CSJ - SL4647-2018

RepúbdleiC coal ombia conSeu predmeJa u sticia SadleaC asacLiaóbno ral

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado Ponente SL4647-2018 Radicación n. º 57847 Acta 33 Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GABRIEL ARANGO LOAIZA contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 30 de marzo de 2012, en el proceso que promov10 contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

l. ANTECEDENTES El demandante llamó a JU1c10 al I.S.S., hoy Colpensiones para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 7. º de la Ley 71 de 1988, dada su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la SCLAJPT-10 V.DO Radicado n.º 57847 Ley1 00d e1 993a, p artdier1 2d em ayod e2 008j,u nto conl asm esadaasd iciondaelj eusn iyo d iciembarseí, comol oisn teremsoersa toprrieavsi esnte olas r tíc1li4l1o del aL ey1 00d e1 993l,ai ndexaccioósnt,aa gse,n teina s derechyo d emásd erechqouse r esultpernf> bados

conforalm aefs a cultadey s ultra extra petita. Ens ustednets ou sp retenseixopnuesqsuo e q acieól 12d em ayod e1 948p,o rl oq uec umpl6i0óa ñoeles edad elm ismdoí ay mesd e2 008q;u ee l9 dem ayod t2 008 solicailIt .óS .eSlr. e conocimyi peangtodo e l ac itada prestacsiiónen m,b argpoo,ra ctaod minist0r2a4t0i8v3o de2 8d ea gosstiog uiesnelt een egeól d erecPhroe.c isó quet ien9e2 3,4s1e manasse rviald asse ct¡túobrl ico, 47 1,4 s emancaost izaadlIa .sS .qSu.es ,u madoas J aqsu e apareceenn «la certificación del bono pensional eJtpedido arrojuanntp tadle por Seccional de Salud de Antioquia», 1.037,s9e8m anadse,n sidsaudfi ciepnatreaa c cctdale r derecpheon siocnoan!f orlmapesr evisidoeln aLe esy7 1d e 1988. Agregqóu ec ontlraar eferriedsao luceil6ó nd,e octubdree2 008i,n terpruescou rdseor eposiyc,ie óntl subsidaipoe,l acqiuóenn o f uerroens uelfitnoasl;m ente, expliqcuóep orp eticdieó8 n d eo ctubdree2 008,s u últiemmop leasdoolri csiect oór rigsiuhe irsat olarbioar al,

ent antsour etidreosl i steomcau rreinoó c tubdrct2e 0 06, dadqou ee ne saé poctae rmienlcó o ntrdaett or abajp. ElI nstidteuS teog urSoosc ialdeisco o ntestaa lcaió n

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Radicado n.º 57847 demanodpao niénad loaps reo sperdield aam di smae,n cuanat loo hse chmoasn ifeqsutenó o l ec onstanboa n, eracni erotn oose rahne chopsr;o pucsoom eox cepciones ladse f aldteac ompeteen icnieap tdietl uodrs e quisitos previionse,x istdeeln aoc bilai gapcrieósnc,r ibpuceinóan,, imposibdielc iodnaddee nnca o stcaosm,p ensaypc aigóon.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ElJ uzgaQduoi nLtaob ordaeClli rcudieMt eod ellín, mediansteen tendcei2 a d ej uldieo2 010l,u egdoe declaqruaree ld emandatnetneíd ae recah roe cilbai r pensisóonl iceinta apdlai cadceriléó gni mdeetn r ansición, condeanlIó . S.aS p.a galrap restaac piaórntd ie1r 3 d e maydoe 2 008, «en cuantía equivalente al 75% del promedio de los ingresos que sirvieron de base a sus distintos y empleadores públicos del sector privado para el pago de los aportes destinados a cubrir el riesgo pensional durante

los últimos diez años de cotizaciones, debidamente establceocmiopó r imemreas adpae nsiolnaa ! indexado»; sumad e$ 662.y0,7e 7nc onsecueonrcdieeanl,pó a gdoe unr etroadcet$ i1v9o. 301c.a6l3c7u lhaadsote al3 0d e junidoe2 010v,a lqoure d ebísaei rn dexaaldm oo mento delp ageof ectPiovrdo e.m ása,b solavliI ó. S.dSel. o s intermeosreast orreicalsa mapdeorcsoo, n deenncó o staa s dicehnat idraedd,u ceidnua ns3 0%.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Alr esollvaea rp elacpiróonp uepsotral ap arte

