CSJ - SL4644-2018

República de Colombia CoSrutper deeJm uas ticia SadleCaa saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:2e stión CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4644-2018 Radicación n. 54303 º Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEJANDRO BLANCO BECERRA, ORLANDO FERNÁNDEZ MAÑARA, LUIS FERNANDO MARTÍNEZ BECERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauraron a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS

- ECOPETROL S. A.

l. ANTECEDENTES

ALEJANDRO BLANCO BECERRA, ORLANDO " FERNÁNDEZ MAÑARA, LUIS FERNANDO MARTÍNEZ BECERRA, llamarón a juicio a ECOPETROL S. A., para que sed ecla qr uea fr uea ro, n incluidos por su empleador, SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 54303 unilateralmente, en el programa «Mejoramiento de que aquél, como lo Comportamientos y Competencias»; determinó el Juez constitucional, constituyó una conducta discriminatoria; que en razón de esa afectación de derechos fundamentales, sufrieron perjuicios materiales y morales.

En consecuencia, solicitaron se condenara a la demandada a reconocerles y pagarles las diferencias salariales entre la remuneración que percibían antes de ser incluidos en el plan y el que les fue concedido con posterioridad, la reliquidación de sus prestaciones legales y convencionales, los perjuicios morales causados, la indemnización moratoria del art. 65 CST, más los intereses moratorias, la indexación, lo que resulte probado y las costas (f.º 215 - 217, cuaderno n.º 1). Narraron, que ingresaron a laborar para la demandada en el año 2000, salvo el señor Blanco Becerra, que lo hizo en 1996; que para el mes de junio de 2003, ejercían los cargos de mecánicos de mantenimiento; que en ese mes y año, fueron inscritos unilateralmente por su empleadora, junto con otros 40 trabajadores, en el programa denominado

«MEJORAMIENTO

DE COMPORTAMIENTy OS COMPETENCqIAuSe ,s,e ;le s comunicó esa decisión anunciándoles, que su comportamiento laboral no se ajustaba a lo deseado y que su conducta no generaba confianza; que, sin embargo, no se les explicó cuáles habían sido los comportamientos indebidos y en qué consistía el plan; que según sus calificaciones, su desempeño siempre fue excelente; que en realidad la inclusión en el programa, obedeció a la actividad sindical de los trabajadores inscritos.

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Radicación n. º 54303 Afirmaron, que modificaron sus funciones, horarios, retribución y lugar de trabajo; que su empleadora les impidió realizar tiempo extra o devengar recargos dominicales o

festivos, pues varió la jornada en la que prestaban sus servicios de la modalidad a la de que debido a «turno» «pito»; la disminución en sus ingresos, incumplieron obligaciones económicas y desmejoraron sus condiciones mínimas de existencia y las de su familia; que fueron aislados del resto del personal, obligados a reunirse en dos salones, donde fueron sometidos a vigilancia permanente, en condiciones indignas, conforme lo encontró la Procuraduría, la Defensoría y el Ministerio de la Protección Social; que durante los dos primeros meses, debieron transcribir los manuales de la empresa, como castigo por una presunta mala conducta; que fueron estigmatizados, pues se les apodó que sufrieron desequilibrios emocionales «los resocializables»; y fisicos, como estrés, impotencia sexual, nerviosismo, ansiedad, angustia, entre otros, a tal punto, que algunos de los participantes intentaron suicidarse. Dijeron, que la persecución sindical, fue denunciada por la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo ante la Procuraduría General de la Nación; que en el «USO», marco de esa investigación, la Defensoría del Pueblo instó a ECOPETROL S. A. a suspender el programa de mejoramiento, entre otras, porque era evidente el señalamiento a los activistas sindicales; que como resultado de una acción de tutela, los Jueces constitucionales que conocieron en primera y segunda instancia, dispusieron el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo en

