CSJ - SL4633-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrados ponentes SL4633-2021 Radicación n.° 81225 Acta 37 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE YESID PARDO MORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró contra la FIDUAGRARIA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES EN LIQUIDACIÓN P.A.R

I.S.S. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por el Doctor ORLANDO BECERRA GUTIÉRREZ identificado con T.P. No.60.784 del C.S. de la J, apoderado de la Sociedad

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 81225 Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.- Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del P.A.R del ISS Liquidado, en los términos y para los efectos del memorial que reposa a folio 119 del expediente digital. Téngase al Doctor CARLOS ALBERTO PARRA SATIZÁBAL identificado con T.P. No.64.401, como apoderado del P.A.R del ISS Liquidado, y cuyo vocero y administrador es la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.- Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del

en los términos y para los efectos del memorial que reposa a folios 126 y siguientes del expediente digital.

I. ANTECEDENTES Jorge Yesid Pardo Mora llamó a juicio a la referida entidad, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que se desarrolló entre el 22 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2013, data en la que finalizó de manera unilateral sin justa causa, además que no se agotó el procedimiento convencional establecido para ello, ya que es beneficiario del acuerdo extralegal vigente en el ISS; que la asignación básica mensual base para liquidar las prestaciones sociales del actor era de $2.165.453; que se le descontó mensualmente el 10% de su remuneración mensual.

En consecuencia, solicitó que la entidad fuera condenada a reintegrarlo al último cargo desempeñado o su equivalente desde la fecha del despido, esto es, 31 de marzo

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 81225 de 2013, con el correspondiente pago de todos los derechos legales y extralegales derivados del mismo. De igual manera, y en relación con la declaratoria del contrato de trabajo, solicitó el reconocimiento y pago de: la diferencia salarial como Profesional Universitario, el incremento convencional salarial adicional (art. 40 Convención Colectiva de Trabajo), los intereses sobre las cesantías (art. 62 y 65 Convención Colectiva de Trabajo en armonía con el Decreto 3118/68 Art.13 y Ley 52 de 1975 12% anual), las vacaciones convencionales (art. 48 Convención Colectiva de Trabajo en

armonía con el Decreto Ley 1045/78), la prima de vacaciones (art. 49 Convención Colectiva de Trabajo en armonía con el Decreto Ley1045/78 Art. 25), la prima de servicios (art. 58 Decreto-ley 1042/78), la prima adicional de servicios de junio y diciembre de cada año (art. 50 Convención Colectiva de Trabajo), la prima de navidad (Decreto Ley 3135/68 modificado por el Decreto 3148/68.), la prima técnica para profesionales no médicos (art.41 A Convención Colectiva de Trabajo), el valor descontado de la remuneración mensual sin autorización, la suma del mayor valor pagado por concepto de aportes en pensión y salud que le correspondía asumir al empleador y no al trabajador durante el tiempo laborado; lo cancelado por concepto de pólizas de cada uno de los contratos celebrados con el ISS, además que, se le ordene afiliarlo al Sistema General de Pensiones como trabajador dependiente, a «convalidar la historia laboral, corrigiéndola y ajustándola con base en el real ingreso base de cotización»; que todo sea reconocido debidamente indexado, y que se conceda aquello a lo que tenga derecho conforme a la facultad ultra y extra petita.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 81225 En forma subsidiaria al reintegro y su consecuencial pago de salarios y prestaciones legales y convencionales solicitó que, la entidad fuera condenada al reconocimiento y pago del incremento legal salarial con base en el IPC, el auxilio de cesantías definitivas incluyendo los factores salariales correspondientes (art. 62 Convención Colectiva de

