicamente recibe el trabajador para movilizarse en el

alojamiento y alimentación constituyan salario». Manifiesta lo que se ha entendido como viáticos permanentes que « son aquellos pagos fijos que periódicamente recibe el trabajador para movilizarse en el desarrollo de sus funciones» y alude al artículo 130 del CST. Asegura que cuando el empleador no precisa cuales viáticos son permanentes u ocasionales, la Corte Constitucional en la decisión C-081 estableció que todos constituirían salario. Aduce que para determinar si los viáticos constituyen o no salario hay que analizar el artículo 130 del CST, que de manera clara precisó que, sería salario todo pago que tenga como finalidad retribuir la alimentación y el alojamiento del trabajador y descartó aquellos viáticos ocasionales. Resalta que la empresa ocultó el verdadero valor de los dineros cancelados, pues no especifico cuánto pagó por concepto de hospedaje y alimentación, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia, todo lo pagado para cubrir los viáticos y comisiones por venta corresponden a salario. Cita el artículo 128 ibídem para precisar los conceptos que no constituyen salario. Asegura que la ley no indica el monto máximo de lo que se puede pactar como no constitutivo de salario, por lo que las empresas pueden abusar de ese beneficio legal. De igual manera refiere el artículo 53 de la Constitución Política y concluye que el SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 64997 juez, al momento de adoptar una decisión, debe proteger al trabajador y considerar la situación que le sea más favorable. Por otro lado, memora las sentencias CSJ SL 11 de jul.

juez, al momento de adoptar una decisión, debe proteger al trabajador y considerar la situación que le sea más favorable. Por otro lado, memora las sentencias CSJ SL 11 de jul. de 2000, rad. 13467 y CSJ SL 27 de mar. de 2001, rad. 14379, como fundamento para el reconocimiento de la sanción moratoria, pues asegura que del último año laborado, la empresa demandada le debe la aludida «sanción». Posteriormente, argumenta la importancia de tener en cuenta los principios, ya que estos son de orden público e irrenunciables para el trabajador. Precisa que la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han entendido que son salario los siguientes valores: la remuneración fija, el auxilio de transporte, las primas habituales, los sobresueldos, los viáticos en lo referente al hospedaje y la alimentación, las bonificaciones habituales, las horas extras, recargos nocturnos, días dominicales, festivos, porcentajes sobre ventas o cobranzas, la vivienda, alimentación y vestuario suministrado por el empleador. Finalmente, dice que la excepción de compensación no puede prosperar toda vez que solo en materia civil opera por ministerio de la ley; en el campo laboral, se encuentra prohibida y solo ocurre cuando el trabajador de manera expresa, así lo dispone o por mandamiento judicial. En SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 64997 consecuencia, no puede absolverse a la entidad accionada, ya que dentro del plenario se acreditaron los continuos

SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 64997 consecuencia, no puede absolverse a la entidad accionada, ya que dentro del plenario se acreditaron los continuos incumplimientos y la mala fe.

VII. RÉPLICA Industrial Farmacéutica Unión de Vértices de Tecnoforma S.A. para oponerse al cargo, aduce que el demandante pretende probar los hechos con tan solo sus afirmaciones, sin fundamento y evidencia. Asegura que no presentaron las pruebas de manera oportuna y ordenada.

De igual manera la censura realiza unas sumatorias sin precisar cuáles fueron las diferencias con los valores cancelados y a qué conceptos correspondían; el recurrente alude a factores que no fueron tenidos en cuenta como salario, por lo que efectivamente dichos rubros no fueron cancelados. Por otro lado, sostiene que el casacionista no se funda en todas las pruebas obrantes en el proceso, por lo que no ataca todos los medios de prueba.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el

recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo. Ello no obedece a una simple formalidad, sino a SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 64997 la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Al analizar el cargo se advierte que éste adolece de algunas falencias técnicas que comprometen la prosperidad de la acusación. Así:

1. La demanda de casación fundada en la causal primera, con independencia de la vía que se escoja para su acusación, tiene como requisito esencial el señalamiento de cualquier norma sustancial del orden nacional, relacionada con el derecho reclamado, que se considere fue vulnerado.

En el caso objeto de estudio, el casacionista no denuncia ninguna norma, no obstante, la Sala entiende de acuerdo a la sustentación del cargo que acusa los artículos 128 y 130 del CST, empero el censor, se limita a citarlos en extenso y no hace ningún esfuerzo argumentativo en señalar de acuerdo a la senda escogida, cuál fue el posible yerro cometido por el Tribunal.

