CSJ - SL4629-2019

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4629-2019 Radicación n.° 76287 Acta 38 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MADERAS DEL DARIÉN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia , el 7 de octubre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauraron CATALINA ROBLEDO BEITAR, ÓSCAR CORREA TORRES y LEONIDAS BORJA HERNÁNDEZ contra la recurrente, trámite al que se vinculó al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Catalina Robledo Beitar, Óscar Correa Torres y Leonidas Borja Hernández instauraron demanda ordinaria SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 76287 laboral contra Maderas del Darién S.A., con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido; que se encuentran probados los extremos temporales y último salario devengado; y que la entidad demandada omitió el aprovisionamiento de reserva para pago de pensiones, previo el cálculo actuarial.

Como consecuencia de lo anterior pidieron, se

condenara a la demandada a situar a Colpensiones el titulo pensional, previo calculo actuarial, por el periodo laborado y dejado de cotizar antes de la Ley 100 de 1993, para que dicho tiempo pueda ser abonado a la historia laboral de los demandantes, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentaron sus pretensiones en que laboraron para la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido en los siguientes periodos, percibiendo como último salario la suma enunciada y ocupando los siguientes cargos:

SCLAJPT-10 V.00 2

Nombre Fecha de ingreso Fecha de retiro Último salario devengado Último cargo desempeñado Lugar Catalina Robledo Beitar  30/04/1971  13/09/1974  22/03/1982  16/05/1986  20/01/1993  06/08/1974  02/10/1978  03/07/1985  30/03/1987  04/05/1993 $ 197.910 Operador de motosierra Puerto Caribe, corregimiento de Nueva Colonia, Municipio de Turbo Óscar Correa Torres 26/10/1972 11/09/1982 $34.050 Almacenista Puerto Caribe, corregimiento de Nueva Colonia, Municipio de

Turbo Leonidas Borja Hernández  02/01/1958  08/05/1963  21/09/1973  25/09/1959  10/12/1963  14/01/1981 «No recuerda el valor del último salario» Carpintero ebanista Puerto Caribe, corregimiento de Nueva Colonia, Municipio de TurboRadicación n.° 76287

Indicaron que la demandada omitió la obligación de hacer aprovisionamiento de los cálculos actuariales por la totalidad del tiempo servido, del capital necesario o del aporte previo al sistema del Seguro Social, pese a que estaba en la obligación de reconocer el derecho pensional. Precisaron que se les vulneró sus derechos fundamentales por la falta de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, al no cancelar los aportes por los periodos laborados; indicaron que la no acumulación de tiempos laborados ante distintos empleadores violenta el derecho a la seguridad social, previsto en la Ley 100 de1993. Señalaron que al momento de la afiliación al ISS, la empresa demandada no transfirió el cálculo actuarial que traían los trabajadores desde el inicio de la relación laboral, por lo tanto, está obligada a asumir directamente el pasivo pensional y a constituir las garantías necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas pensionales; que con la Ley 100 de 1993 se buscó crear un sistema integral de seguridad social que permitiera acumular semanas o tiempo de trabajo laborado ante distintos empleadores, para

asegurar el pago oportuno de las mesadas pensionales; que con la Ley 100 de 1993 se buscó crear un sistema integral de seguridad social que permitiera acumular semanas o tiempo de trabajo laborado ante distintos empleadores, para que los trabajadores tuvieran posibilidades reales de cumplir con el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez. Afirmaron que la demandada es responsable de trasladar al sistema general de pensiones los aportes de los SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 76287 periodos laborados, los cuales debe situar a Colpensiones en título pensional, previo el cálculo actuarial y por último, aseguraron que los periodos por los cuales se debe habilitar la historia laboral de los demandantes es: Catalina Robledo Beitar, 9 años, 5 meses y 11 días; Óscar Correa Torres, 9 años, 10 meses y 18 días y, Leonidas Borja Hernández 7 años, 3 meses y 23 días (f.° 4 a 33). El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo (Antioquia), mediante auto del 27 de febrero de 2015, admitió la demandada y vinculó oficiosamente a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (f.° 47). La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al contestar la demandada se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la fecha de afiliación; en relación a los demás dijo no constarle y estarse a lo que resulte probado en el proceso. Precisó que en el evento en que se declare la