Trabajo en armonía con Ley 6° /45), las vacaciones no disfrutadas, es decir, compensarlas en dinero (art.48 Convención Colectiva de Trabajo en armonía con Decreto ley 3135/68), la indemnización convencional por despido injusto establecida en el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo, la sanción o indemnización moratoria o en subsidio la indexación desde que cada una de las obligaciones susceptibles de este beneficio se hicieron exigibles hasta cuando se verifique su pago, lo que tenga derecho conforme a las facultados ultra y extra petita del juez. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la entidad demandada mediante un contrato de prestación de servicios el 22 de junio de 2005; que desempeñó el cargo de profesional universitario, el cual existía en la planta de la entidad, en cuyas dependencias prestó la labor; que la relación contractual se extendió hasta 31 de marzo de 2013, data en la que finalizó de manera unilateral y sin justa causa y que recibió órdenes de los asesores del Vicepresidente de Pensiones del ISS en liquidación.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 81225 Afirmó que, suscribió más de 20 contratos de prestación de servicios con la entidad, los que relacionó; señaló que tanto los contratos, como las ofertas por él presentadas, así como las actas de liquidación eran elaboradas por el ISS, de manera que no era posible negociar sus condiciones, eran proformas membreteadas, donde la única opción que tenía el demandante era suscribir tales documentos y que en ellos se dejaba constancia que se renunciaba a cualquier

reclamación de índole laboral. Indicó que, debía afiliarse al sistema de seguridad social integral, cotizar como trabajador independiente, aportar sobre el 40% del salario y, comprar una póliza de cumplimiento para cada uno de los contratos. Aseguró que, durante el desarrollo de la relación laboral estuvo sometido a las directrices impartidas por la entidad; que siempre debía cumplir el horario de trabajo de 8.00 am a 5.00 pm de lunes a viernes, sin que pudiera modificarlo; que ejecutaba las funciones en las instalaciones de la entidad con elementos suministrados por aquella (computador, escritorio, papelería y demás elementos necesarios para el cumplimiento de la labor desarrollada); que para ausentarse del lugar de trabajo, debía contar con autorización de su jefe inmediato, teniendo que justificar la no asistencia; que las actividades asignadas fueron permanentes, además de ser propias de la misión de la entidad, ejecutándolas siempre de manera personal, bajo los parámetros señalados y en las mismas condiciones que un profesional universitario, tales como:

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 81225 Consultar aplicativo de la entidad demandada, auditar el proceso de multivinculación, atender verbal y por escrito a los afiliados de la entidad demandada en materia de devolución de aportes, atender los informes y requerimientos de la Vicepresidencia de Pensiones en materia de devolución de aportes, certificar a los centro de decisión de la entidad demandada, los detalles de la devolución de aportes; realizar los estudios de los rendimientos

financieros de los aportes, reportar las inconsistencias de la información de las AFPS, realizar las devoluciones del ISS en Liquidación a las AFPS, dar respuesta a seguimientos realizados por los centros de decisión por el aplicativo AFE: "Administrador de Flujo de Expedientes", coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria a la Vicepresidencia de pensiones Seguro Social para dar pronta y cumplida respuesta a los requerimientos impetrados por peticionarios o entidades públicas, asistir a todas las reuniones programadas por el SEGURO SOCIAL – VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES (para debatir temas específicos relacionados con devolución de aportes). Refiere que, recibió capacitaciones que eran sufragadas por el ISS; que fue enviado en comisión a distintas seccionales de país; que, al momento del retiro unilateral de la entidad, percibía como retribución una remuneración mensual de $2.165.453, la que era inferior a la que devengaban aquellas personas que ejecutaban su mismo cargo; insiste en que la labor se ejerció bajo subordinación, ya que se jefe inmediato «le controlaba el cumplimiento del horario. Le hacía llamados de atención verbal. Le fiscalizaba el trabajo realizado y vigilaba el trabajo realizado». Acotó que, el ISS había suscrito diversas Convenciones Colectivas de Trabajo con su sindicato en la cual se había pactado una cláusula de estabilidad laboral; que es beneficiario del acuerdo extralegal; que la organización sindical tiene la condición de mayoritaria; que durante el desarrollo de la relación contractual no se le canceló ninguna