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Radicación n. º 54303

condiciones dignas y el de asoc1ac1on sindical; que la demandada restauró las condiciones laborales de sus trabajadores, pero no resarció los perjuicios ocasionados y les convocó a un nuevo «programa de crecimiento». Manifestaron, que el programa de mejoramiento fue impuesto cuando enfrentaban un conflicto colectivo, ocasionado por la presentación del pliego de peticiones, el 28 de noviembre de 2002; que además del trato degradante al que los sometió la demandada, como motivo de la huelga adelantada en el 2004, los despidieron; que mediante laudo arbitral de enero de 2005, no anulado por la Corte, fueron ratificados sus despidos, así como también fue dispuesto un incremento salarial del 5% sobre lo devengado al 9 de diciembre de 2003; que para compensar la falta de ese incremento, durante el tiempo transcurrido entre la expiración de la convención y la expedición del laudo, se otorgó a los trabajadores, con incidencia prestacional, una bonificación equivalente a $400.000.oo; que a pesar de ser acreedores de ese beneficio y haber reclamado su reconocimiento, este les fue negado (f.º 217 a 230, ibídem). ECOPETROL S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que los demandantes laboraban para la empresa, entre los extremos y en los cargos descritos; que pertenecían a la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo «USO»; que fueron inscritos en el programa denominado «MEJORAMIENTDOE COMPORTAMIEYN TOS

COMPETENCIAS>>;

que instauraron acción de tutela; que estas culminaron con sentencias de primera y segunda

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Radicación n. º 54303 instancia, ordenando la suspensión de ese programa; que los convocó a un nuevo que los r<progradmea c recimiento>>; despidió en el año 2004; que mediante Laudo Arbitral de 2005, fue ratificada la terminación del contrato y ordenadas unas bonificaciones peticionadas por los trabajadores y negadas por la empresa. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos como estaban redactados, pues eran aprec1ac1ones subjetivas de la parte, aclarando que, como empleadora, actúo en ejercicio de la facultad de mando dispuesta en el art. 23 CST. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia probada de los supuestos hechos contados en la demanda, que impiden declarar responsabilidad laboral a cargo de la demandada, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, pago, carencia de fundamento para demandar (f.º 1 a 8, cuaderno n.º 2). 11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de abril de 2010, absolvió a la demandada de las pretensiones (f.º 516 a 553, cuaderno n.º 4). 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Previa apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

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Radicación n. º 54303 mediante providencia del 16 de septiembre de 2011, confirmó la de primera instancia. Consideró, que el empleador no tenía razones válidas para variar las condiciones laborales de los demandantes, pues, conforme lo concluyó el Juez de tutela, el sometimiento al programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, buscaba era menoscabar el derecho de asoc1ac1on y la actividad sindical de aquellos; que la pretensión de cambiar su conducta porque no generaba confianza, constituía una violación al libre desarrollo a la personalidad y de asociación, pues pretendía reconducirlos, en relación con su forma de actuar frente a los demás compañeros; que las directrices de la empresa no estaban encaminadas a lograr un mejoramiento, que permitiera mayor productividad de los trabajadores, sino a discriminar a los activistas del sindicato a un espacio confinado, sin realizar ninguna labor y en un horario diferente, como lo ratificaron los testigos Efraín Alberto Gómez Pérez y Dibet María Quintana Duarte. Razonó, sin embargo, que «de la conducta desarrollada por el empleador, no se pueden establecer los perjuicios derivados de aquella, que generaron un detrimento emocional o cambios de conducta» porque: i) la testigo Quintana, expresó que ((los trabajadores eran remunerados y se encontraban como en un ((recreo)) »; ii) las historias clínicas datan de fechas anteriores a la inclusión y posteriores a la suspensión del programa, esto es, del 16 de junio y 16 de diciembre de 2003;

1. a pesar de que la historia clínica del señor BLANCO

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Radicación n. º 54303 BECERRA, del 9 de noviembre de 2003, da cuenta de un cuadro clínico de dos días por alteración del sueño, posterior a exceso de preocupaciones y depresión, no establece nexo de causalidad directo entre el diagnóstico y la imposición del programa (f.º 465); iv) la constancia médica del Jefe Regional de Salud Magdalena Medio, da cuenta, como lo concluyó el Juez de primer grado, que los demandantes no padecieron enfermedades físicas o mentales, as1 como tampoco convalecencias atribuibles a su participación en el programa, y u) las conclusiones del dictamen sicológico refieren trastornos en el comportamiento, como estrés, ansiedad y angustia, pero producto del despido, no de la aplicación del programa (f.º 226, 238 y 283). Concluyó, que [. .. }no se demostró perjuicios de orden material o moral producto de la conducta del empleador; tampoco es procedente señalar la desmejora salarial corno parte de los perjuicios, producto del cambio de horario, pues si bien, como se puede observar en las nóminas de folios 20 y 66y 148 a 157, por el período comprendido entre el 15 de julio de 2003 y el 31 de diciembre de ese año, que no laboraron durante ese período de tiempo regular nocturno, festivos, dominicales, como si lo hicieron con anterioridad (folios

