CSJ - SL4648-2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4648-2017 Radicación n.° 42534 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por el demandante Alfonso Orlando Riveros Alayón y por el Banco Popular S.A., sociedad que actúa como litisconsorte en la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2007 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, proferida en el proceso ordinario laboral que instauró el señor Riveros contra el Instituto de Seguros Sociales.

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Radicación n.° 42534

I. ANTECEDENTES Alfonso Orlando Riveros Alayón llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de obtener el pago de la pensión vitalicia de jubilación conforme a las normas vigentes, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha de causación del derecho, junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales y los incrementos por personas a cargo, todo de manera indexada, incluyendo los intereses moratorios respectivos.

Como sustento fáctico de sus pretensiones adujo que nació el 21 de febrero de 1946; que laboró para el Banco Popular S.A. como trabajador oficial, entre el 29 de septiembre de 1966 y el 10 de noviembre de 1992, siendo su

último salario la suma mensual de $569.600,22; que cotizó al ISS durante todo el tiempo de servicios; que es beneficiario del régimen de transición pensional, tanto por edad como por tiempo de servicios al entrar a regir la Ley 100 de 1993, por lo que la susodicha pensión debe ser liquidada conforme al artículo 34 de la Ley 100 de 1993; y finalmente que el Banco desde el 21 de noviembre de 1996 pasó de ser una entidad pública a una empresa privada. Como sustento normativo de las pretensiones de la demanda cita los regímenes contenidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, la ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968.

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Radicación n.° 42534 Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la vinculación laboral y la fecha de ingreso, pero aclaró que la de retiro es noviembre 29 de 1992 y no el 10 de noviembre de 1992; igualmente precisó que el actor realmente nació el 19 de febrero de 1946 y no el 21 de febrero; aceptó el último salario devengado por el accionante y que cotizó a dicho Instituto. Frente a los demás hechos dijo que no le constaban o que no se trataba de hechos sino de apreciaciones de derecho. Explicó que el demandante no cumplió con los requisitos para obtener la pensión de vejez y que la pensión de jubilación debe ser asumida por el Banco Popular. En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia del

derecho reclamado, cobro de lo no debido, presunción de buena fe del ente de seguridad social, presunción de legalidad de los diferentes actos administrativos y la genérica. En la primera audiencia de trámite se ordenó integrar a la litis al Banco Popular, quien al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En referencia a los hechos aceptó la fecha de ingreso al trabajo del actor, pero no la de retiro que fue el 29 de noviembre de 1992, así como la del nacimiento que fue el 19 de febrero de 1946; señaló que el salario de $ 569.600.22 referenciado por el demandante fue el que sirvió de base para liquidar las cesantías; admitió que durante el tiempo de servicios fue afiliado y cotizó en el ISS, así como el cambio de la naturaleza jurídica del Banco de entidad pública a privada a partir del 21 de noviembre

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Radicación n.° 42534 de 1996; y frente a los demás precisó que se atenía a las prescripciones legales. Explicó en esencia que el demandante no consolidó el derecho a la pensión de jubilación mientras el Banco fue de carácter oficial, ya que si bien cumplió los 20 años de servicios siendo trabajador oficial, la edad la alcanzó cuando la entidad era de carácter privado, por lo que su régimen pensional es el de los trabajadores particulares y la pensión debe estar solo a cargo del ISS. En su defensa propuso las excepciones de mérito de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, haciendo uso de las facultades ultra y extra petita interpreto la demanda y concluyo que la pretensión del actor era la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985 y mediante sentencia del 14 de marzo de 2005 (fls. 157 a 171) condenó al Banco Popular a reconocer y pagar al demandante la pensión plena de jubilación a partir del «21 de febrero de 2000», en cuantía de $692.122,50 mensuales, con sus respectivos reajustes de ley, las mesadas adicionales, hasta tanto el ISS lo subrogue en el pago, quedando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere; absolvió de las demás pretensiones de la demanda; declaró la condición de trabajador oficial del demandante y probada parcialmente la excepción de cosa juzgada sobre los