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 81225

prestación social legal y convencional, las que individualiza, para finalmente señalar que el 10 de abril de 2014, hizo la reclamación de sus derecho laborales. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo no constarle ninguno por tratarse de supuestos fácticos relacionados con una entidad extinta y distinta a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., pero resaltó que conforme a lo que constaba en el expediente el demandante no estuvo vinculado al ISS, mediante una relación de naturaleza laboral, de manera que no le asistía derecho a ninguna prerrogativa de esa índole. En su defensa, propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva y, como de fondo las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual no era de carácter laboral, buena fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada y la innominada (fls.505-528).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado veintisiete (27) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinticinco (25) de noviembre de

dos mil dieciséis (2016). (fls. 598), resolvió:

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 81225

PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en calidad de empleador y el demandante JORGE YESID PARDO MORA como trabajador, existió un contrato de trabajo vigente desde el 22 de junio de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a pagar al demandante JORGE YESID PARDO MORA, las sumas por los conceptos que a continuación se

relacionan:

DIFERENCIAS SALARIALES $3'159.825.

AUXILIO DE CESANTÍA $13'083.101

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS $612.440

PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONAL $3'514.963

VACACIONES $3'067.494

PRIMA DE VACACIONES LEGAL Y CONVENCIONAL $4'601.241

PRIMA DE NAVIDAD $5'022.922

PRIMA TÉCNICA $5'521.489

Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a devolver al demandante JORGE YESID PARDO MORA la suma de $45.000 por concepto de las pólizas de seguros constituidas para garantizar el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios con la demandada.

CUARTO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por

la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a devolver al demandante JORGE YESID PARDO MORA los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones que le correspondía pagar como empleadora, desde el 1° de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a pagar al demandante JORGE YESID PARDO MORA la indemnización moratoria en la suma diaria de $84.193, desde el 1° de julio de 2013, hasta la fecha en que la enjuiciada efectúe el pago de los salarios y prestaciones adeudadas a la demandante, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de

PRESCRIPCIÓN y NO PROBADAS las de INEXISTENCIA DE LA

APLICACIÓN DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD, INEXISTENCIA

DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN, PAGO, AUSENCIA DEL

VÍNCULO DE CARÁCTER LABORAL, COBRO DE LO NO DEBIDO,

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 81225

RELACIÓN CONTRACTUAL CON EL ACTOR NO ERA DE

NATURALEZA LABORAL, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA

CONVENCIÓN COLECTIVA, PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE

LAS PARTES y COSA JUZGADA, formuladas por la demandada. […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017), al conocer los recursos de apelación por ambas partes y en grado jurisdiccional de consulta dispuso: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2016, por el Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas. En consecuencia, se declarará que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en calidad de empleador y el demandante JORGE YESID PARDO MORA, identificado con la C.C. 79.709.143 como trabajador existió un contrato de trabajo vigente desde el 22 de junio de 2005 hasta el 30 de junio de 2010.

SEGUNDO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las pretensiones de la demanda, excepto sobre la pretensión de convalidar la historia laboral, en consecuencia, se condena a la demandada a convalidar la historia laboral del señor JORGE YESID PARDO MORA, identificado con la cédula de ciudadanía 79.705.143, para lo cual deberá pagar el aporte a pensión correspondiente al porcentaje a cargo del empleador a favor del actor en el fondo de pensiones al que este afiliado respecto del periodo comprendido entre el 22 de junio de 2005 y el 30 de junio de 2010, teniendo como salario base de cotización los siguientes valores: -Del 22 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2005, un salario de

$871.156 -Del 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2006, un salario de $913.407 -Del 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2007, un salario de $968.211 -Del 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2008, un salario de $1.141.784

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 81225 -Del 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2009, un salario de $1.229.359 -Del 1° de enero hasta el 30 de junio de 2010, un salario de $2.098.917

