CSJ - SL4635-2019

"0 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4635-2019 Radicación n.” 65805 Acta 38 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARINO GRISALES LONDOÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró contra EMPRESAS

MUNICIPALES DE CALI - EMCALI ElICE ESP.

IL ANTECEDENTES Marino Grisales Londoño promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que desde que ingresó a laborar con Emcali ElCE ESP el 18 julio de 2008, fue vinculado mediante contrato de trabajo en calidad de trabajador oficial, y que la relación laboral terminó de manera unilateral y sin

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Radicación n. 65805 justa causa por parte de la demandada, el 21 octubre de 2008. Como consecuencia, solicitó que se condene a la accionada al reintegro al cargo de director de talento humano o a uno de igual o de mayor categoría, así como al pago de los salarios y prestaciones de origen legal y convencional dejados de percibir, desde el momento del despido hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro. Precisó que entre las prestaciones reclamadas de orden convencional se encuentran la prima semestral de mayo, de navidad, de

vacaciones y los intereses a las cesantías. Así mismo solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social, incluidos los aportes para el riesgo de vejez, debidamente indexados; todas las prestaciones sociales y beneficios establecidos en la convención colectiva y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, en que la empresa demandada fue creada mediante Acuerdo Municipal n. 50 del 1 de diciembre de 1961; que con el Acuerdo 14 del 31 de diciembre de 1996 se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del municipio, en acatamiento a lo dispuesto en la Ley 142 de 1993; y que mediante Acuerdo Municipal n. 34 del 15 de enero de 1999 el Concejo adoptó el estatuto orgánico para esta entidad. Explicó que la Junta Directiva de la demandada, mediante Resolución JD -003 del 10 de enero de 1997, dictó

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Radicación n. 65805 los estatutos internos de EMCALI ElICE y en el artículo 27 definió los cargos que serían desempeñados por trabajadores oficiales y por empleados públicos, estipulación que fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 1 de julio de 1999. Agregó que el gerente general de la entidad, mediante Resolución GG-7447 del 24 de noviembre de 1997 y por delegación de su Junta Directiva, clasificó a los servidores públicos de la entidad; sin embargo, la clasificación como empleado público del cargo de jefe de departamento, fue igualmente declarada nula por el Consejo

de Estado el 23 de mayo de 2002. Indicó que el Acuerdo Municipal n. 34 del 15 de enero de 1999, mediante el cual se estableció el régimen legal de los trabajadores de EMCALI ElICE, y clasificó los cargos de empleados públicos, también fue declarado nulo, por cuanto esta competencia es de la junta Directiva no del Concejo Municipal. Posteriormente, la junta directiva de la accionada expidió la Resolución JD-003 del 20 de enero de 1999, la cual contiene los estatutos internos de la empresa y en ella se definió que sus servidores serían trabajadores oficiales, luego, en la Resolución JD 00090 de diciembre de 1999 se enlistaron los cargos que correspondían a empleados públicos. Adujo que el agente especial de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios designado para EMCALI ElCE ESP, mediante acto administrativo 000820 del 20 de mayo de 2004, enlistó los cargos que deben ser ejercidos por empleados públicos con funciones de dirección y confianza, o[ 191

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Radicación n. 65805 decisión que fue anulada judicialmente en cuanto a la clasificación como empleado público de la labor de jefe de departamento. Indicó el número de trabajadores de la entidad para cada uno de los años 2003 a 2008 según cuadro inserto a folio 476, y señaló que, durante dichas anualidades, estuvieron afiliados a Sintraemcali entre 1750 y 1800 trabajadores. En el referido cuadro de folio 476 consignó lo siguiente: fecha número de trabajadores

Junio 2003 2746 Diciembre 2003 2675 Diciembre 2004 2312 Diciembre 2005 2287 Diciembre 2006 2334 Diciembre 2007 2347 Octubre 2008 2407 Afirmó que entre dicho sindicato y la demandada se suscribió la convención colectiva 1999-2000 en la que se pactó su extensión a todos los trabajadores oficiales. Añadió que en la convención colectiva 2004-2008, se previó una cláusula de respeto a la igualdad y estabilidad de los trabajadores. Finalmente, señaló que el actor estuvo vinculado a la demandada entre el 18 de julio y el 21 de octubre de 2008, fecha en que fue retirado sin justa causa y que para éste momento devengaba una asignación básica mensual de $5.710.440. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor, el salario devengado, el número de trabajadores y de afiliados al sindicato para los años 2003 a 2008, las convenciones colectivas de trabajo celebradas y

