CSJ - SL4648-2018

República de Colombia cune Suprema de Justicia Sadlecasa a cilia■b aral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrapodnoe nte SL4648-2018 Radicacni.ó6ºn1 284 Act3a3 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casac10n interpuesto por DAMIÁN RINCONES COBO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el proceso que el Recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES En síntesis, el actor demandó al Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que una vez se declare que es beneficiario del régimen de transición y que la pensión que se le reconoció deb e re liquidarse tomando para el efecto el 75% del promedio salarial que sirvió de base para el pago SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 61284 de los aportes del último año de servicio, fuera condenado de conformidad a la mencionada reliquidación, al pago de las diferencias causadas desde el 31 de octubre de 2005 incluidas las mesadas adicionales, al igual que al reconocimiento de los intereses de mora que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de los derechos que resulten probados por aplicación de facultades extra y ultra petita; finalmente solicita que se le imponga a la

pasiva las costas del proceso. Para dar respaldo a las súplicas adujo haber prestado servicios entre el 4 de mayo de 1974 al 31 de octubre de 2005 al Hospital San AgustínEmpresa Social del Estado-, del Municipio de Fonseca Guajira, esto es, por más de 31 años y haber nacido el 22 de noviembre de 194 7 lo que significa que cumplió los 55 años de edad en la misma data de 2002. Así mismo precisó que el ente demandado le reconoció pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985 condicionando el disfrute al retiro del servicio, hecho que aconteció el 30 de septiembre de 2005, por lo que el ISS emitió un acto administrativo en que hizo efectivo el derecho a partir del 31 de octubre de 2005; que a pesar de ser beneficiario del régimen de transición la accionada le fijó como primera mesada la suma de $507.265, para lo cual tuvo en cuenta lo devengado entre el 1 º de febrero de 1995 y el 30 de septiembre de 2005, cuando ha debido ser de $990.827,75 que corresponde al 75% de su último promedio salarial que lo fue de $1. 321.1 O 1; finalmente anotó haber agotado la reclamación administrativa.

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Radicanc.6iº1ó 2n8 4 La convocada al proceso al responder la demanda aceptó la fecha de nacimiento del actor, la expedición de las resoluciones mediante las cuales reconoció el derecho que inicialmente dejó en suspenso hasta que se efectuara el retiro del servicio, así mismo aquella que dispuso su

disfrute de la prestación, y el IBL tomado para el efecto; de los demás hechos dijo no constarle o no corresponder a tales. Se opuso al éxito de las pretensiones con el argumento de haber procedido de conformidad con la ley, y formuló como excepción a su favor la que denominó «indebida acumulación de pretensiones».

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de agosto de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas, consideró innecesario el estudio de las excepciones, gravó a la parte actora con el pago de las costas procesales y dispuso que en el evento de no ser apelada la providencia, se consultara con el superior.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2012, confirmó la de primer grado y, se abstuvo de imponer costas en esa instancia.

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Radicación n. º6 1284 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, de manera muy sucinta precisó que el actor, dada la fecha de su natalicio a 1 de abril de 1 994 contaba º con 46 años, 4 meses y 9 días lo que lo hacía titular del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así mismo acotó que como todo el servicio lo había prestado en el sector oficial, le era aplicable la Ley

33 de 1985. En cuanto al IBL anotó que aunque el recurrente afirmaba que este debía ser el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por serle más favorable, en razon a que al trabajador le faltaba menos de 1 O años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia la mentada disposición y según lo precisaba la sentencia CSL SL de radicación 40729, de la que transcribió un fragmento, la prestación se debía liquidar de conformidad con lo previsto º en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se debía confirmar la providencia recurrida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n.º 61284

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y se acceda a las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993, en relación a los artículos 1 º de la Ley 33 de 1985, 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, 8 de la Ley 153 de 1887, 1, 9, 13, 14, 16, 18 y 21 del C.S.T y 25, 48 y 53

de la C.N. El recurrente advierte estar de acuerdo con los fundamentos fácticos del Tribunal, no obstante asevera que aquel erró en la exegesis de la norma que aplicó, pues «no puede hacer una interpretación escindible de tales normas, en cuanto considera que debe aplicarse la ley 1 00 para unos efectos (liquidación del IBL) y la norma anterior para otros (verbigracia edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios y monto) pues ello conllevaría precisamente a romper con el régimen de transición establecido por el legislador que procura el respeto para cierto grupo de