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

Para arribar a la aludida decisión, el tribunal estableció como problemas jurídicos a dilucidar: i) determinar la naturaleza jurídica de la relación que vínculo a las partes; ii) la contabilización del término de prescripción iii) la procedencia del pago por las pólizas de seguro y, iv) la indemnización moratoria. Así las cosas, el Tribunal arguyó que, al plenario se habían allegado sendos contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, así como la certificación expedida por la Dirección Nacional de Contratación del ISS en liquidación, de lo que se infería que el demandante prestó sus servicios desde el 22 de junio de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013; que si bien había interrupciones entre los diferentes contratos suscritos, las mismas se presentaban por periodos mínimos que no configuraban solución de

continuidad. Indicó que, conforme al análisis de los negocios jurídicos suscritos entre las partes «se observa que si bien [el demandante] estuvo vinculado para los referidos extremos temporales, también lo es que entre estos medios dos clases de relaciones contractuales de carácter laboral», una en calidad de trabajador oficial y otra en condición de empleado público.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 81225 En relación con la primera vinculación, anotó que esta se dio como asistente de prestaciones desde el 22 de junio de 2005 hasta el 30 de junio de 2010, en la Vicepresidencia de Pensiones; encontró acreditada la prestación personal de servicio y la subordinación característica de un contrato de trabajo, lo cual infirió de la prueba documental y de los testimonios rendidos en el proceso, al constatar que el demandante ejecutó sus labores en las instalaciones de la entidad, con herramientas suministradas por parte de esta, y cumplió el horario que se le estableció; que estuvo sujeto a órdenes y directrices emitidas por su jefe inmediato, por lo que expresó que el demandante tenía derecho a las prestaciones sociales correspondientes. Indicó que, de las pruebas documentales se infería, que el demandante durante la descrita vinculación, ejerció funciones de «asistente de prestaciones dependiendo directamente del grupo de devolución de aportes-Vicepresidencia de Pensiones, que era quien se encargaba de realizar la programación, tal y como se señala en los contratos », por lo que precisó «de tal manera que al aplicar la regla sobre clasificación de servidores del Instituto de Seguros Sociales,

entre ellas el Acuerdo 145 de 1997, se desprende que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial para ese periodo en el Instituto de Seguros Sociales y como consecuencia de ello es dable advertir que es beneficiario de la prerrogativas contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo», posición que sustentó en la providencia de esta Sala de la Corte que identificó únicamente con el número de radicación 33772. Seguidamente, el juez de apelaciones acotó, que el demandante en su apelación, alegaba que la prescripción de

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 81225 los derechos derivados de esta relación contractual debía contabilizarse desde la fecha de finalización del vínculo y no desde la data de la reclamación administrativa, posición frente a la cual el juez de apelaciones memoró lo dispuesto por los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, para con sustento en ellos señalar: la prescripción de los derechos empezó a correr desde el momento en se terminó el vínculo contractual siendo desde ese momento exigible todos los derechos derivados de la relación laboral, sin embargo la prescripción solamente se vino a interrumpir con la reclamación tal como lo señala el artículo 151, el 10 de abril de 2014, por lo que no hay lugar a tener en cuenta una fecha anterior como lo señala el recurrente. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el vínculo laboral terminó el 30 de junio de 2010 el demandante contaba hasta el 30 de junio de 2013, para interrumpir el fenómeno de la prescripción 30 de junio de 2013 y como él solamente lo interrumpió el 10 de

abril de 2014, todas las acreencias laborales excepto los aportes a seguridad social se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Por su parte, en relación con la vinculación que se dio en condición de empleado público, el Tribunal acotó que, durante la misma el demandante se desempeñó como profesional administrador de empresas al servicio de la Vicepresidencia de Pensiones entre el 1º de julio de 2010 hasta el 31 de marzo de 2013; que no era objeto de discusión la prestación del servicio por parte del accionante advirtiendo que: «si bien respecto de dicha prestación personal el juez de primera instancia encontró probada la existencia del contrato de trabajo se debe verificar esta circunstancia como continuación del grado jurisdiccional de consulta dado que es dicha modalidad la que permite a la Sala revisar las otras condenas», indicando que conforme al Decreto 3135 de 1968, «las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado por regla general son trabajadores