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Radicación n.° 42534 extremos de la relación laboral, los que estableció entre el 29 de septiembre de 1966 y «el 30 de noviembre de 1992» e impuso costas al banco Popular. Para fijar el IBL sobre el cual se liquidó la mesada pensional el juzgado aplicó el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y estableció que al demandante le faltaban 6 años, 10 meses y 20 días para cumplir la edad de pensión contados a partir del 1o. de abril de 1994. Los salarios tenidos para definir el IBL fueron los devengados por el trabajador en el lapso antes indicado y capturados de la fecha de retiro del Banco Popular - 30 de Noviembre de 1992 - hacia atrás,

ajustándolos a valor presente a la fecha de reconocimiento de la pensión 21 de febrero de 2000 lo cual arrojo un IBL de $ 922.830 al que aplico la tasa de remplazo del 75% lo que condujo a una mesada inicial de $ 692.122.50

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Los apoderados de las partes apelaron la decisión del a - quo y en síntesis en lo que interesa al recurso de casación sus recursos abarcaron los siguientes temas: i) Por parte del demandante se solicitó la condena al pago de intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y la modificación del salario base de liquidación de la pensión indicando que el a-quo se equivocó y que el que corresponde tomar es el salario promedio que sirvió de base para hacer los aportes durante el último año de servicios y ii) El Banco Popular solicitó pronunciamiento sobre la excepción de cosa juzgada,

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Radicación n.° 42534 insistió en que para lo fecha en que el demandante cumplió 55 años de edad - 21 de febrero de 2001 - la naturaleza de la entidad bancaria era privada y por lo tanto el régimen laboral aplicable no era el de los trabajadores oficiales y el riesgo de la pensión de vejez lo debía asumir el ISS a quien había efectuado las correspondientes cotizaciones durante la vigencia del contrato laboral; manifestó que si en gracia de discusión se aceptara la obligación pensional a cargo del banco de conformidad con la Ley 33 de 1985, por tratarse de un régimen anterior no es aplicable la figura de

actualización de la base salarial previsto en la ley 100 de 1993 y finalmente llamo la atención de no haberse autorizado el descuento de la cotización para el régimen de salud a cargo del pensionado. . La Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil – Santander, a quien le correspondió por el programa de descongestión que entonces implementó el Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2007 (fls. 5 a 34 del cuaderno de dicho Tribunal), modificó el fallo de primera instancia para precisar que la primera mesada pensional asciende a la suma mensual de $791.233,14, y que las costas de la primera instancia serán a cargo del Banco Popular en un 90%, y de la segunda instancia en un 70%, confirmándola en todo lo demás. El Tribunal, para desatar la alzada, y en relación con la parte demandada, fijó los siguientes problemas jurídicos:

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Radicación n.° 42534 1) La presencia de la cosa juzgada respecto de un proceso judicial anterior entre las mismas partes; y, 2) Determinar si el régimen de pensiones aplicable al actor corresponde al de la Ley 33 de 1985 o el del Acuerdo 049 de 1990. Y respecto de la parte demandante dijo que los problemas jurídicos a resolver serían: 1) verificar si el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicio, y una tasa de reemplazo del 75%; 2) Si proceden los intereses moratorios, y 3) La procedencia de la condena en costas a la demandada y a su favor.

En desarrollo de la solución de los problemas planteados al referirse a la cosa juzgada, estimó que no era aplicable en este caso porque en el anterior proceso se negó la pretensión relacionada con la pensión de jubilación aquí reclamada, con base en que el accionante no había cumplido la edad, lo que no constituye óbice para que luego de completar las condiciones de edad y tiempo de servicios, el juez emita un pronunciamiento de fondo. En lo atinente al régimen pensional aplicable, en dos sentencias de esta Sala del 12 de septiembre de 2006, sin indicar los números de radicación, expresó que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario de la transición pensional de la ley 100 de 1993, y además porque la mutación de la naturaleza de la entidad no tiene la virtualidad de modificar la condición de trabajador oficial del actor, al haber