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Radicación n.º 61284 personas unas condiciones de acceder a una pensión de veJez conforme a las disposiciones anteriores más favorables». Agrega que el artículo 36 contiene una regulación diferente a la situación de la parte actora en la medida que a aquel se le debe aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985, es decir, que el monto de la prestación debió sujetarse a lo que disponía esta norma y no en la que se apoyó el juzgador, a menos que se hubiere omitido la calidad de beneficiario de transición. Se remite a la definición que del término «monto» ha dado la Real Academia Española, para resaltar que aquel abarca conceptos adicionales a los de la simple tasa de reemplazo. Así mismo, acude a los pnnc1p1os de favorabilidad e inescindibilidad que considera se transgredieron por parte del Tribunal al aplicar fraccionadamente la norma que realmente regulaba el asunto. Culmina con la afirmación de que si se hubiera aplicado en su integridad el artículo 1 º de la Ley 33 de

1985, el valor de la prestación hubiera sido superior a la concedida.

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Radicación n. º6 1284 VII.RÉ PLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar.

VIII. CONSIDERACIONSE Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de pensionado que tiene el accionante, ni el hecho de que la prestación le fue otorgada en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le tuvo en cuenta las exigencias de edad, número de semanas o tiempo de servicio y el monto previsto en el régimen anterior, esto es la Ley 33 de 1985, como lo hizo el ISS a través de la resolución mediante la cual le reconoció la pensión.

Tampoco que el actor nació el 22 de noviembre de 194 7, por lo que cumplió 55 años de edad en esa misma fecha de 2005; así mismo que laboró por más de 30 años al Estado y que se desvinculó el 30 de septiembre de 2005. La inconformidad del actor radica en el Ingreso Base de Liquidación que avaló el Tribunal, quien a decir verdad se ocupó de verificar si correspondía aplicar el artículo 21 o el 36 de la Ley de Seguridad Social, mas no si el IBL era 7

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Radicación n.º 61284 el previsto en la Ley 33 de 1985, como se le planteó en la

demanda y se desconoció al contestarla. De suerte que le corresponde a la sala elucidar ¿ Cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensiona! de la parte actora? La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los «cuaterloe menetsotsru cturales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico. Veámoslos: a) De acceso a la prestación

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Radicación n.º 61284 En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico,

(contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación -IBL. El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

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Radicación n. º 61284 Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidaciónIBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de prec10s. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el

régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensiona! en que ven1an consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

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Radicación n. º 61284 Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa ( sentencia CSJ SL2510-2017). Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia

CSJ SL 7263-2015).

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las de la Ley 33 de 1985, por lo que el cargo no sale victorioso.

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Radicacni.óº6n 1 284 Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.750.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró DAMIÁN RINCONES COBO contra el INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y

devuélvase el expediente al tribunal de origen. F CADENA e de Sala SCLAJPT-10 V.00 12 , - t:119rlll:'.'l'\l'/2.fi.,---a.=.-;.· ,.....-- -_,._$:,ne r :a,¡¡; -1;e··-encm:re-_.-, • SECRETSAARLDÍAEAC ASACLIAÓBNO RAL SECRESTAALDRAEÍC AA SACLIAÓBNO RAfiL:J i:.CRETSAALARÍACDAES ALACIBÓONRAL !tfi -- fi fi;; _ fi-,-fi -)7.- fi:-· fi fifi Se deja constancia que en la fecha se fijo edicto ill fi 1 o fi ¡1 fi ,:.., ..... (¡,) l ; :¡..'. fi ü , 'fi :;; ;; fifi- . fi fi:1f tl-J ;v-·1. . fi • .··fi.•. ,fifi"fi · c.r:.--'·fi•.;;fi • .:.nr·kfi q •..• _fie n 1a,r. ec ha yhora " ' •1,-l::ir'"' ""d:i cir,cutor·1ada la preSº"fiBogotá, D.C. 11 ENE 2019 s . d - , : t i ,.,a "', e i :, ,. f a r hs ade e ·sJ aef di fi i - • · : ' .. ."fi ..." " " , " : fi ' e 1.: ¡ ac o n sa n c ., . : 1• fi - fi - · - • ,-. ..,,...,.,. S P M '' &@11f ;1N Et\M -9 0:; -i - l ,.fi· "'""""" ' -- -4 .i fi