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01 Radicación n. 65805 el cargo desempeñado por el demandante. Respecto a los demás, indicó que no eran hechos sino aspectos jurídicos sobre la creación y transformación de la empresa y actos administrativos que son irrelevantes e intrascendentes para el proceso. En su defensa propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, y de fondo las de presunción de

legalidad; carencia de derecho para demandar; caducidad de la acción que pudiera anular la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos; inexistencia del derecho; cobro de lo no debido; carencia de acción y de derecho e inaplicabilidad de la convención colectiva 19992000, 2004-2008 (f. 507 a 534). En audiencia celebrada el 21 de julio de 2010, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia (f.? 570 a 573). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En virtud del Acuerdo PSAA11-8831 de 2011, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali conoció del presente proceso y mediante sentencia del 30 de abril de 2013, resolvió declarar probadas las excepciones propuestas por la demandada, absolverla de todas las pretensiones y condenar en costas al actor.

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II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor del trabajador, mediante decisión proferida el 30 de septiembre de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y no impuso condena en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico determinar la naturaleza de la relación jurídica entre las partes, esto es, definir si el actor fungió como trabajador oficial o como empleado

público, y solo de corresponder a la primera condición, se estudiarían las demás pretensiones demandadas. Adujo que no hay discusión frente a que el accionante prestó sus servicios a EMCALI ElICE ESP, en el cargo de director en el «área funcional Administración Dirección», de la Dirección de Talento Humano de la Gerencia de Área de Gestión Humana y Administrativa, labor que ejecutó entre el 18 de julio y el 22 de octubre de 2008 (f. 535 a 537). Para dilucidar la naturaleza del mencionado cargo, señaló que la entidad demandada fue constituida como una empresa industrial y comercial del Estado por Acuerdo n 014 del 26 de diciembre de 1996, razón por la cual, son aplicables los artículos 41 de la Ley 142 de 1994, 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, de los cuales recordó su contenido. SCLAJPT-10 V.00 6 10% Radicación n. 65805 Indicó que mediante Acuerdo 034 de 1999, el Concejo Municipal de Cali fijó el estatuto orgánico de EMCALI ElICE ESP, y en su artículo 16 estableció el régimen legal de sus servidores, señalando quienes ostentarían la calidad de empleados públicos y de trabajadores oficiales. Sin embargo, esta decisión fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de marzo de 2004, porque son las Juntas Directivas quienes deben precisar las actividades de dirección y confianza que deben ser realizadas por empleados públicos. Explicó que, en atención a ello, la Junta Directiva de la

empresa demandada dictó la Resolución 000090 del 28 de diciembre de 1999 y estableció la planta de cargos de trabajadores oficiales y de empleados públicos, y en ésta última enlistó, entre otros, el cargo de Director, el cual es catalogado entonces como de empleado público (f. 173 a 184). Agregó que en el expediente también obra la Resolución n” 000820 del 20 de mayo de 2004, por medio de la cual la demandada, ¿a través del agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expidió el estatuto interno, estableció su estructura interna, adoptó la planta de cargos y las competencias generales por áreas. Enel artículo undécimo de dicha Resolución se indicó que son empleados públicos con funciones de dirección o confianza de EMCALI ElCE ESP, quienes ocupen entre otros, el cargo de Director, que para el caso del accionante sería el de director del Departamento de Talento Humano adscrito a la Gerencia Administrativa.