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 81225 oficiales y excepcionalmente en los estatus de dichas empresas se precisaran las actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por las personas que tengan la calidad de empleados públicos, esto es, para definir la calidad de trabajador oficial o empleado público se tiene en cuenta el criterio orgánico y funcional». Bajo el anterior contexto, precisó que conforme al artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de ese mismo año, «los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales,

siendo empleados públicos, y de relevancia para ese proceso los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director», con referencia en la cual expresó: Al verificarse la certificación emitida por la entidad demandada y los contratos suscritos por las partes […], se puede observar que las funciones contratadas eran para prestar funciones como profesional en administración de empresas al Seguro Social. Vicepresidencia de Pensiones, nótese que la programación provenía directamente de esta dependencia y en consecuencia el cargo que hubiera podido desempeñar el actor al interior de la entidad durante el periodo compredido del 1º de julio de 2010 al 31 de marzo de 2013, fue como empleado público. En ese sentido, adujo que: […] al encontrarse acreditado que el promotor del proceso había prestado sus servicios para un cargo que se califica como empleado público para ese periodo a la luz de lo dispuesto en el Decreto 416 de 1997, hay lugar a negar las pretensiones de la demanda respecto de dicho periodo ya que de conformidad con la jurisprudencia pacifica de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL 22 feb.2017, rad.46915): se debe verificar dentro del proceso la existencia del contrato de trabajo para acceder o negar las pretensiones. Es de recordar que, de conformidad con el artículo 2º del CPTSS modificado por la Ley 712 de 2001, se determinó y definió dentro de la competencia asignada a la jurisdicción laboral la de resolver

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 81225

los conflictos originados en los contratos de trabajo y de conformidad con la jurisprudencia laboral basta que en las pretensiones de la demanda se afirme la existencia de un contrato de trabajo para que esta jurisdicción asuma el conocimiento del proceso y en el presente caso la pretensión primera tiene como objetico la declaratoria de un contrato de trabajo, por lo que le corresponde a la jurisdicción definir de fondo sobre el asunto puesto a su consideración independientemente de que se concedan o se nieguen las pretensiones de la demanda. En conclusión, al hallarse prescritos los derechos laborales del contrato de trabajo que acaeció entre las partes desde el 22 de junio de 2005 hasta el 20 de junio de 2010 y, no encontrarse acreditado para el lapso de julio de 2010 y el 31 de marzo de 2013, la existencia de un vínculo regido por un contrato de trabajo hay lugar a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia […]

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: CONFIRMAR PARCIALMENTE la del a quo en cuanto declaró que

(i) entre la demandada como empleadora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy LIQUIDADO cuya vocera y administradora es la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario FIDUAGRARIA S.A. Patrimonio Autónomo de remanente-PAR -INSTITUTO DE LOS

SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO y el señor JORGE YESID PARDO MORA, existió un contrato de trabajo, sin solución de continuidad, el cual se extendió desde el 22 de junio de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013; (ii) en cuanto condenó al ente demandado a pagar a la demandante, las cantidades de dinero y conceptos relacionados en el fallo de primera instancia pero teniendo en cuenta que la fecha inicial para su cálculo no es a partir del mes en que se hizo la reclamación administrativa, esto es, 10 de abril de 2014, sino a partir del 31 de marzo de 2013 (iii) en cuanto condenó en costas a la entidad demandada; la REVOQUE en cuanto i) declaró probada parcialmente la excepción de

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 81225 prescripción; para en su lugar DISPONER MODFIFICAR el extremo inicial del cálculo para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a partir del 31 de marzo de 2010 y no la fecha indicada por el a quo. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y, que por cuestiones de método se resolverán inicialmente los tres últimos de manera conjunta ya que, se soportan en similar elenco normativo, exponen argumentos afines y complementarios, además de buscar un objetivo común, para posteriormente de ser necesario hacer pronunciamiento en relación con los dos primeros.