2. En el cargo se señala como vía de violación la indirecta, sin embargo, a fin de demostrar el quebranto de la ley se hace alusión principalmente a aspectos jurídicos, como el cuestionar el alcance que se le ha dado a los artículos 128 y 130 del CST o la necesidad de que la excepción de compensación sea propuesta por la parte, pese

como el cuestionar el alcance que se le ha dado a los artículos 128 y 130 del CST o la necesidad de que la excepción de compensación sea propuesta por la parte, pese a que, al acusar la sentencia por el camino probatorio, lo que se busca es demostrar un error fáctico en la decisión del juez Colegiado. SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 64997 Así las cosas, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha indicado: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su

dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos. A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajosólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes. No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 64997 estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195).

3. Por otro lado, pese a que el cargo está dirigido por la

estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195).

3. Por otro lado, pese a que el cargo está dirigido por la vía indirecta, la censura no enuncia errores de hecho cometidos por el Tribunal, y si bien enlista unas pruebas, no realiza el mínimo esfuerzo argumentativo para sustentar con base en ellas cuál habría sido el desatino cometido por el juez

Colegiado. Al respecto, la Corte recuerda que cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo recurrido, es deber del censor acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida. Esa carga argumentativa a cargo del censor fue explicada en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148:

En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el

En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible. SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 64997 En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas. Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba

acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. A pesar de lo anterior, el recurrente no indicó en qué consistió la omisión del Tribunal respecto de la valoración probatoria que debió efectuar, y lo cierto es que la censura se limitó a realizar una cantidad de operaciones matemáticas sin advertir efectivamente, cuáles pruebas y valores fueron los utilizados por el juez de alzada y cuáles debieron ser los utilizados y la razón para ello, lo que impide hacer el juicio de verificación sobre la legalidad de la sentencia impugnada.

4. Tampoco controvirtió los verdaderos fundamentos del fallo. El ad quem, para adoptar su decisión, advirtió que no todas las bonificaciones pagadas al actor constituían salario, pues de acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso se desvirtuaron los pagos hechos por supuestos viáticos y estadías en el Hotel Dinastía, pues se encontró que los primeros fueron elaborados por el mismo SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 64997 demandante y respecto de los segundos indicó que no serían tenidos en cuenta aunque no explicó el motivo.

Respecto de los bonos sodexo advirtió que estos no retribuían la prestación directa del servicio, ya que eran cancelados de manera ocasional y para adquirir bienes y servicios. En lo que tiene que ver con el pago de comisiones

Respecto de los bonos sodexo advirtió que estos no retribuían la prestación directa del servicio, ya que eran cancelados de manera ocasional y para adquirir bienes y servicios. En lo que tiene que ver con el pago de comisiones –garantizada y variableencontró que dichos rubros si eran constitutivos de salario, toda vez que, se cancelaban por cumplimiento de metas. Como consecuencia de ello, el Tribunal reliquidó las prestaciones sociales para determinar si dichos valores fueron tenidos en cuenta o no. Así, el juez de alzada al revisar las pruebas y realizar las operaciones matemáticas, constató que para el año 2005 no se le había cancelado al actor el auxilio de cesantía ni los intereses a la misma. Por lo anterior, condenó solo al pago de $1.144.200, por concepto de cesantías e intereses del año 2005 autorizando que se efectuara la compensación propuesta por la demandada. Señaló que no operaba la indemnización moratoria, toda vez que no encontró que el actuar de la farmacéutica accionada hubiese estado revestido de mala fe, bajo el argumento de que la entidad accionada creyó que su actuar había sido conforme a ley, y, además, por la ausencia de reclamación del actor frente a dichos valores. Así las cosas, es claro que el recurrente no cuestionó los anteriores fundamentos del fallo, pues no atacó las

razones que tuvo el juez de alzada para no acceder a la reliquidación pretendida, como tampoco por restarle valor SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 64997 probatorio a las pruebas con las que el actor pretendía acreditar el pago por viáticos y hospedaje; también dejó indemne su conclusión frente a los pagos sodexo en cuanto el Tribunal estimó que no remuneraban el servicio, así como los argumentos para exonerarla del pago de la indemnización moratoria. Si la censura