CSJ - SL4625-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4625-2021 Radicación n.° 82387 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró ORLANDO SÁNCHEZ LOMBO en contra del recurrente y de

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Orlando Sánchez Lombo demandó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a Colpensiones, para que se condenara a la primera al pago del cálculo actuarial por concepto de aportes a pensión en el periodo del 18 de febrero de 1974 al 30 de septiembre de 1986 y, a la segunda,

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Radicación n.° 82387 a cancelar la asignación por vejez, a partir del 22 de agosto de 2014, junto con el retroactivo, los incrementos, la indexación, los intereses moratorios y las costas.

Narró que: i) prestó sus servicios para la Federación Nacional de Cafeteros entre el 18 de febrero de 1974 y el 30 de abril de 1996, por medio de un contrato a término indefinido en el cargo de «Práctico Agrícola»; ii) el empleador

demandado no efectuó aportes al Instituto de los Seguros Sociales desde el inicio de la relación hasta el 30 de septiembre de 1986 ya que se afilió al ISS el 1.º de octubre de ese mismo año;| iii) devengó tres salarios «anuales» por concepto de primas extralegales de servicio y vacaciones en dinero por cada año laborado;; iv) era beneficiario del régimen de transición, pues al 1.º de abril de 1994 contaba con 15 años de labores y, v) solicitó la prestación de vejez el 4 de febrero de 2017 y la entidad enjuiciada, mediante Resolución n.o 49562 del mismo año, negó su reconocimiento y pago (f.º 3 a 9, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, falta de agotamiento de la vía gubernativa y la innominada (f.° 61 a 68, ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, se resistió a las súplicas; aceptó los supuestos fácticos relacionados al nexo contractual, sus extremos, el cargo y los

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Radicación n.° 82387 15 años trabajados al 1.º de abril de 1994, en cuanto a los demás los negó.

Precisó que: […] la afiliación en pensión de cada uno de los trabajadores de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se efectuó de

conformidad con la reglamentación que en este sentido emitió el Instituto de Seguros Sociales; al respecto es de anotar que, para el periodo comprendido entre el 18 de febrero de 1974 y 30 de septiembre de 1986, el señor Orlando Sánchez Lombo, laboró en los municipios de Vergara, La Vega y La Palma Cundinamarca, los cuales de acuerdo con la asunción del riesgo en pensión por parte ISS, no se encontraban dentro del cubrimiento territorial que ofrecía dicha entidad, por tanto no fue permitida la afiliación en pensión, así como tampoco se le efectuaron descuentos para este riesgo, luego no hubo error alguno u omisión de afiliación por parte de la entidad que represento. Como medios exceptivos elevó los de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir, pago, compensación, cosa juzgada y «genérica» (f.º 93 y 94 ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de enero de 2018 (f.º 158 CD, 164 acta, ibidem), resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a constituir cálculo actuarial y a pagarlo ante la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones en referencia a su ex trabajador el señor Orlando Sánchez Lombo […] cálculo actuarial por el cual se validarán los siguientes tiempos del señor demandante o se constituirá bajo los siguientes fundamentales: tiempo a validar del 18 de febrero de 1974 al 30 de septiembre de 1986, edad del demandante por su fecha de

nacimiento del señor Orlando Sánchez Lombo 22 de agosto de 1954, salario base de liquidación el devengado a marzo de 1994

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Radicación n.° 82387 $674,615. Colpensiones deberá de forma diligente, oportuna e inmediata proceder a liquidar el valor del cálculo actuarial bajo los anteriores fundamentales y a proceder a validar en la historia laboral del señor demandante los tiempos de servicio del señor Orlando Sánchez Lombo del 18 de febrero de 1974 al 30 de septiembre de 1986 y a reflejarlos así en la historia laboral del señor demandante. Si la demandada no informa oportunamente los salarios mes a mes que en estas fechas tuvo el señor demandante, procederá por el salario mínimo mensual legal vigente mes a mes.

SEGUNDO: Absolver a Colpensiones de lo solicitado frente al reconocimiento de la pensión de vejez, las mesadas adicionales y los intereses moratorios precisando que esto obedece a que, hasta que no esté en firme la obligación o ejecutoriada esta sentencia de constituir el cálculo actuarial, no se podrá entrar a resolver sobre el reconocimiento de la pensión de vejez al señor demandante por la validación de los tiempos antes indicados frente a la Federación Nacional de Cafeteros.

TERCERO: Absolver a la Federación Nacional de Cafeteros de las demás pretensiones en sus conceptos o cuantía solicitados por la parte demandante.