VI. CARGO TERCERO Esgrime que, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de

«aplicación del literal B) del artículo 1 del Decreto No. 416 de 20 de febrero de 1997 mediante el cual se aprobó el Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997, en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y articulo 1 numeral 3 de Decreto 1848 de 1969; 53 y 122 de la Constitución Política de Colombia». Para sustentar el cargo, memoró que el Tribunal sostuvo: "(..)En relación con el segundo periodo del vínculo del demandante y la demandada, esto es, el 1 de julio de 2010 al 31 de marzo de 2013 se tiene que no es objeto de discusión la prestación del servicio personal del demandante al extinto ISS (...) (audio a partir del minuto 16:54). (...) Al verificarse la certificación emitida por la entidad demandada, los contratos suscritos por las partes y las pruebas

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 81225 aportadas por el demandante se puede observar que las funciones contratadas eran para prestar funciones como profesional administrador de empresas al seguro social Vicepresidencia de Pensiones. Nótese que la programación venia de esta dependencia. Y en consecuencia el cargo que hubiera podido desempeñar el actor durante el periodo del 1 de julio de 2010 al 31 de marzo de 2013 fue como empleado público dado que en el numeral 13 literal A del artículo 19. Del Acuerdo 145 de 1997 se señala que los servidores profesionales de los despachos de los vicepresidentes tienen la calidad de empleado público (.)." (audio a partir del minuto 18:16)

Y que: "(...)De tal manera que al encontrarse acreditado que el demandante prestó sus servicios para un cargo que se clasifica como empleado público para ese periodo a la luz de lo dispuesto por el decreto 416 de 1997 hay lugar a negar las pretensiones de la demanda respecto de dicho periodo(...)". "(...) Al no encontrarse acreditado para el lapso comprendido del 1 de julio de 2010 al 31 de marzo de 2013 la existencia de un vínculo regido por un contrato de trabajo hay lugar a revocarse parcialmente la sentencia(...).

Respecto a lo que señaló que, el Tribunal se equivocó ya que el literal B) del artículo 1 del Decreto No. 416 de 20 de febrero de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997, establece que «son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos» y, que tal expresión debe entenderse como « aquellos distintos de los señalados en el literal A del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, esto es, Presidente del Instituto, Secretario General y Seccional, Vicepresidente, Gerente, Director, Asesor, Jefe de Departamento, Jefe de Unidad, Subgerente, Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director». Aseveró, que, en el asunto bajo análisis, el demandante «no desarrolló actividades previstas como empleado público para los cargos que señala el literal A del artículo 1) del Decreto 416 de 1997, así

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 81225 como tampoco ejerció un cargo en los términos del artículo 122 de CN […]». Transcribe parte de la sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado, dictada el 28 de octubre de 1999, con número de radicación 15954, sobre las características de los cargos de dirección, para alegar que el demandante «no realizó actividades primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni las mismas se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de la institución, tampoco sus funciones exigían especial confianza que entrañara el carácter intuitu personae, pues, sus funciones estaban delimitadas». Adujo que, las actividades desarrolladas por el promotor exigían la aplicación de los conocimientos propios de carreras profesionales reconocidas por la ley, de manera que «funciones las ejerció dentro del específico ámbito de la dependencia en la que prestó sus servicios, esto es, el área de devolución de aportes no ameritando que se le diera el carácter de empleado público, al no corresponder sus funciones a la definición de políticas institucionales como erradamente lo concluyó el Tribunal al aplicar el literal A) numeral 3 y 13 del Decreto 416 de 1997 de la norma ibídem», posición que sustenta en la sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado proferida el 28 de octubre de 1999, con número de radicación 15954. Termina concluyendo, que: si el ad quem hubiese considerado aplicar el literal B) del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, relacionada con los