3 SCLAJPT-10 V.DO Radicado n. 57847 0 demandada, por providencia de 30 de marzo de 2012, la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, la absolvió de las pretensiones instauradas en su contra, por lo que condenó en costas de la primera instancia a la parte demandante. En síntesis, el juez de la apelación expuso que aunque la Ley 71 de 1988 establece la posibilidad de acumular o sumar aportes, ello «no implica que deba entenderse una aplicación extensiva para sumar tiempos pues tal normatividad exige la públicos no cotizados», acreditación de 20 años de aportes sufragados en

cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, requisito que estimó no estaba satisfecho, ,pues el tiempo al sector público no fue o acumulado ante ninguna caja por menos de ello no se lo allegó prueba alguna al proceso1,. Por otra parte, adujo: [. ]. . debe aclararse que la posición que de manera reiterada ha asumido esta Sala de Decisión frente a la sumatoria de tiempos públicos y privados, ha sido la de su reconocimiento pero solo bajo la perspectiva de aplicación del artículo 33 de la Ley 10 0 de 1993, de ninguna manera bajo la disposición del régimen de transición, toda vez que en estos casos se ha entendido, tal como lo ha dispuesto también la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, que dicho régimen no contiene la posibilidad de sumar tiempos y por tanto resulta improcedente para totalizar las semanas exigidas en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que las mismas deben haberse cotizado exclusivamente al ISS. La posibilidad de sumar tiempos públicos y semanas coti.zadas ha sido restringida entonces para las pensiones de vejez reconocidas, bajo el régimen del artículo 33 de la Ley 100 de SCLAJPT-V1.00 0 4 1101 Radicado n.º 57847 199y3l amso dificdaelc aLi eo7yn9 ed7se 2 003. Así las cosas, luego de transcribir apartes de una sentencia de esta Sala, que no identificó, concluyó que le asistía razón a la entidad apelante, y en el entendido que

las pretensiones de la demanda «estdáinr igaild as reconocpiemniseineotsnota r[i ctbaamjleoaan ptlei cdaec ión laL ey7 1d e1 9 88n,oh ayl ugaalre studdeil oap ensión pretenbdaijdooat rroé gimaepnl icahbalbei,cd uae nta ademqáusne o e stdáa daoe stian stalnapc oisai bidlei dad proffearlielrnos se ntuildtoore ax tpreat .i ta»

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado en tanto accedió a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación que tuvieron replica.

VI. CARGO PRIMERO

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Radicado n.º 57847 Acusa la sentencia por la v1a directa, por interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2.º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; así como los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Tras advertir que el planteamiento de la aplicación de

la Ley 100 de 1993 no constituye un medio nuevo, en la medida que es un asunto de orden estrictamente jurídico y el operador judicial debe hacer una interpretación sistemática del elenco normativo que regula la materia, expuso que «cuoa lnald eeysc lanro eas d aod ali nterprete deosncocesru t eox atp reot deexco tnsulstuea srp írdei tu», modo que: [. ].c .ua ndo el parágrafo se está refiriendo al inciso primero de ese artículo, indudablemente que lo hace al régimen de transición que es el que reguló de manera específica el artículo 36 de la Ley 1 00 de 1 993, por tanto al referirse a esa posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio lo está haciendo con respecto, se insiste, a la situación de aquellas personas que se encuentran abrigadas por el régimen de transición. En esa dirección, luego de citar lo previsto en los artículos 7, 10, así como los literales c y f del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, destacó: [. ]. .si el objetivo del sistema general de pensiones es " ... garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley ... ", y además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas las invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición " ...s e tendrán en cuenta la suma de las semanas

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Radicado n.º 57847 cotizacdoanas n terioar liadv aidg endceil aap reselnetyea, l InstidteuS teog urSoosc iaola ec su alquciaejfrao ,n dooe ntidad dels ectpoúrb lioc por ivaod oe,lt iempdoe serviccoimoo sea servidoprúebsl iccousa,l quiereal n úmerdoe semanas o cotizadaeslt iemdpeos erv.i."c.,ie osc laqruoe e ne stcea so debea plicaerssaesn ormatiqvuaesr ,e gimieenltt arná nsito legisleante ilvr oé gimperni vayd roe conolcaep re nsicóonn todolso st iempopso,ra síd isponedrel moa nercal arya contundleannsto er matievnca ist laa,qs u edicsheoad ep aso­ se no prestaa cno nfusiyó dne besne irn terpretdaemd aanse ra sistemáqtuienc oaa i slayds ai empmrier anadlfo i dne tlr ánsito del egislación. Y nop ueddee cirqsuee,c ons umatri emppoasr aa plicealr tránsdietl oe gisleancp ieónns iosneev si oleenlpt rai ncdiep io inescindiyb qiuleie dlalsdoo lloop ermiteilaó r tíc3u3ld oel a Ley1 00d e1 993m odificadpoo rl aL ey7 97d e2 003y,a q ue sonl amsi smanso rmasa ludicdoanss agreandl aaLs e y10 0d e