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Radicación n. 65805 Aclaró que la Resolución n. 000820 de 2004 fue demandada en acción de simple nulidad, pero únicamente en lo referente a la clasificación del Jefe de Departamento como empleado público, y así se declaró en sentencia del 7 de noviembre de 2008 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, «con la salvedad que la citada decisión fue aportada en copia simple, la cual no sería posible su apreciación bajo los parámetros el artículo 115 del CPC.» Igualmente señaló que la Resolución GG 7447 del 24 de

noviembre de 1997, también previó que el cargo de director de Recursos Humanos era de dirección y confianza y quienes lo ostentaban tenían la calidad de empleados públicos, acto administrativo dictado por el Gerente General de la empresa, por delegación otorgada por la Junta Directiva. Esta Resolución fue demandada, pero únicamente en relación con la clasificación del cargo de Jefe de Departamento, por lo que solamente se anuló tal aspecto, en la sentencia del 23 de mayo de 2002 del Consejo de Estado (f£. 118 a 136), en lo demás tal acto administrativo se mantuvo incólume, por lo que se presume su legalidad. En ese orden, concluyó que bajo la preceptiva de los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, se entiende que es empleado público quien ejerza funciones de dirección o de confianza, cualquiera de ellas, «no de forma concomitante, como quiera que la “o” opera de forma disyuntiva». Por tanto, solamente se requiere que el servidor público ejerza una de estas dos funciones para que pueda ser calificado como empleado público.

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04 Radicación n. 65805 Señaló que, conforme a las pruebas allegadas, se puede establecer que el actor fue nombrado en el cargo de director de Talento Humano mediante Resolución 000955 del 17 de julio de 2008 (f. 536) y tomó posesión del mismo el 18 de julio de 2008 (f£.462, 535); que mediante Resolución mn.” 000090 del 28 de diciembre de 1999, la Junta Directiva de la

empresa determinó en su anexo 2 la planta de cargos de dicho ente que serían desempeñados por empleados públicos, dentro de los cuales se encuentra el director (f£.173 a 184), cargo que a todas luces comprende las nociones de dirección e incluso de confianza «en los términos que para el efecto utilizó el a quo». Por lo anterior, concluyó que al calificar el cargo de director como propio de un empleado público, la Resolución n. 000090 de 1999 no hizo más que acoger los criterios de dirección o de confianza; y en todo caso, al margen de lo expuesto en los actos administrativos analizados, éstos gozan de la presunción de legalidad y se encuentran vigentes hasta que no sean anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa. Razón por la cual, es deber de los jueces laborales acatarlos, pues les está vedado declarar la excepción de ilegalidad «e incluso su cuestionamiento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones «detalladas a folio n. 467 y 468».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley

sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 1 y 5 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, 6 del Decreto Ley 1050 de 1968, 123 de la Constitución Política y 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración del cargo, indica que está acreditado que la demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, por tanto, el debate en el presente caso se centra en evidenciar que el cargo que desempeñaba el actor, se clasifica como de trabajador oficial. Para ello, se deben aplicar los artículos 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994 y 5 del Decreto 3135

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OS Radicación n. 65805 de 1968. Luego de citar las consideraciones de la sentencia recurrida, afirma que el Tribunal concluyó que el cargo desempeñado por el demandante correspondía al de un empleado público, en razón a que consideró que mediante la Resolución JD 00090 de 1999, la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP ejerció la facultad de determinar las actividades que serían ejercidas por esta clase de servidores. Este «raciocinio que es de naturaleza jurídica» es equivocado, y con él, el colegiado aplicó en forma indebida las normas

acusadas, ya que en las resoluciones reseñadas en el fallo solamente «se hace mención a la planta de cargos y casillas», cuando la facultad otorgada en los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5 del Decreto 3135 de 1968, consiste en determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, pero no establecen que se enlisten los cargos. Menciona que el análisis hecho por la Corte Constitucional en la sentencia C-484-1995, mediante la cual se decidió la constitucionalidad de un aparte del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, permite reiterar que la conclusión del Tribunal es errada, pues es a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, a quienes corresponde, a través de sus estatutos internos, hacer la fijación de las actividades de dirección o confianza que van a ser desempeñadas por empleados públicos; y no, como lo entendió el juzgador de segundo grado, que el solo hecho de listar los cargos que se clasifican como de empleados SCLAIPT-10 V.00 a Radicación n. 65805 públicos, en cualquiera de los actos expedidos por la junta, determina que un cargo se clasifica como de empleado público. Resalta que en casos de similares características y en contra de la misma entidad, la Corte Suprema de Justicia concluyó que el Tribunal se equivocó al considerar que los demandantes en esos casos, eran empleados públicos; como ejemplo se refirió, entre otras, a las sentencias CSJ SL 23 mar.2007, rad.29948; CSJ SL 26 abr.2007, rad.30257; CSJ