BogoDt.áC,. t:,U1 "e;,Dfi.·C, Sfi o,r_c·-,· --' • ,,,. ,·.·.", fi " ...,.,,..,,...J l l, .fi..fi,·•.· =.·fi· fi·fi fifi-'-'• -"·''.fifi.'fi a.--.•fi.' ..fiJ.fi .~ =··"fi Ofi" ~fi fi--·'··•··· fi fi "" L__) 8 fi fi = o --fi > l!l fi fi , ' > ff fi sfi>--==:==, fi dfi al : = O fid i fi ) fi fi to "fi a: ----. - ¡ ,:,fi fi fi ...O• . fi ::i ...°'o . ::i 1-' t0 (X) ..¡:,. fi o República de Colombia cunSuper emdaeJus ictia SaldaCe a sacliaóbno ral FERNANCDAOS TICLALDOE NA Magistrado ponente ACLRAACIÓDNE V OTO º Radicación n 61284

REFERENC: IDAAMIÁNR INCONCEOSB Ov s.

INSTITUTDOE SEGUROSS OCIALEhSoy

ADMINRAIDSOTRA COLOMABNIA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con

base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n.º 61284 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exeges1s de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de ve1ez, se regirán por las para, disposiciones contenidas en la presente ley», inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto

de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo ii) 36 de la Ley 100 de 1993; y la posibilidad de sustituir la 2 Radicación n. º 61284 ° aplicación del inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo siés te fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del artículo 36 no regula todas las

situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los 3 Radicación n. º 61284 requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opc1on en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante dejando por fuera la determinación del IBL «toda la vida», para quienes les para acceder a la faltdei eoz m ása ños pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b.L an ormtai envea risousp uesdteot si emppoa ra sue stimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: Eli ngrbeasspoea a rl iquliapd eanrs dieóv nje edze l apse sronas rfeeraisde ne li ncainstoe qruileoe rfs al team renodsed ie(zO1 ) añopsaa ra dqueildr eirre csheore,ápl ro medideol od evengado ene lt iemqpuole e hsi creif ealtpaa rae llooe ,lc otizdauradnot e

todeolt ipeoms ié sftuee srpuee r,ia ocrtualainzuaaedlnomt ceo n baseen l av ariadceiílón nd idcepe r ecailco osn sum,si edgoúrn ceritcifacqiuóeenpx idealD A NE.S ienm bgaorc,u anedlto i empo quel ehsi cifealrtfeau eirgeau lo inefrioar d os( 2a)ñ oas l a entreandv ai gendceli apa reseLneyt.ee, li ngrbeassope a ra liiqdualrap enssieórneá lp romeddeil ood evgeandeon l odso s (2ú)l tiamñoo,sps aral otsar bjaaodersd esle cptroirv ,ay dd oe un( 1a)ñp oa ar serveispd úobrlicos. los Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el 4 Radicación n.º 61284 reg1men de transición, en su vers10n original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensiona!, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opc1on no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, as1: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los

servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 1 O años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 1 O años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del 1nc1so se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de 5 Radicación n.º 61284 interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador las hipótesis posibles derivadas del previtóo das régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo quel esf altap araa dquriire l

si es superior a 10 años, pues la adquisición del derecho estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva 6 Radicación n.º 61284 ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensiona! del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos

adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. 7 Radicación n.º 61284 Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima fa cie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, s1 impone retornar al pnmer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. 8 Radicación n.º 61284

N átese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 º de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podria considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a

9 Radicación n. º 61284 lacso nptleamdeanls al epya ara cecdearl p ae nsdieóv jnee z, es lam ismdaea queqlulaeape sn aisn icuinavani dlaa baollr,l evan pocoasñ odse s erviscuie od aeds tbáa staljneotdsee l a o exgiidpau,e asp esdaerq ueen a mbocsa sost ienmeenr as se epxectatliaqvsua es , tantvaesc esh ar ieterpaudeod,e n como se serrge ulapdoaersll egliasdaos rud iseccrisóuncs,o ndiciones, posre dri stijnutsatsifiu,cn ta rna dtifeor enRteec.u érqduelesa e igauldfaormda ln o aejnaal e stabledceid mifeireennteconi as es elt raftion,c aednac so nidciornleeesv anqtueeis pm onelna necesdiedd aids tisnigtuuiarcp iaaoro ntegosarl retsr atamientos distiensttúoals t;i hpmióat eespxirse slaac onocrieldgaad e justqiuceei xai tgrea at alroi sug aelsd em odioug ayl a los degsuaileesnf o rmdae sigual En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se

toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 1 O años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho. Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base 10 Radicación n.º 61284 en el promedio de los salarios cotizados durante lo