CUARTO: Costas a cargo de Colpensiones y la Federación Nacional de Cafeteros De Colombia. téngase como agencias en derecho el valor de 2 SMMLV los que serán pagados a prorrata

entre estas dos entidades y a favor del señor demandante.

QUINTO: Grado jurisdiccional de consulta frente a los intereses de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación instaurada por la parte accionante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de marzo de 2018 (f.º 174 CD y 175 acta, ibidem), decidió: PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 23 de enero de 2018 por el Juzgado 4.º Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a pagar la pensión de vejez del actor consagrada en el Acuerdo 049 de 1990 en cuantía $1.420.381.25 a partir del 22 de agosto de 2014 y un retroactivo pensional

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Radicación n.° 82387 debidamente indexado por valor de $78.248.191.90 calculado hasta el 1.º de enero de 2018, luego que la Federación de Cafeteros le traslade el valor del cálculo actuarial.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de instancia.

TERCERO: COSTAS como se dijo en la parte motiva En lo que interesa al recurso de casación, estableció como problemas jurídicos: i) determinar si la Federación Nacional de Cafeteros estaba en la obligación de pagar a Colpensiones el cálculo actuarial correspondiente a las

cotizaciones dejadas de realizar entre el 18 de febrero de 1974 y el 30 de septiembre de 1986, periodo en el cual, en el lugar del trabajo del actor, no existía el llamado de inscripción al sistema de seguros sociales obligatorios; ii) dilucidar si la federación demandada tenía que cubrir el 100 % de dicho cálculo o si lo debía hacer en proporción al porcentaje que le incumbe al empleador asumir para efectuar los aportes a pensión; iii) establecer si el salario base ordenado por el a quo para que Colpensiones liquidara la suma actuarial era el correcto; iv) si procedía la excepción de cosa juzgada; v) si existió compensación del cálculo actuarial que debía pagar el empresario enjuiciado en el valor de $66.000.000 producto de una conciliación y, vi) si atañía ordenar a Colpensiones reconocer la acreencia pensional. Señaló que no había discusión frente a la fecha de nacimiento del convocante, el 2 de agosto de 1954; los extremos temporales de la relación laboral entre el 18 de febrero de 1974 y el 30 de abril de 1996 y, que la federación llamada a la causa cotizó al ISS desde el 1.º de octubre de 1986 hasta el 1.º de junio de 1996.

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Radicación n.° 82387 Procedió a resolver el primer problema jurídico, para lo cual hizo suyas las consideraciones de la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, que reiteró la CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, a fin de definir que el empleador estaba en el

deber de pagar al ISS los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo antes de la subrogación del riesgo en las administradoras, lo cual hacía a través de un cálculo actuarial, pues sólo en ese evento podía liberarse de la carga que le correspondía, amén de las exigencias contractuales existentes con su trabajador, ya que ese tiempo laborado no debía ser obviado habida cuenta que iba en desmedro de su derecho pensional. Expresó que tal criterio se convirtió en doctrina probable con los proveídos CSJ SL, 4 feb. 2015, rad. 45944, CSJ SL, 1 jul. 2015, rad. 59027, CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016 y CSJ SL40722017 y, por tanto, atendía el precedente. Afirmó que ningún reproche merecía la decisión del juzgado de primera instancia en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros a trasladar el valor de las cotizaciones entre el 18 de febrero de 1974 y el 30 de septiembre de 1986, durante el cual no se discutió que el demandante estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo sin haber sido afiliado por su empleador al subsistema de pensiones por la falta de cobertura del entonces Instituto de Seguros Sociales en los municipios de Vergara, La Vega y La Palma, Cundinamarca, donde prestó

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Radicación n.° 82387 sus servicios personales, en razón a que así lo ha definido la jurisprudencia en la medida en que el empleado no tiene por

qué ver frustrado su derecho ante una aparente orfandad legislativa.

Concluyó: […] que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo según el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y no cotizó no por omisión sino por imposibilidad física y jurídica frente a la entrada progresiva de operación del entonces Instituto de Seguros Sociales, los periodos no cotizados no pueden ser obviados ni considerarse inútiles, menos pueden imponérsele al trabajador afectando su derecho a la pensión.