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Radicación n.° 42534 cumplido el tiempo de servicios con el Banco Popular antes de su transformación en empresa privada. Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión del accionante, considero que era el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para el cumplimiento de la edad, contados desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero como el demandante no devengó ni cotizó entre el 10 de noviembre de 1992, fecha de su retiro, y el 19 de febrero de 2001, cuando cumplió 55 años de edad, conforme a la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2002, el citado

ingreso base de liquidación debe corresponder al promedio de lo devengado en el último año de servicios, y una tasa de reemplazo del 75%. Estableció que dicho promedio corresponde a la suma de $510.866,025 que indexado asciende a $791.233,14. Respecto de los intereses moratorios, siguiendo la línea de la sentencia CSJ SL, 5 may. 2003, mantuvo la decisión del a quo, por cuanto la pensión que se reconoce al actor no es con sujeción al sistema general de pensiones. La parte demandante solicito aclarar y corregir la sentencia del Tribunal en cuanto al salario base que tomo en cuenta, indicando que el correcto es de $ 665.070 devengado por el trabajador para la fecha de retiro del banco - 1993-03-24 -como lo acredita la historia laboral y no el de $ 510.866.025 que tomó el fallador; con el objeto que una vez se precise, se establezca con el valor de la primera mesada indexada.

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Radicación n.° 42534 Ante la solicitud de aclaración y corrección de la sentencia formulada por la parte demandante, supuestamente por haber incurrido el Tribunal en error aritmético al proceder a la liquidación del monto de la pensión reconocida, teniendo en cuenta un salario inferior al realmente devengado, el Tribunal mediante providencia del 14 de mayo de 2009, la denegó por improcedente al considerar que se estaba planteando un asunto de fondo ya debatido en la sentencia y que desatinadamente el demandante pretendía que se le considerar un salario de cotización correspondiente a 1993 cuando quedo

demostrado que el vínculo laboral terminó en 1992.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por la demandada Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia revoque en su integridad el fallo de primer grado, y en su lugar absuelva a la sociedad recurrente de todas las pretensiones de la demanda.

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Radicación n.° 42534 En subsidio, y en el evento en que fuera procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, aspira a que esta Corporación case el literal A) del numeral primero de la sentencia recurrida, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia modifique el ordinal primero del fallo de primer grado, «en el sentido de facultar al Banco Popular S.A. para deducir las sumas que corresponden a los aportes por salud a cargo del pensionado, para proceder a su pago en la entidad respectiva». Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación laboral, que merecieron réplica de la parte actora, los cuales pasan a ser estudiados. CARGO PRIMERO Expresó que «La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto

3041 de 1966; los artículos 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990». En la demostración del cargo manifestó que el Tribunal erró por cuanto debió considerar que la naturaleza

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Radicación n.° 42534 jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, y en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el accionante cumplió con los requisitos de la pensión de jubilación, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los oficiales. Además, insistió en que el Banco no era la entidad obligada a reconocer la pensión de jubilación del accionante, por cuanto al momento de la privatización de la entidad financiera, el actor no había cumplido la totalidad de los requisitos para obtener la pensión de jubilación, específicamente la edad, por lo que solo tenía una mera

expectativa, y además porque durante la vigencia de la relación laboral cotizó en su nombre al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entidad que subrogó totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda. A renglón seguido explicó el contenido de cada una de las normas supuestamente violadas, para recalcar que al accionante no le era aplicable la Ley 33 de 1985, sino el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante durante su vinculación laboral al Banco Popular, al ser afiliado al ISS, y cambiar la sociedad su naturaleza jurídica, éste resultó asimilado a un trabajador particular, y podría obtener la pensión de vejez cuando cumpla los requisitos de edad y semanas cotizadas conforme a los reglamentos del Instituto.