113 a 14 7), pero el trabajo en estas jornadas y durante este horario no fue constante, que permita extraer una diferencia a favor de los trabajadores, pues no siempre obedeció al mismo concepto y horario [. ..} (f.1º1 a 24,c uaderden soe gunda instancia)

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

7 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 54303

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada conforme las pretensiones de la demanda (f.º 9, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formularon dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de violar directamente, en la modalidad «FALDTEAA PLICAC, IÓN» 23, Los artículos º º º y º º (subrogado por el 57-5 -9 , 599 62-5 -6 artículo 7° del Decreto 235 d1 e 1965 de) l C, ó digo Sustantivo del 149243,4 213,4 223,4 233,4 273,5 6

Trabajo y del Código Civil, 61 en relación con los artículos y del Código Procesal del 60 Trabajo y de la Seguridad Social, 1 4 del Código de Procedimiento 7 Civil (violación de medio}, infracción que condujo a la violación de

101,1 1,3 1,4 1,6 1,8 1,9 2,0 2,1 2,3 , 59-1, los artículos 55, 56, 1401,4 22,4 92,5 3 17 (subrogado por el artículo del Decreto 65, 23511 9652)5,92 ,664,684,704,7 64,774,784 79-2 Ley de y del 18 Código Sustantivo del Trabajo, del Código de Procedimiento 7 16 446 1998, civil, de la Ley de dentro de los parámetros fijados por los artículos lº,2 º,1 21,3 1,5 2,1 2,5 2,9 3,8 3, 9, 48 5, 3, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia. Argumentan, que las oblígaciones patronales insertas en los arts. 57 y 59 CST, tienen un contexto constitucional, fincado en los art. 1 º y 25 superiores, pues en el marco del contrato de trabajo, surge la correspondiente responsabilidad del empleador de garantizar la dignidad de

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Radicación n. º 54303 sus trabajadores, entendida en una de sus dimensiones, como la prohibición de recibir trato cruel, degradante, inhumano o humillante, no sólo en el aspecto fisico, sino social y espiritual; que incumplida esa obligación, surge en favor del trabajador, el derechoa que el daños ea reparado íntegramente, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 1494, 2341, 2342, 2343, 2347 y 2356 del CC, aplicables por disposición de los arts. 19 y 21 CST, en razón a que, de esa normativa, se sigue que quien causa con su acc1on u om1s1on, un perJu1c10, está obligado a su resarcimiento; que con fundamentoe n el art. 16 de la L 446 de 1998, se imponía la reparación integral con criterios de equidad, con mayor razon, por tratarse de un incumplimientoe n el marco de una relación subordinada. Afirman, que de acuerdoa l contenidod el art. 140 CST, tenían derecho a recibir la misma remuneración que les hubiese correspondido de haber prestado el servicio con normalidad, porque «[.. .] el hecho de que[. ..] hubiesen dejado o de percibir salario por tiempo extra por trabajar en jornada o nocturna en días de descanso obligatorio, es culpa exclusiva del empleador[. ..] »qu;e, en consecuencia, existía fundamento para concluir que se causó un perjuiciom aterial; que si bien el empleador tiene facultad de modificar las condiciones laborales, aquella encuentra límite en los derechos mínimos fundamentales, que está obligado proteger el extremo empleador.