19 93q uienleops e rmitseine,m ptreen iecnodmoon ortqeu el a finaliddaedlr égimdeen t ransiecriaóp nr oteegseerg ran contingdeepn etre sonqauset eníaalng ucnear caan aídaq uirir eld erecyh oq ues e lesp odríbal indya rp rotegeers a expectalteigvíat idmea a ccedear l a pensióenn unas condicimoenneoss r iguroqsuaesl osq uen o estuvieren sumergiedneo lts r ánslietgoi slativo. Pord emáss,ib ieens c ieretneo ls ubl intoea plilcaLa e y7 1d e 1988t,o dvae zq uee la cteonre lt iemlpaob oreande ols ector o públincoao p ortaab uan aC ajaF onddoe Pr evisipóanr laa se pensieósnc ,l aqruoe l aL ey1 00d e1 993c,o mo argumentó enp recedenscili oap ,e rmitye ,p ore lleol T ribunaapll,i có indebidaemsetnnato er matdievl aaL ey7 1d e1 988.

VII. CARGOS EGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 7, 1 O, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2. º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como fuera modificado por el 9 de la Ley

797 de 2003; así como los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. 7

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Radicado n.º 57847 Después de señalar similares argumentos a los planteados en el cargo anterior, expone que no es ninguna novedad en la legislación colombiana la posibilidad de reunir tiempos públicos y privados y que fue la Ley 71 de 1988 la que consagró la posibilidad de sumar semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA El apoderado del I.S.S., hoy Colpensiones, presentó oposición a la demanda con que se sustenta el recurso extraordinario de casación, en tanto, en su sentir, ,presenta muy graves e insuperables fallas de técnica que mismo)); al impiden poder pronunciarse sobre el fonda del respecto, adujo que «

[ejl primer cargo no es de índole se hermenéutico y respecto de los dos ataques en ninguno se discutió, y mucho menos destruyó, el real fundamento del fallo del tribunal)).

IX. CONSIDERACIONES En atención a que los cargos están dirigidos por la vía directa o de puro derecho, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes en este asunto: que Gabriel i) Arango Loaiza nació el 12 de mayo de 1948, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2008; ii) que para el l.º de abril de 1994 contaba más de 40 años de edad, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

que cotizó 166,29 semanas al I.S.S.; que aquel iii) iv)

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Radicado n.º 57847 prestó sus serv1c1os a entidades públicos durante 6526 días, equivalentes a 17,87 años, tiempo durante el cual no se realizó ninguna cotización. Precisado lo anterior, debe la Sala resolver si el ad quem incurrió en un error jurídico al revocar la condena impuesta por el a qua, que había reconocido la pensión al actor mediante la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS con los tiempos de servicio público para otorgar la prestación con base en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, en el artículo 7. º de la Ley 71 de 1988. Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar. En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente:

2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que

contempló el régimen de transición, que, a partir del 1 °d e abril de 1994, "para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario sona cumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos 9

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Radicado n.º 57847 similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993". No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288. A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: "4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100,

respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. "Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 1 00 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarria Pérez". Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: "ARTÍCULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley".

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Radicado n.º 57847 Por lo tanto, si, en desarrollo del regzmen de transición, la

demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido cotizado en el sector oficial. o Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990. En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: "El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1 º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio' Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensiona[, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que

surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a "la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1 º) del presente artículo" y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Y ello es así porque el citado inciso 1 comienza señalando que º la "edad para acceder a la pensión de vejez continuará", con lo cual no cabe duda que refiere en concreto a la pensión de se vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 1 00 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual encontrara afiliado el beneficiario de se la transición. Por tal razón, en el inciso en comento precisó se que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la 11

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Radicado n.0 57847 misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementarla en 2 años, según la redacción del original artículo 36. Así las lo que señala el parágrafo en comento, viene a cosas, ser una reiteración de lo que con antelación establece en el se parágrafo 1 º del artículo 33, que dispuso que para efectos del

cómputo de las a que se refiere tal artículo tendria semanas se en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los regímenes del general de pensiones, el tiempo de dos sistema como servidores públicos remunerados o como servzczo trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado. Previsión que, como surge de texto, halla en concordancia su se con el literal f) del artículo 13 de la Ley 1 00, que igualmente ha desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. sido Como sabido, en dicho literal precisa que "para el es se reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los regímenes, tendrán en cuenta la suma de las dos se semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales a cualquier caja, o fondo entidad del sector público privado, el tiempo de o o o servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio". Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas "en los dos regímenes", lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de regímenes, como lo esos dos sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado. Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede interpretado de ser manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensiona[ que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en artículo 12 exige para tener derecho a la su pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 10 00 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. 12