SL 12 feb. 2008, rad 31977; CSJ SL 9 sep.2008, rad.32070; CSJ SL 22 jul.2008, rad. 33272. Indica que en estas decisiones la Corte advirtió que el colegiado erró al derivar la calidad de empleado público del trabajador, de la Resolución JD -000090, pues la situación de éste debía resolverse conforme al artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 que prevé que no serán labores ejercidas por trabajadores oficiales las que así se determinen en los estatutos de la entidad. Afirma que una vez demostrado que el cargo ocupado por el actor se clasifica como de trabajador oficial, conforme a las razones en que se sustenta el recurso de casación, las pretensiones se deben conceder, en razón a que el demandante es beneficiario de la convención colectiva 2004 — 2008, la cual se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI, dado que Sintraemcali es un sindicato mayoritario. Esta condición se deriva de la comparación del número de servidores públicos de la demandada y el de afiliados a dicho sindicato para el año

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UE Radicación n. 65805 2009, conforme los documentos aportados como pruebas n. 19 y 24. Aduce que la extensión de la convención colectiva de trabajo a terceros por el carácter mayoritario de la organización sindical que la suscribe, está prevista en el artículo 471 del CST, y ha sido tenida en cuenta por la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 13 may. 2013, rad. 50095 dictada en un proceso contra la

misma entidad demandada Emcali. Al respecto, afirma que, partiendo de la calidad de trabajador oficial del actor, éste logró acreditar que era beneficiario de la convención colectiva. Menciona que el hecho 26 de la demanda fue aceptado por la empresa, y en él se indicó que entre los años 2003 a 2008, Sintraemcali tenía afiliados un número de trabajadores de Emcali EICE que osciló entre 1.750 y 1.800, pruebas que demuestran que la convención se aplica a todos los trabajadores de la entidad, por tener el sindicato un número de afiliados que superaba la tercera parte del total de servidores de la accionada. Concluye que al estar demostrada la calidad de trabajador oficial y de beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, resulta procedente ordenar el reintegro al cargo en los términos del artículo 60 extralegal.

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VII. RÉPLICA La empresa demandada se opone al cargo porque considera que presenta errores de técnica, pues, aunque la vía de ataque escogida fue la directa, que obliga a formular un reproche netamente jurídico, en el desarrollo de la acusación entremezcla planteamientos de carácter fáctico, al referirse a pruebas del proceso como la resolución JDO090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la junta directiva de la empresa.

Afirma que, si se aborda el estudio jurídico del cargo, la Sala encontraría que los artículos 5 del decreto 3135 de 1968 y 292 del decreto 1333 de 1986 fueron correctamente

interpretados, pues el Tribunal entendió que por regla general quienes laboran en Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales, aunque en los estatutos se pueden establecer las actividades de dirección y confianza que deben ser desempeñadas por empleados públicos. En esa medida, al tener en cuenta estas disposiciones frente a las resoluciones analizadas en segunda instancia, encontró que las mismas gozaban de presunción de legalidad y que el cargo de director ejercido por el actor era propio de un empleado público. En todo caso, agrega, la demanda de casación no puede prosperar, pues en sede de instancia se llegaría a idéntica decisión absolutoria, dado que de las pruebas allegadas no es dable inferir que el demandante fuera beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues no está acreditado que SCLAJPT-10 V.00 14 + Radicación n. 65805 hubiese hecho aportes a la organización sindical que firmó la convención colectiva cuya aplicación solicita.