Plantean que:

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Radicación n.º 54303 Laa plicdaecl iaónsno rmsaesñ alaednla aps r oposjiucriíódni ca, enl fao rmdae scernie tlca a rghou,b ilelseev aalTd roi buaun naal concludsiisótnia nctoarc,do enl os postulcaodnosst itucionales

enunciyac doolnoss h echyop sr uebqausse u stednetm aann era suficileanpstr ee tensdielo adn eemsa nda3 a 16, ibídem). (f.º VIIR.É PLICA Asegura, que el Tribunal no desconoció la normativa constitucional, legal y procedimental que plantea el recurrente, en el plano puramente, jurídico, pues el soporte para confirmar la absolución de la primera instancia se halló en la falta de demostración de los perjuicios alegados; que el Juez colegiado no incurrió en el error que eleva la censura, porque para que se configure la infracción directa de la Ley, es preciso que el hecho esté probado y que por ignorancia o rebeldía el Juez deje de aplicarla, lo que no ocurrió en el caso; que no siempre que se alegue una transgresión de derechos se causa un perjuicio indemnizable, pues el daño debe ser concreto; que si bien el art. 14 de la Ley 446 de 1998, exige que la reparación de un daño se realice en forma integral y con criterios de equidad, presupone la demostración de ese perjuicio, porque no exora a quien reclama de la carga que impone el art. 177 CPC; que no existe una suerte de derecho adquirido al trabajo extraordinario diurno o nocturno; que el Juez colegiado, con vista a la prueba, concluyó que ninguno de los demandantes venía realizando, antes del programa, un ejercicio extraordinario y suplementario constante (f.º 54 a 10

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Radicación n. º 54303 59i,bíd em). VIICIO.N SIDERACIONES ElT ribufnuanld,a melnaat bós oluacl iaócsno ndenas solicietnaq duaesn,,o o bstaqnuteel ai ncludseil óons demandanetne esl p rogradmea «mejora,niento de c01nportamientos y competencias», menoscsaubsdó e rechos fundamentdael aesso c1acl1iobnrd,ee sarrdoel llao personael iigduaadl dcaodm,ol oc oncluyleorJsou ne ces constitucqiuoedn eacliedsil eaar cocnid óetn u teilmap etrada poarq uelylo orsd enalraso uns pendseie ósnpe r ogranmoa , acreditlaarc oanu sacdieó lno sp erjuimcoiroasl ye s materipauleedsse ,tl e stimdoeDn iiboe Mtatr íQau inltaas, historcilaísn iccoanss,t anmcéidaisc ya se ld ictamen psicolnóoge ircpaoo ,s idbelrei evlad re trimeemnotcoi onal sufriadsoc;ío mtoa mpoecroda,a bcloel edgeli arns ó minas, lae xistedneuc niaar emuneraccoinósnt aan rtaez ódne l trabnaojcot ufrensot,yid voom ini«c[.]a..q ul e ,permita extraer una diferencia a favor de los trabajadores, pues no siempre obedeció al mismo concepto y horario)) En cotnr asltaec ,e nsuirnac reaplas entenciador coleghiaabdeiorn curernie drorj ourr ídpiocnroo a, p lilcoasr

artíc1u49l4o, 2s3 41, 2342, 2343, 2347 y2 356 deClC ,e l art1.6d el aL 4 46d e1 99y8e la rtíc1u4l0do eC lS Tp,u es, poru nu soi njustidfiecl aapd oot esdteas du bordinación, ademdáesh abesri daof ecteands ouds i gnihduamda npao,r els ometimai etnrtaoth ousm illadnetjeasrd,oe pn e rcibir horaesx tradso,m inicya fleesst ipvoarsu ,n ad ecisión

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Radicación n. º 54303 exclusiva de su empleador, lo que exigía el surgimiento de la obligación de resarcir los perjuicios de forma íntegra y con criterios de equidad. En esta perspectiva, advierte la Sala que el ataque, como lo hace ver la réplica, no critica los asertos cardinales de la sentencia, pues la falta de reparación integral, que censuran los recurrentes, no tuvo origen en un juicio jurídico, sino en uno de índole probatoria, atinente a que no existía demostración del daño, con lo cual, erraron en la elección de la vía a través de la que convocan el control de legalidad de la sentencia acusada, dejando, a la par con ello, libre de ataque, los verdaderos cimientos de la decisión, lo que resulta ser suficiente para negar el quiebre del fallo confutado, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los Jueces, como se ha

explicado, por ejemplo, fin la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada por la CSJ SL12298-2017. Con todo, valga anotar, que el Tribunal sí aplicó los criterios propios de la responsabilidad, contenidos en las normas del cargo, de carácter sustantivo civil, según los cuales el daño, entendido como la lesión a un bien jurídico, que genera un menoscabo patrimonial o extra patrimonial, es el elemento primordial de la responsabilidad, por ser su causa y la reparación su finalidad, en tanto busca compensar el detrimento personal y cierto, que debe ser acreditado por quien lo sufrió, de conformidad con el art. 177 CPC; luego no pueda predicarse el desconocimiento de esos elementos de la responsabilidad por la segunda instancia, en tanto les hizo