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Radicna.d5ºo7 847 Pero dichcoatizsa coniess een tinedeq udee bnes eerfe tcuadas alSe gou Sroci, apolrc unato ene lrf eeroi Adcueo rnod extieus na dipossincq iuóepe rmitai ncluenil ra s umdae l asse mnaasd e cotizacni ópetrinentesl ass furagadaas caj, afosndos o entidaddeess e griduadso cidaelsl e tocrp úblo ipcrivoa del o o tiepmo trabaoj coamdo serovriedpsú blosi, ccomo sía contecae patridre l aL ey10 d0e 1 99p3a rlaa psen soinesq usee rijane n

suin tegripdorae dlla . Y si binea ntesd el apr etacdiano rmas e produjo unar egulnna ocrimtaóivqau pee rmitel apo sibildied ad acumullosa arpo rtess furagosa ad entidaddeesp revni sió socioaficli ayll eosse f etcuaodsa lSe gou Sroci, aalt ravdéeslo qusee h ad aod end enominarpe nsinód ej ubinlp aorca pioróte,s quey as ed ijo esa laq ueen realiadspiardea l a ctor, elo l correspondea una stiuacnij uóríddiitcinsata del apl nateada pore lr errceunteq u, eent odo cao,s seh alrleag ipodrna o rmas ditinstasa la luod Aicdueo r0d49d e1 99. 0 Parlaa Co rte, elen tendimnito esugeo rpoirde lr errceunte, que dicapeoy aern l osp rnicpiiosq uoer inteanl as egriudasodc ieanl Colombi, raestauc olntrriaaa lte xto epxlítoc diecltia do atrícou l 36 del aL ey10 0d e1 99, 3y supondríunaa expcceinó no contempladenae sdai possinc, iqóufer aconcariial aap licna, ció en materiad es emnaasd eco tizacni, óderlé gni maneteroria l cuasleh allaafibliaao dalb eneficirioa, puess upondría que pareaef tcosd ee stableeclneú rm roe des emnaasco tizadasse aplirícaad ioc rhégin, mpeeor parcaon tabizialrlsaetso m aríaen

cunetal o estableo cpoirld as eñallaed1ya0 , 0lo cuanol r estau l congruente. Porl o anterior, cabdee cqiuren o incurrieól Tri bunalen la inteprrteacni eórróneaq ues el een dil, gena relna cconi ólos eeftcosd ealtr ícou 3l6 del aL ey1 00d e1 99, p3orc unato la hernméeuticaado ptadaco nsutale n unt odo els netiod dee sa dipossincd ienóuncia".d a Ahora bien, como en el presente asunto no fue materia de controversia que el demandante es beneficiario del régimen de transición, es pertinente abordar el estudio respectivo a efecto de establecer si el actor reúne o no las exigencias de la Ley 71 de 1 988 para hacerse acreedor de la pensión solicitada; precisándose que aun cuando en el primer cargo el recurrent e expuso que aunque en su caso «naopl ilcaaL ey7 1d e1 898t,o dvae qzu e(. ).e .ne lt ipeom labaodroe ne ls ectoprú lbicnooa portaab uan aC ajoa

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Radicado n.º 57847 bajo tal disposición Fondod eP revispiaóarn l ap ens»i,ó n fue que se reclamó la prestación pensiona! y se surtió el debate en las instancias, precisándose que, conforme al actual criterio jurisprudencia! consignado en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, cuando el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos

de servicio públicos, el juez debe, en todo caso, buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda. En ese sentido se razonó de la siguiente manera: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fa llador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte. Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Lojuse ces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ... >>. Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 201 1, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2 962, y 2151 7d el 27 de julio de 2005. Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse

que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó ,,válidamente» en cajas o entidades del SCLAJP1T0-V .00 14 AOb Radicado n.º 57847 sector público y en el ISS, el reglmen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1 988. En esa dirección, aunque el artículo 7. º de la Ley 71 de 1988, que previó la acumulación de aportes para efectos de la pensión de jubilación allí prevista, no se refirió a la posibilidad de acumular tiempos de servicio en los casos en los cuales no hubiera cotización o pago de aportes a efecto de acceder a esa prestación (CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32615), se recogió dicha postura jurídica y a partir de allí se sostiene por la Sala, en términos generales lo siguiente: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de

1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensiona[ para quienes acreditando los requisitos de edad tiempo de servicios a o su entrada en vigencia, tengan derecho a que pensión se su reconozca confa rme a la edad, tiempo de servicios y monto de la

pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1 985 que reguló el régimen pensiona! en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1 988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, los de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso encontraban amparados por las disposicionesse Decreto reglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento pensiona[ a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados en defecto, a cargo directo de la o, su

SCL.AJPT-10 V.00 15

Radicado n.º 57847 entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servzczos. [. ..] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de

respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos -no cotizadosno puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo º de la Ley 71 de 1988, la 7 Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensiona[ establecido en el artículo 36 de