Por lo demás, debe decirse que en relación con los efectos que produce para el empleador la falta de afiliación al subsistema de pensiones, este aspecto debe encontrar una solución común en el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador por parte de la entidad de seguridad social correspondiente con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo del empleador que no afilió al trabajador al subsistema, con sujeción al Decreto 1887 de 1994, en armonía con el Decreto 3798 de 2003, a satisfacción de la entidad que recibe. Frente al segundo cuestionamiento advirtió que la entidad cafetera debía cubrir el 100 % de los aportes generados entre el 18 de febrero de 1974 y 30 de septiembre de 1986, conforme los artículos 1.º y 2.º del Decreto 1887 de 1994 y «además, dichos periodos objeto del cálculo corresponden a tiempos de las pensiones de jubilación que entonces estaban a cargo de los empleadores en un 100 %. Por lo anterior, habrá de confirmase la sentencia impugnada

también en este puntual aspecto».

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Radicación n.° 82387 Con relación al salario base para liquidar el cálculo actuarial, estableció que debía ser por el monto de $674.615, toda vez que era la suma que el accionante devengaba a 31 de marzo de 1994, de acuerdo a las historias laborales que obran a folios 74, 78 y 105 del cuaderno principal y bajo los parámetros del canon 4.º del Decreto 1887 de 1994. En torno a la excepción de cosa juzgada adujo que: […] en el presente proceso lo pretendido por el recurrente es que la Federación Nacional de Cafeteros pague el cálculo actuarial que liquide Colpensiones y esta a su vez, o sea Colpensiones le reconozca la pensión de vejez, lo cual difiere de las pretensiones estudiadas en el anterior proceso, pues en aquel lo pedido era que el ex empleador le reconociera la pensión de jubilación a su cargo y en éste, se limita a que sea trasladado el valor del cálculo actuarial a Colpensiones. Así las cosas, dado que no existe identidad en las pretensiones se confirmará también en este aspecto la sentencia objeto de estudio. En igual sentido, se refirió a la excepción de compensación dada por no probada dentro de la litis, por cuanto dentro de las sumas conciliadas no se incluyó el valor correspondiente al cálculo actuarial, lo cual conduce a concluir que no existieron créditos recíprocos que puedan compensarse. Por último, adujo que el promotor de la acción era

beneficiario del régimen de transición, pues al entrar en vigencia el sistema tenía más de 20 años de servicios y cumplió los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, porque cotizó 1546,55 semanas durante toda la vida laboral y arribó a los 60 años el 22 de agosto de 2014. En consecuencia, elevó

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Radicación n.° 82387 condena al otro demandado para que, luego de que el empleador trasladara el monto del cálculo actuarial, reconociera la pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende «la casación de la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo […] al traslado a Colpensiones del cálculo actuarial del actor equivalente a las cotizaciones del 18 de febrero de 1974 al 30 de septiembre de 1986» y, en sede de instancia, «se revoque la decisión del a quo en lo tocante con tal condena, para que, en su lugar, se imparta una absolución total» (f.° 19, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la providencia de vulnerar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de

los artículos:

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Radicación n.° 82387 […] 72, 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259, 260 del C.S.T.; por aplicación indebida: los artículos 48 con su reforma contenida en el A.L. n.o 01 de 2005, 53, 230 de la Carta; 2.°, 11, 33, 36 y 52 de la Ley 100 de 1993; 9.º de la Ley 797 de 2003; 1.º, 60, 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1.º del Decreto 3041 de 1966); 12, 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS (art. 1º Decreto 758 de 1990); 1.º, 2.º, 4.º del Decreto 1887 de 1994. Afirma que la condena impuesta no se encuentra establecida en ninguna ley. Por ello, el Colegiado no cita disposición alguna y las que menciona no consagran la consecuencia impuesta, lo que lo lleva a buscar apoyo en la jurisprudencia, evento que transgrede ostensiblemente el mandato 230 Superior. Además, el juzgador en sus providencias está sometido al imperio de la ley y las decisiones de las Altas Cortes son solo un criterio auxiliar de la actividad judicial, que por ningún motivo reemplazan al legislador. Manifiesta no desconocer que en las sentencias de la Corte Constitucional se aduce que, en virtud del precepto 72 de la Ley 90 de 1946 y del mandato del 259 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores tenían la obligación

de hacer unas reservas para los efectos pensionales de sus trabajadores y que con ellas se cubre el valor del cálculo actuarial en situaciones como la que se debate en este proceso, pero resulta que en esas normas no aparece por ningún lado ese deber. Indica que desde la Ley 6ª de 1945 y luego en el Código Sustantivo del Trabajo, se ubicó la carga pensional en cabeza de los patronos, pero en forma provisional y condicionada en su vigencia a la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS