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Radicación n. º 54303 producir efectos en su componente negativa, al considerar que no se acreditó la existencia del perjuicio moral, concretado en el «detrimento emocional o cambios de conducta» y del perjuicio material, dada la eventualidad de la remuneración dominical, festiva y nocturna, que, agrega la Sala, pugna con el elemento de certeza del daño. En consecuencia, como lo ha anotado la jurisprudencia, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2015-2014, se descarta la ocurrencia de la 1nodalidad de violación denunciada por la 1mpugnac10n, respecto de las normas que cimientan la obligación de indemnizar, debido a que el Tribunal las aplicó, pero en su componente negativo.

Ahora, el Juez colegiado tampoco infringió de manera directa el art. 140 CST que dispone: «Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del em.pleadon>, porque, teniendo en cuenta que no es objeto de discusión, dada la senda elegida, que los demandantes fueron obligados a asistir a un «espacio con.finado» dentro de la empresa, en su jornada laboral, emerge en evidente, que esa no es la disposición llamada a disciplinar el asunto, en razón a que, lo que allí se prevé, es el derecho de percibir el salario, incluso cuando el servicio no se preste, por disposición o culpa del empleador. Sin embargo, ese no es el supuesto de lo ocurrido, en razón a que hubo continuidad en la prestación de los servicios personales de los convocan.tes, quienes, se itera, eran obligados a asistir de forma diaria a las instalaciones escogidas por el empleador. SC.LI\.IPT-10 V.00 \] Radicación n.º 54303 En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que son dos los elementos esenciales para la procedencia de lo previsto en el artículo referido: i) la ausencia de prestación de serv1c1os del trabajador por culpa o disposición del empleador y, ii) la vigencia del contrato de trabajo. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 38949, reiterada en la sentencia CSJ SL10106-2014, se explicó: [ ...] Cumple reiterar que para que se genere la consecuencia

prevista en la norma que se comenta, consistente en la obligación de pagar salarios, debe presentarse no solamente la no prestación del servicio por culpa disposición empresarial. sino que además, o y con el carácter de preponderante, debe concurrir el otro supuesto fáctico, que es la vigencia del contrato de trabajo, que es el marco contractual, con el alcance de regla general, dentro del cual surge la obligación de pagar salarios, dado que, sólo excepcionalmente, en casos como el presente, se impone al empleador eso obligación, así no se haya prestado el servicio. A causa de lo expuesto el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Denuncian la sentencia de infringir indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, [. ..} e l artículo 1 77 del Código ele Procedimiento Civil (violación de medio), lo que condujo a la inaplicación de los articulas 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (violación de medio) en armonía con el artículo 1 74 del Código de Procedimiento Civil (violación de medio), infracción que generó la violación de los artículos 23, 57, 59 y 62 (subrogado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965), del Código Sustantivo del Trabajo y al desconocimiento de los artículos 1494, 2341, 2342, 2343, 234 7, 2356 del Código Civil, 9°, 1 O, 1 1, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 55, 56, 59-1, 65, 140, 142, 249, 253 (subrogado por el artículo 17

clel DecretoLey 2351 ele 1 965), 259, 266, 468, 470, 476, 477, 478 y 4 79 - 2 del Código Sustantivo del Trabajo, 187 del Código de

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Radicación n.º 54303 Prcoedimiecnvitiol1 ,6 d el aL ey4 46d e1 998,d enot drel os paármeotsrf ijadopso rl oasrt ílcou1s°, 2 °1, 2,1 3,1 5,2 12,5 ,2 9, 383, 9,4 85,3 5, 8y 3 36d el aC onstitPuocliíódtniel c aRa e púbilca deC olmobia. Atribuyen, las anteriores infracciones a los siguientes errores de hecho:

A. No darp ord emotsradeos tánad,qo ulel ai nclusdieó lno s demanndtaese n el Prorgama de Mejoramientdoe CompotrameintoysC ompetenciimpause,os p toErC OPETROLS A.., afectgóra vemenet lasc ondicidoend eisg nideanld a csu alsees desraorllabsaunsc onattrodse t rajboa.