afiliación; en relación a los demás dijo no constarle y estarse a lo que resulte probado en el proceso. Precisó que en el evento en que se declare la procedencia de los títulos pensionales de los demandantes a cargo de Maderas del Darién S.A., es cierto que dichos periodos laborados y sin cotización al sistema general de pensiones son fundamentales para alcanzar el derecho pensional. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.° 61 a 66). SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 76287 Por su parte, Maderas del Darién S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la vinculación laboral con los demandantes, los extremos temporales y el último salario devengado. Negó su responsabilidad en relación a las obligaciones pensionales y precisó que las afirmaciones de los actores son infundadas, temerarias y fuera del contexto legal de las normas jurídicas relacionadas con las obligaciones pensionales antes y después de que el ISS hoy Colpensiones, efectuara el llamamiento para realizar cotizaciones obligatorias con destino a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Señaló que la señora Catalina Robledo Beitar, contaba con menos de 10 años de servicios cuando surgió la obligación de afiliarla al ISS para cotizar por los riesgos de

Señaló que la señora Catalina Robledo Beitar, contaba con menos de 10 años de servicios cuando surgió la obligación de afiliarla al ISS para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y se desvinculó voluntariamente antes de la vigencia de la Ley 100 de1993; por su parte, Óscar Correa Torres y Leonidas Borja Hernández, no fueron afiliados al ISS para cotizar porque las relaciones laborales surgieron antes de la expedición de la Resolución 2362 del 20 de junio de 1986, emitida por el Consejo Nacional de Seguros Sociales, a través del cual se llamó a inscripción al empleador a partir del 1 de agosto de 1986 en el municipio de Turbo. Afirmó que Óscar Correa Torres y Leonidas Borja Hernández no fueron afiliados, pues la legislación vigente, esto es, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, no estableció la obligación que persiguen los SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 76287 demandantes, pues la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, resulta violatoria de la Constitución Política; que el hecho de que el sistema pensional evolucione, no quiere decir que situaciones definidas y consolidadas con base en normas anteriores, se tengan que ajustar a la nueva legislación o que los jueces tengan poder para hacerlo. En

su defensa propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y subrogación (f.° 85 a 91). SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 76287

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo (Antioquia), mediante fallo del 8 de abril de 2016 resolvió: PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre los señores CATALINA ROBLEDO BEITAR, desde el 30 de abril de 1971 a 06 de agosto de 1974, 13 de septiembre de 1974 hasta 02 de octubre de 1978, 22 de marzo de 1982 hasta el 03 de julio de 1985, 16 de mayo de 1986 hasta el 30 de marzo de 1987 y del 20 de enero al 4 de mayo de 1993 ÓSCAR CORREA TORRES desde el 26 de octubre de 1972 hasta el 11 de septiembre de 1982 y LEONIDAS BORJA HERNÁNDEZ desde el 02 de enero de 1958 hasta el 25 de septiembre de 1959, 08 de mayo de 1963 hasta el 10 de diciembre de 1963, 21 de septiembre de 1973 hasta el 14 de enero de 1981, en calidad de trabajadores y la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A. , representada legalmente SAUL BURITICA CIFUENTES o por quien haga sus veces, en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a MADERAS DEL DARIÉN S.A.

BURITICA CIFUENTES o por quien haga sus veces, en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a MADERAS DEL DARIÉN S.A. representada legalmente por SAUL BURITICA CIFUENTES o por quien haga sus veces, a que emita y pague el título pensional a favor de los señores CATALINA ROBLEDO BEITAR, ÓSCAR CORREA TORRES Y LEONIDAS BORJA HERNÁNDEZ […] dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por los periodos comprendidos, para CATALINA ROBLEDO BEITAR, desde el 30 de abril de 1971 a 06 de agosto de 1974, 13 de septiembre de 1974 hasta 02 de octubre de 1978, 22 de marzo de 1982 hasta el 03 de julio de 1985, 16 de mayo de 1986 hasta el 30 de marzo de 1987 y del 20 de enero al 4 de mayo de 1993, para el señor ÓSCAR CORREA TORRES desde el 26 de octubre de 1972 hasta el 11 de septiembre de 1982 y LEONIDAS BORJA HERNÁNDEZ desde el 02 de enero de 1958 hasta el 25 de septiembre de 1959, 08 de mayo de 1963 hasta el 10 de

diciembre de 1963, 21 de septiembre de 1973 hasta el 14 de enero de 1981, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.