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Radicación n.° 82387 y para hacer efectiva tal imposición se señalaron unos requisitos de tiempo de servicios, edad y capital, sin que se adicionara la exigencia de ir haciendo unas provisiones. Explica que el artículo 259 del CST no figura el requerimiento para las empresas de hacer abastecimientos para pagar una futura acreencia pensional. Por el contrario, señala que la jubilación dejará de estar a cargo de los patronos cuando sea asumido por el ISS. Revela que en el Decreto 3041 de 1966 por el cual se aprobó el Acuerdo 224 de 1966, se estableció el único mecanismo por el cual la carga pensional pasaba de los empleadores a ser de responsabilidad del ISS (art. 60 y 61), que se diseñó partiendo de un supuesto básico, como es el que el servidor ya hubiera alcanzado a laborar por lo menos 10 años continuos a favor de su dador de empleo. Antes de ese tiempo, no quedó en la ley ningún compromiso referente a realizar aportes, ni de compartibilidad o de cálculo actuarial, por lo que se puede afirmar que lo concluido por el

Tribunal se origina en un claro error de lectura o de entendimiento del artículo 259 del CST. Aduce que el Juez de apelaciones también se apoyó en el canon 72 de la Ley 90 de 1946, en el cual no se encuentra la imposición del pago ordenado; que la frase generadora de confusión en dicha normativa textualmente dice «por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso», pero considera que dicho acápite hace referencia a sufragar aportes en el régimen contributivo para el funcionamiento del

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Radicación n.° 82387 sistema lo que impone como condición que este último exista previamente, ya que mal se puede pensar que se permita cobrar cotizaciones antes de iniciar los mecanismos que han de conducir a que opere la subrogación. Alega que el país no ha superado la idea de que la pensión es una obligación de los empresarios, cuando esto fue una carga provisional que se les impuso y tal connotación de temporal radica en que no se les puede otorgar dicha responsabilidad respecto de un trabajador que no les presta los servicios y mucho menos cubrir un riesgo que no es laboral. Arguye que nadie puede estar obligado a lo imposible, toda vez que cuando se dio la relación laboral no había cubrimiento de la contingencia y por tanto era insostenible jurídica y físicamente cancelar importes porque el ISS aún no entraba en operación; que el pago previsto en el precepto 76 de la Ley 90 de 1946 opera solo «en relación con servicios prestados con anterioridad a la ley»; que los cánones 48 de la Constitución, 1.º a 4.º de la Ley 100 de 1993 pone en

evidencia que la seguridad social no es una carga del empleador derivada del contrato de trabajo. Expone que del tema debatido ya existen pronunciamientos de Altas Cortes, pero ello no impide una reconsideración en la ruta a enmendar un grave desacierto. Concluye que lo pretendido en esencia es:

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Radicación n.° 82387 […] que la obligación de reserva actuarial deje de imponérsele al empleador que no estaba obligado a cotizar porque el sistema no se lo permitía y se le traslade al Estado que es el que constitucionalmente está obligado a responder por el pago oportuno de las pensiones. Vale la pena anotar que la seguridad social es obligación de todo habitante del territorio nacional sea trabajador, subordinado o no, por lo que el principal obligado al cuidado y pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones es el propio individuo en este caso el demandante, a quien le compete velar por su propia vida y por la seguridad de su futuro, tal como se desprende de las propias reglas iniciales consignadas en la ley 100 de 1993 (f.° 20 a 30, ibidem). Como anotación final relata que ha insistido en la procedencia de la declaratoria de la cosa juzgada, lo que el Colectivo desestimó, porque en el proceso anterior no se pidió el pago del cálculo actuarial y eso es cierto. Por ello, en el ámbito de casación no se puede afirmar que haya incurrido en un error evidente de hecho, pero lo anota como elemento anexo a la acusación, porque, pese haber cumplido rigurosamente con sus obligaciones legales, se le fuerza a

asumir una exigencia carente de consagración legal (f.° 20 a 30, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones afirma, frente a su responsabilidad en el examine, que: […] no es la entidad llamada a pronunciarse respecto de si debe o no la sociedad demandada responder por el reconocimiento y pago del cálculo actuarial al que fue condenado, en la medida en que dicho debate debe ser dirimido única y exclusivamente por la jurisdicción ordinaria laboral, al escapar de la esfera de la entidad que representa.