B. Nod arp ord emotsradeos,t ándqouleca o,n l ai mplementación delP rorgama de Mejoramiendteo Comportamienyt os CompetenciEaCOsP,E RTOL SA.. vulnóe rlos deerchos fundametnaldeesl ost rajbadaoersc ovnocadaolsm ismoe,nt re ellolsods,e madnanets.

C. Nod apro rd emosatdroe stáonldaq,u eE COPETROLS ..,Ac ausó

pejruicimoast eriaal leosds e mandeasnc,t onl ai mplementación delP rorgama de Mejoramiendteo Comportamienyt os Competneciays ,s ui nucslióenn e lm ism,op oqrue desmjeoór ostenseii bjnlusetfi icaadmentseu si ngremseonss aules. D.N od apro rd emosatdroe stánad,qo uleE COPERTOLS ..Ac,a usó pejruicimoosar leas lo s demanndtaecso,n l ai mplemenatciódne l ProgramdaeM ejoarmieond teC ompotramioey n Ctompetneciays , sui ncluseinó enlm imso,i ncluiddaoñsop so lítiscoocse,is a,l sciológifcsiioosl,ó gyi cao lsa v iddae r elaciqóune d ebesne r rpeaardos. Aducen, que aquellas equivocaciones ocurrieron por ,if así altdae a preicacidóenl apsr uebasa portadaaslp roces)o,) como por la aplicación indebida de la norma que señala que a las partes les incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, lo que conllevó a la de las normas señaladas en la «ipnlaicacn)i) ó proposición jurídica, sobre la obligación judicial de analizar todos los medio de prueba válidamente allegados, 15

SCI AlPT-lO V.00

Radicación n. º 54303 consagrada en los arts. 60 y 6 1 CPTSS, 174 y 187 CPC, en razón a que la valoración probatoria del Tribunal fue parcial

e indebida. Afirman, que las siguientes pruebas no fueron apreciadas por el segundo fallador: 1 . Informe de vigilancia efectuado por el comisionado de la Procuraduría General de la Nación para efectuar seguimiento al «Program.a de Mejoramiento de Comportamientos y Competencias>> implementado por ECOPETROL S. A., en el que se concluye que (({. ..} se observa un m.al ambiente laboral, caracterizado por la intolerancia, el irrespeto, la desconfianza y el enfrentamiento permanente f. ..} )) (f.º 2 a 8 cuaderno de pruebas generales).

2. Informe de visita realizada los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2003, por la comisión creada para el seguimiento del programa, de la cual hizo parte el Ministerio de la Protección Social, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, de folios 10 a 22, ibídem, que determinó el señalamiento que sufrieron por la actividad sindical a la que se dedicaban.

3. Informe de la comisión, rendido por la Defensoría del Pueblo, para efectuar seguimiento al programa de mejoramiento, producto de las visitas efectuadas a las instalaciones de ECOPETROL S. A., los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2003, de folios 24 a 41 , cuaderno n. º 4 y 32 a 49, cuaderno n. º 3, que enseñan que la empleadora abusó de

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Radicación n. 54303 º la facultad legal que le asiste para modificar las condiciones

laborales de sus contratos, as1 como que con la implementación del programa en comento, les sometió a un trato cruel y discriminatorio. º

4. Los fallos de tutela proferidos por el Juzgado 5

Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y por el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, de folios 43 a 77, cuaderno n. º 4, en los que se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales, a través de la implementación del programa de mejora1niento, que se constituyó como un 1necanismo de represión y discriminación.