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Radicación n.° 42534 RÉPLICA La parte demandante, respecto a este cargo primero expresó que la Corte en casos similares condenó al Banco Popular a reconocer la pensión de jubilación. Por su parte, el ISS - Colpensiones, para este y para el próximo cargo, consideró que el medio de impugnación que utilizó la demandada Banco Popular, es absoluta y completamente ajeno a Colpensiones, y ante una hipotética prosperidad del mismo solo afectaría al demandante. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe acometer la Corte de cara a este cargo primero, consiste en establecer si el juez de la alzada se equivocó al determinar que a la sociedad

Banco Popular S.A., demandada en este proceso, le correspondía asumir el pago de la pensión de jubilación del actor, hasta tanto el ISS asuma la de vejez. Dada la vía escogida, no hay discusión entre las partes acerca de las siguientes situaciones fácticas: 1) Entre el actor y el Banco Popular existió un contrato de trabajo desde el 29 de septiembre de 1966 y hasta el 30 de noviembre de 1992, el que terminó por mutuo acuerdo entre las partes, para un tiempo de servicios de 26 años, 2 meses y 1 día, en calidad de trabajador oficial; 2) El

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Radicación n.° 42534 accionante nació el 19 de febrero de 1946, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2001; 3) Así mismo, que es beneficiario del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 15 años de servicios y más de 40 de edad para el momento en que entró en vigencia la Ley 100; 4) El demandante fue afiliado al ISS a partir del 1º de enero de 1967 y hasta el 24 de marzo de 1993; y 5) Que al momento de la terminación del contrato de trabajo, el Banco accionado era una sociedad de economía mixta, ya que su privatización se hizo efectiva a partir del 20 de noviembre de 1996. Para el Juez colegiado el actor tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a cargo del empleador, «por ser beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», y además

porque la mutación de la naturaleza jurídica de la entidad no tenía la virtualidad de modificarle la condición de trabajador oficial, al haber cumplido el tiempo de servicios con el Banco Popular, antes de su transformación en empresa privada. Acerca de los temas planteados por la censura en relación con la supuesta obligación del ISS de asumir la pensión de jubilación por haber afiliado y cotizado a favor del actor durante toda la relación laboral, esta Corte en un importante número de sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 42534, reiterada recientemente en la CSJ SL6356-2015, del 20 may., rad. 61020, se pronunció en los siguientes términos:

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Radicación n.° 42534 Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, tal como lo indica la oposición, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163), 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887

ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los

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Radicación n.° 42534 trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”. “Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”. “Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. […] “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así

ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. […] “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

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Radicación n.° 42534 “Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores

oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción

total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto

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Radicación n.° 42534 pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de

sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”. “Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” En aplicación del precedente señalado y por cuanto el mismo es aplicable a la presente controversia jurídica, no encuentra la Sala los errores jurídicos que se le pretendieron colgar a la sentencia de segundo grado. Por tanto, este cargo primero no resulta próspero.

CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 42534 Manifestó que la sentencia impugnada «viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2993.» Dijo que en el supuesto puramente teórico de considerar que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, se debe observar que en la sentencia impugnada el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que se dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes para salud a cargo del pensionado y así proceder a su pago a la entidad respectiva. Al respecto manifestó que al reconocerse la pensión en forma retroactiva, de igual manera debió ordenarse el descuento de las cotizaciones por salud a cargo del pensionado, ya que de no hacerse así, se desconocería lo dispuesto en la ley, por cuanto el descuento por salud a cargo del pensionado es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento y pago de la pensión. Añadió que como el Banco sería el pagador de la pensión, así mismo es el llamado a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS. RÉPLICA Informó que el censor parte de la falsa premisa de considerar que el actor se encuentra, desde su

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Radicación n.° 42534 desvinculación, disfrutando de una pensión de jubilación

normal, olvidando que ello no es así, porque:

A. El incumplimiento de la demandada de la obligación de pagar esa prestación desde su causación.

B. Haber sido declarado el Banco demandado en este juicio, infractor de la ley que lo obligaba a reconocer pensión a favor del actor desde la fecha de cumplimiento de la edad.

C. Cuando tal ilegal conducta lo hace responsable de toda consecuencia derivada de su incumplimiento.

D. Cuando el a