VII. CONSIDERACIONES Aunque como lo refiere el opositor, en la sustentación del cargo se hace referencia a algunos aspectos fácticos para sustentar un cuestionamiento por la vía directa, esta Sala bien puede superar tal error, abordando únicamente el planteamiento de orden jurídico al margen de la restante argumentación, tal como lo decidió esta Corporación en sentencia CSJ SL 28 feb. 2008, rad. 35733, al resolver una acusación similar a la aquí planteada, contra la misma entidad accionada al referir que «los dislates de orden técnico derivados de acudir a aspectos fácticos para socavar una

decisión que se ataca por vía directa, pueden ser superados, limitándonos a los que guardan congruencia con la modalidad de violación escogida». Precisado lo anterior, debe recordarse que el Tribunal confirmó la decisión de primer grado por considerar que la vinculación del actor con EMCALI EICE ESP lo fue en calidad de empleado público, dado que el cargo desempeñado como Director de Talento Humano había sido clasificado como tal por parte de la entidad en diferentes actos administrativos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, aplicables a la demandada por ser una empresa industrial y comercial del Estado, así como en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 dado que la empresa presta servicios públicos domiciliarios.

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Radicación n. 65805 El censor critica que, en esta decisión, el Tribunal hubiese concluido que el actor fungió como empleado público, pues aduce que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, es a las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a quienes les corresponde, en los estatutos internos, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por empleados públicos. Además, en virtud de dicha disposición y de lo ordenado en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, no es suficiente enlistar los cargos que van a ser desempeñados por este tipo de servidores, sino que es necesario determinar cuáles son las actividades de dirección y confianza que serán asumidas por empleados públicos.

En esa medida, afirma que el colegiado no podía apoyarse en las Resoluciones expedidas por EMCALI EICE ESP para establecer la existencia de tal definición de las tareas a ejecutar por parte de este tipo de empleados, en los términos de las normas en mención. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el juez de segundo grado incurrió en error al concluir que el actor ostentó la calidad de empleado público en virtud de lo dispuesto en las normas acusadas, esto es, los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1996, respecto de los servidores de Empresas Industriales y Comerciales del Estado. SCLAIPT-10 V.00 16 10t Radicación n. 65805 Las partes no desconocen la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado que ostenta la demandada EMCALI EICE ESP, en virtud de lo previsto en el Acuerdo 14 de 1996, tal como lo estableció el Tribunal. Partiendo de ello, se recuerda que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, establece: ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-484 de 1995)

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Así mismo, el artículo 292 del Decreto 1333 de 1996, prevé: ARTICULO 292. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los servidores municipales son empleados públicos; sin «embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En-1. tatutos del tablecimient Pp bli pprreeeci:i sará 4 qué ó tact ividad. P 1eden rd mmppeeññaadd porp vxiinnceuullaadd.a s meddii a te trato-de trabai: Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta, municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. SCLAIPT-10 v.00 17 Radicación n.” 65805 En esa medida, la regla general es que los servidores de una entidad como la demandada son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción que quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, son empleados públicos. Así las cosas, aunque el colegiado tuvo en cuenta las anteriores

disposiciones, no advirtió que solamente en los estatutos de la. entidad, la Junta Directiva puede precisar cuáles son aquellas funciones que pueden ser ejercidas por empleados públicos en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, y que por tanto, los actos administrativos emitidos por la demandada no permiten establecer la naturaleza de la labor de Director de Talento humano, dado que se limitan a enlistan los cargos de trabajadores oficiales y empleados públicos. En relación con este tema, esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, y al estudiar Resoluciones como las que tuvo en cuenta el Tribunal, en las que EMCALI ElICE ESP fijó la planta de personal o de cargos, concluyó que las mismas no atendían lo dispuesto en las normas antes transcritas, para poder definir la calidad de empleados públicos de algunos servidores de esa entidad. Así, en sentencia CSJ SL 28 oct. 2008, rad. 35733, en la que se resolvió una acusación jurídica planteada en los mismos términos en que se presenta en este caso, reiteró lo expuesto sobre el asunto en sentencias CSJ SL 12 feb. 2008, rad. 31977 y 23 mar. 2007, rad. 29948, en procesos seguidos igualmente contra EMCALI EICE ESP y señaló: 18

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0 Radicación n. 65805 Los dislates de orden técnico derivados de acudir a aspectos fácticos para socavar una decisión que se ataca por vía directa, pueden ser superados, limitándonos a los que guardan

congruencia con la modalidad de violación escogida. En caso similar y teniendo como demandada la misma entidad, esta Sala profirió el 12 de febrero de 2008 sentencia con número de radicación 31977 en la que dijo: Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos. En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5” del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de 19

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Radicación n. 65805 dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor... tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”.

En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada. Y siendo la d