Ahora bien, en lo que respecta a mi representada, debe aducirse que no puede ser condenada a otorgar la pensión de vejez al demandante y mucho menos un retroactivo pensional, en la

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Radicación n.° 82387 medida en que el señor Sánchez Lombo simplemente no reúne en la actualidad las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad. Y es que no puede Colpensiones tener como cotizado a favor del actor un tiempo –del 18 de febrero de 1974 al 30 de septiembre 1986que en realidad no ha sido aportado al sistema y que no reposa efectivamente en su historial laboral, más aún cuando ni siquiera para las mencionadas fechas medió, como lo señaló la propia Colegiatura, afiliación al sistema general de pensiones (f.° 40 a 44, ibid). Orlando Sánchez Lombo argumenta que no se presentó ninguna de las trasgresiones señaladas por el impugnante, pues la sentencia se ciñó a lo indicado por esta Sala en

proveído CSJ SL9856-2014, reiterada mediante fallo CSJ SL3408-2018; la cual marca que en efecto los patronos que no habían sido convocados a la afiliación de sus trabajadores, en virtud de la subrogación paulatina de los riesgos a cargo del ISS, no se encuentran exentos de responsabilidad de cara al sistema (f.° 37 a 38, cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES No resulta oportuna la anotación que Colpensiones eleva en la réplica sobre que no procede el reconocimiento pensional, pues si pretendía endilgar un error en la legalidad de la decisión frente a dicho tópico, debió acudir al recurso extraordinario de casación, ya que es el escenario idóneo para ello y si sólo lo planteó como inconformidad a la decisión del ad quem, se recuerda que este no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos, así lo ha

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Radicación n.° 82387 dicho de forma reiterada esta Corporación, entre otras en sentencia CSJ SL17901-2017. Precisado lo anterior, dada la vía escogida, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que el actor prestó sus servicios a la federación convocada entre el 18 de febrero de 1974 y el 30 de abril de 1996; ii) que los lugares donde laboró fueron en los municipios de Vergara, la Vega y la PalmaCundinamarca; iii) que durante el periodo del 18 de febrero de 1974 al 30 de septiembre de 1986 no se llevó a

cabo la afiliación y pago de aportes al ISS en beneficio del demandante, en virtud de la no cobertura del instituto en esos territorios; iv) que la accionada cotizó al régimen de prima media a favor del Orlando Sánchez Lombo, desde el 1.º de octubre de 1986 hasta el 1.º de junio de 1996. Planteadas así las cosas, le corresponde a la Corte establecer si se equivocó el ad quem al condenar al recurrente a pagar el cálculo actuarial por el ciclo comprendido entre el 18 de febrero de 1974 al 30 de septiembre de 1986, a favor del promotor de la litis y con destino a Colpensiones, pese a que el ISS no operaba en los municipios de Vergara, la Vega y la Palma - Cundinamarca. En esencia, la censura alega que ninguna de las normas legales citadas en la proposición jurídica impuso la referida exigencia de aprovisionamiento, por lo que el Juez de alzada apoya su decisión en la jurisprudencia la cual es solo un criterio auxiliar y los operadores están sometidos es al imperio de la ley.

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Radicación n.° 82387 Para resolver el debate trazado, es menester recordar que con anterioridad a la creación del ISS, recaía sobre el empleador el deber de responder sobre el riesgo de vejez de sus trabajadores. Sin embargo, con la expedición de la Ley 90 de 1946, en sus artículos 72 y 76, se estableció que tal entidad asumiría dicha contingencia, la cual se aplicaría de

forma gradual. Empero, se señaló que los dadores de empleo debían realizar la provisión de aportes del tiempo servido y entregárselo al instituto al momento del reconocimiento del derecho pensional (CSJ SL5110-2020). Esta Corporación en sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en CSJ SL3810-2020 y en la CSJ SL220-2021, ha manifestado con respecto a la obligación del empresario y la subrogación de la contingencia que: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la

protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias

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Radicación n.° 82387 legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del ISS., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar

dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del ISS, parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a

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Radicación n.° 82387 la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide

su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Con lo anterior es clara la posición de esta Sala frente a la obligación del patrono de realizar la reserva correspondiente en los tiempos laborales en donde no existió cobertura y trasladar la misma una vez el ISS asuma la contingencia respectiva, lo que para el caso en concreto debió ocurrir en el mes de octubre de 1986, momento en que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia realizó la respectiva afiliación (f.º 74 a 76, cuaderno principal). En cuanto al argumento de la censura relativo a que el soporte de la decisión del Colegiado fue la jurisprudencia y no la ley, no tiene asidero tal ataque pues es claro que el operador se fundamentó en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el Decreto 1887 de 1994, e