TERCERO: las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.

SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 76287

CUARTO: COSTAS a cargo de la condenada MADERAS DEL DARIÉN S.A y a favor de los demandantes. Sin condena en costas para Colpensiones QUINTO: MEDERAS DEL DARIEN S.A. deberá pagar por agencias en derecho en primera instancia, la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS, ($2.757.816) , que equivalente a cuatro (4) slmmv para el año 2016, distribuidas en partes iguales a los demandantes (f.° 109 y 110).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia conoció del proceso con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la demandada y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y mediante fallo del 7 de octubre de 2016 confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Colegiado adujo que ante la existencia de la relación laboral surge para el empleador la obligación de pagar el título pensional por el tiempo de duración del contrato. Lo anterior, porque antes de 1986 el empleador tenía a cargo

Colegiado adujo que ante la existencia de la relación laboral surge para el empleador la obligación de pagar el título pensional por el tiempo de duración del contrato. Lo anterior, porque antes de 1986 el empleador tenía a cargo los derechos pensionales de los trabajadores, aunque el ISS no tuviera cobertura en la región donde se desarrolló relación laboral, « obligación a cargo que luego de que la afiliación se hizo exigible, se traduce en la de constituir el cálculo actuarial representado en un título pensional que es constitutivo del capital con el cual luego han de atenderse las contingencias de invalidez, vejez y muerte y que en principio estaban a cargo del empleador».

Dijo que lo anterior estaba también fundamentado en los principios de universalidad, progresividad y eficacia del SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 76287 sistema general de pensiones, el derecho a la igualdad, frente a quienes sí tuvieron la oportunidad de la afiliación al sistema en virtud de la cual podrán acceder a su pensión, así como la protección a los trabajadores. De modo que, adujo, los actores tienen derecho a que se les contabilice todo el tiempo laborado para la demandada, pese que el empleador no tenía la obligación de afiliarlos y efectuar cotizaciones, conforme el criterio expuesto en CSJ SL98652014, y a su vez, el empleador tiene la obligación de asumir el pago del título pensional. Señaló que no le asistía razón al apelante al reprochar la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, ya que el derecho pensional reclamado debe examinarse con las

el pago del título pensional. Señaló que no le asistía razón al apelante al reprochar la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, ya que el derecho pensional reclamado debe examinarse con las normas vigentes a la fecha en que pretende consolidarlo, por lo que para el caso corresponde a esta ley.

Apoyó su postura en la providencia CSJ SL143882015, en donde se expuso que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación o demora en el pago de aportes al sistema de pensiones serán las vigentes al momento en que se causa la prestación reclamada. Por último, respecto de la condena impuesta a cargo de Colpensiones, dijo que los títulos pensionales deben ser liquidados y pagados a entera satisfacción de esa administradora y, una vez constituidos, les permitirá a los actores acceder a los beneficios y prestaciones que ofrece el régimen. Lo anterior, dijo, es la carga que le incumbe a SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 76287 Colpensiones, pudiendo adelantar dicha entidad y los actores el cobro coactivo de dichos «recursos».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Maderas del Darién S.A., concedido por el Tribunal a la referida empresa - únicamente respecto de las condenas que fueron impuestas por los trabajadores Óscar Correa Torres y Leonidas Borja Hernándezy admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la

por los trabajadores Óscar Correa Torres y Leonidas Borja Hernándezy admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones y provea en costas lo correspondiente.