5. Formato de visitas industriales, de folios 297 y 298 cuaderno n. º 4 y 51 vuelto, cuaderno n. º 3, realizada por la Gerencia de Servicios de Salud - División de Salud del Magdalena Medio, realizada en los salones en donde se desarrolló el multicitado programa, el 20 de noviembre de 2003, en la que se especificaron las «[. ..} deficiencias de tipo locativo, de hacinamiento y salubridad en que se encontraban los trabajadores y especialmente los factores de riesgo y problemas de comunicación y desocupación, debido a la falta de actividad de los mismos))

6. Acta de reun1on de la División de Salud del Magdalena Medio de ECOPETROL S. A., realizada el 5 de diciembre de 2003, en la que se concluyó, que las dificultades de los pacientes en el programa de mejoramiento continúan y tienden a empeorar (f.º 52, cuaderno n. º 3 y 302 cuaderno

SCLI\Jl'T-10 V.DO 17

Radicación n.'" 54303 n.º 4), demostrando la manera en que la implementación del programa afectó la salud física y mental de los trabajadores.

7. Contestación de la demanda, en la que ECOPETROL

S. A., en la réplica a los hechos 6. 16 a 6.22 de la demanda, confiesa el cambio de turno, al que fueron sometidos con la inclusión en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, así como el hecho de que en el período en el que participaron en aquél, sólo les fueron cancelados sus salarios básicos, porque no laboraban horas extras o nocturnas, dominicales o festivas, como era habitual, en atención a la labor que desarrollaban para la empresa en la Refinería de Barrancabermeja, de folios 1 a 12, cuaderno n.º 2.

8. Comprobantes de pago de salarios de folios 20 a 30, 66 a 85 y 1 13 a 165 del cuaderno n. º 1 , en los que se evidencia que sus ingresos mensuales se vieron disminuidos, a partir de su inclusión en el programa, porque todas las sumas que de manera habitual percibían por laborar en jornadas nocturnas y en días domingos o festivos, dejaron de ser reconocidas, porque la empresa no efectuó programación para laborar en los turnos que venían prestando en su condición de mecánicos de mantenimiento.

9. Testimonios de Juan Ramón Ríos Monsalve (f.º 431 a 438, 483, 490 a 493 cuaderno n.º 3), Dibett María Quintana Duarte (f.º 493 a 498, ibdíem),J orge Enrique

Gómez Lizarazo (f.º 320 a 322, ibídem), quienes coinciden en el seüalamiento del que fueron objeto en su entorno social, SCLAJPl -10 V.DO 18 Radicación n. º 54303 familiar y laboral, por la inclusión en el programa, información respaldada en los recortes de periódico de folios 314 a 319, cuaderno n.º 4. 1 O. Dictamen pericial, rendido por psicólogo, en el que se determinan los daños sufridos con ocasión de la inclusión en el programa y las secuelas halladas, luego de que ECOPETROL S. A. suspendiera su ejecución, pues, si bien los apartes de aquella probanza, que militan a folios 226, 238 y 283, cuaderno n.º 3, sí fueron apreciados por el Tribunal, no valoró la aclaración y adición que realizó el experto en (f.º 282 a 291, cuaderno n. º 3), en la que precisó los daños causados con ocasión de la inclusión en el programa de mejoramiento (f.º 17 a 27, cuaderno de casación).

X. RÉPLICA Afirma, que a pesar de que el cargo está enderezado por la vía indirecta, las alegaciones sobre el alcance de la normativa procesal probatoria son jurídicas; que los recurrentes confunden la noción de perjuicio con su consecuencia, pues los informes de vigilancia efectuados por la Procuraduría y la Defensoría, más los documentos de folios 297 y 298, cuaderno n. º 4, así como los de folios 4, 51 y 52

cuaderno n.º 3, consistentes en formatos de visitas industriales, no acreditan el daño patrimonial, económico o moral pertinente; que los fallos de tutela, no son útiles para demostrar los hechos que invoca el fallador de turno en sus motivaciones, como lo ha precisado la jurisprudencia, por ejemplo en sentencia CSJ SC, 13 dic. 2000, rad. 5468; que fi;CI_AJl'T-10 V.00 1 C) Radicación n.'· 54303 los testimonios, los recortes de periódico y el dictamen pericial, no son prueba calificada; que el cargo no contiene, como debió, una 1mpugnac1on de todos los medios probatorios de la sentencia y debe prevalecer la presunción de legalidad y acierto (f.º 60 a 66, ibdíe)m.

XI. CO