Para ello formula un cargo por la vía directa, el cual fue replicado únicamente por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 76287

Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el siguiente elenco normativo: […] Constitución Nacional, artículo 48 y 49; Ley 100 de 1993, artículos 1 y 33 parágrafo 1°, literal c (subrogado por el artículo 9°, parágrafo 1°, literal c de la Ley 797 de 2003); Código Civil, artículo 1613, y Constitución Nacional, artículos 48 y 49, lo que a su vez generó la infracción directa de las siguientes normas: Ley 6 de 1945, artículo 14; Ley 90 de 1946, artículos 9, función 5 y 72; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 259 y 260; Decreto 3041 de 1966, artículo 1°, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, artículos 60, 61, 62 y 64; Decreto Ley 433 de

expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, artículos 60, 61, 62 y 64; Decreto Ley 433 de 1971, artículo 7°; Decreto 3063 de 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; artículo 27; Constitución Nacional, artículos 58 (Reformado por el Acto Legislativo 01 de 1999, artículo 1), y 230; Ley 100 de 1993, artículo 289; Decreto 1887 de 1994, artículo 1; Código de Régimen Político y Municipal, artículos 52 y 53». En la demostración del cargo aduce que la Ley 90 de 1946 creó el Seguro Social obligatorio, pero el sistema solo comenzó a operar en determinadas zonas del país a partir del 1 de enero de 1967 y fue asumiendo los riesgos pensionales en forma paulatina a través del llamamiento a inscripciones obligatorias por regiones. SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 76287 Indica que el Acuerdo 224 de 1966 llamó a cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en algunas regiones del país, pero no se incluyó el municipio de Turbo (Antioquia), lugar donde prestaron servicios los señores Leonidas Borja Hernández y Óscar Correa. Además, tal

disposición, estableció un régimen de transición pensional a través de los artículos 60, 61 y 62, que la jurisprudencia ya ha decantado dependiendo de si los trabajadores tenían 10 años o más de servicios y menos de 20, y para aquellos que tenían menos de 10 años de servicio, frente a los cuales operó una subrogación pensional total, «sin obligación de pasar ningún cálculo actuarial, bono pensional, título pensional o reserva pensional al ISS».

Afirma que el ISS llamó a inscripciones obligatorias para cotizar en el municipio de Turbo a partir del 1 de agosto de 1986, según la Resolución 2362 de 1986, lo que evidencia «una imposibilidad legal» de realizar cualquier afiliación para los riesgos de invalidez, vejez y muerte antes de dicha calenda, de ahí que, estima, no exista una conducta del empleador que sea sancionable. SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 76287 En tal dirección, sostiene, como para cuando el ISS llamó a efectuar las inscripciones obligatorias para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Turbo, los señores Leonidas Borja Hernández y Óscar Correa Torres ya no prestaban servicios, porque sus contratos de trabajo se habían extinguido, existía una imposibilidad legal absoluta de afiliación, la que no estuvo originada en su omisión o culpa, por lo que en su criterio no se configuró una conducta sancionable o reprochable. Menciona que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación, lo que evidencia la

originada en su omisión o culpa, por lo que en su criterio no se configuró una conducta sancionable o reprochable. Menciona que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación, lo que evidencia la prohibición de aplicar sus disposiciones de forma retroactiva a situaciones definidas y consolidadas con anterioridad a su publicación, tal y como lo efectuó el Tribunal. Indica que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue aplicado de forma retroactiva a una situación definida y consolidada en el caso de Leonidas Borja el 14 de enero de 1981 y para Óscar Correa Torres, el 1 de septiembre de 1982, cuando en realidad, son hechos regulados por mandatos diferentes a los aplicados por el fallador de segunda instancia, al considerar que, como empleador, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 76287 Agrega que los «presuntos valores y principios» consagrados en la Constitución de 1991 para la aplicación retroactiva de la ley, no estaban vigentes para las fechas de terminación de los contratos de trabajo cuyo derecho pensional se persigue. Menciona que al respecto, son de interés los planteamientos realizados en la sentencia CC C506-2001, en la cual se declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se

interés los planteamientos realizados en la sentencia CC C506-2001, en la cual se declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley», contenida en el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Concluye señalando que: Con el proceder equivocado que adoptó el fallador de segundo grado les hizo producir efectos a los mandatos legales que aplicó indebidamente un efecto retroactivo, poniéndolos a regular un caso gobernado con base en otras disposiciones, por tratarse de una situación debidamente definida y consolidada bajo el imperio de reglas diferentes, que habían producido la subrogación de pleno derecho de la obligación pensional de la entidad llamada a juicio frente a las pretensores, cuando solo tenía una mera expectativa, imponiendo de contera una obligación con efecto retroactivo, por lo que debe quebrarse la sentencia.

VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que la demanda de casación no contiene súplica respecto de ella, en la medida que no se reclama que le sea impuesta condena en su contra. Agrega que no le corresponde pronunciarse sobre si la empresa demandada es responsable de cancelar o no los títulos pensionales, dado que tal determinación debe ser adoptada por la justicia ordinaria laboral.

SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 76287 Por último, aclara que como administradora del régimen de prima media solamente le es dable reconocer y cancelar

pensionales, dado que tal determinación debe ser adoptada por la justicia ordinaria laboral. SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 76287 Por último, aclara que como administradora del régimen de prima media solamente le es dable reconocer y cancelar prestaciones, siempre y cuando los afiliados cumplan con los requisitos exigidos por la ley que regula la situación.

VIII. CONSIDERACIONES El juez de alzada confirmó la condena impuesta en primera instancia a la recurrente, consistente en pagar al ISS las sumas correspondientes al cálculo actuarial por el tiempo durante el cual los actores estuvieron vinculados a través de un contrato de trabajo y no fueron afiliados, sin importar que ello se debió a la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio en donde se desarrolló el contrato de trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 76287 Por su parte la censura, en esencia, dirige su ataque a obtener la absolución de la condena impuesta a su cargo.

Para el efecto aduce que: (i) la cobertura territorial del ISS en el municipio en el que prestaron servicios los actores comenzó con posterioridad a la finalización del vínculo laboral, por lo que existía una imposibilidad legal de afiliar a los trabajadores sin que se le pueda endilgar culpa alguna por ello ni menos aún una conducta sancionable o reprochable de su parte; (ii) que se aplicó retroactivamente la Ley 100 de 1993 y la norma que la reformó, en la medida que con fundamento en ésta se resolvió una situación definida y consolidada el 14 de enero de 1981 para el señor

la Ley 100 de 1993 y la norma que la reformó, en la medida que con fundamento en ésta se resolvió una situación definida y consolidada el 14 de enero de 1981 para el señor Leonidas Borja y el 11 de septiembre de 1982 para el señor Óscar Correa Torres; fechas éstas en que terminaron cada uno de los contratos de trabajo, y (iii) que de acuerdo con el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es dable sumar el tiempo laborado no cotizado cuando se realice el correspondiente cálculo actuarial, pero «siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», lo que no ocurrió en el caso. SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 76287 Conforme a lo anterior, no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Leonidas Borja trabajó para Maderas del Darién S.A. del 02 de enero de 1958 al 25 de septiembre de 1959, del 08 de mayo de 1963 al 10 de diciembre de 1963 y desde el 21 de septiembre de 1973 hasta el 14 de enero de 1981, lapsos temporales en el que no se efectuaron cotizaciones al ISS por la ausencia de cobertura territorial en el lugar donde se prestaron los servicios y, (iii) que el señor Óscar

Correa Torres trabajó para la recurrente del 26 de octubre de 1972 al 11 de septiembre de 1982, lapso en el que no se efectuaron cotizaciones al ISS por la ausencia de cobertura territorial en municipio en el que laboró. Para definir la controversia, la Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión en razón de los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante l a Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 76287 artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en

algunas ciudades del país. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el empleador contraiga las responsabilidades propias de su calidad a través de un cálculo actuarial, a fin de que la persona consolide su derecho pensional. En efecto, en sentencia CSJ SL9865-2014 se dijo: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen , es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la

cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes . Las personas entidades o empresas que de conformidad con la SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 76287 legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las

establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […]En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. (subrayado fuera del texto original). Ahora, si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no había cobertura del ISS en algunas regiones del país, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad – tesis que plantea la censura - y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley para acceder a la pensión. SCLAJPT-10 V.00 19Radicación n.° 76287 En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: (i) que los empleadores mantenían

a la pensión. SCLAJPT-10 V.00 19Radicación n.° 76287 En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabi