CSJ - SL4662-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4662-2021 Radicación n.° 86512 Acta 35 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CELINA RESTREPO SANTAMARÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES

Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A., OLD MUTUAL

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería al Dr. Sergio Andrés Fernández Rivas, portador de la T.P. n.° 328131 del CSJ, como

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Radicación n.° 86512 apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos de los memoriales de f. 111 del expediente digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES María Celina Restrepo Santamaría llamó a juicio a Protección S. A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, que no surtió efectos cuando se trasladó al primer fondo, el 1° de junio de 1994, por la omisión en el suministro de la

información respecto de las implicaciones del cambio y en general, sobre las prestaciones económicas, riesgos y desventajas de ese sistema pensional. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a Old Mutual a la restitución de los valores obtenidos como afiliada al RAIS, entre otras, cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos a Colpensiones y que ésta última entidad tradujera aquellos en semanas aportadas, junto con lo que resultare probado y las costas del proceso. Requirió en subsidio, «Declarar la ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado», al no ser posible predicar la existencia de un consentimiento libre, voluntario e informado, al momento de la vinculación a Protección S. A. Narró que estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones desde el 10 de marzo de 1989; que el 1° de junio se trasladó a

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Radicación n.° 86512 aquella AFP; que en ese momento no fue asesorada de forma transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, sobre las diferencias entre los regímenes pensionales, las prestaciones que obtendría en el RAIS, los riesgos o inconvenientes de este sub sistema y, en general, de las implicaciones sobre sus derechos. Precisó que ni siquiera se le asesoró sobre el régimen que más le convenía, teniendo en cuenta su historia laboral, edad y cotizaciones; que Protección S. A. no le indicó a cuánto debía ascender el capital que requería acumular, para adquirir el derecho a determinada edad y con qué monto; que

tampoco le dijo que no todo aporte iría a su cuenta individual, porque algunos se destinarían para el pago de las primas de seguros, la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, la financiación del fondo de solidaridad y el costo de administración. Anotó que menos supo sobre la posibilidad de negociar el bono pensional entregado en el RPMPD para anticipar su pensión y cómo ello incidiría en su derecho; que no conoció respecto la posibilidad del retracto, ni que su mesada se liquidaría teniendo en cuenta la expectativa común de ella y del grupo de beneficiarios; que no recibió proyecciones futuras que compararan las mesadas pensionales en ambos regímenes; que no tuvo presente la diferencia en las tasas de remplazo o las condiciones para pensionarse anticipadamente. Expuso que solicitó a Colpensiones el regreso al

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Radicación n.° 86512 RPMPD; que el 23 de febrero de 2017, esa entidad rechazó su petición; que el 1° de noviembre de 2004 realizó el último traslado a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. (f.° 2 a 20, cuaderno principal). La administradora del régimen de prima media se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó únicamente que la demandante estuvo afiliada al entonces ISS entre el 10 de marzo de 1989 y el 30 de mayo de 1994; que le presentó petición para regresar a él y que la negó. Sobre los demás, adujo que no le constaban, porque hacían alusión a una persona jurídica distinta.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, improcedencia de la declaratoria de nulidad del contrato de traslado pretendida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y compensación (f.° 69 a 78, ibidem). Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. también se resistió a los pedimentos de la demanda con la precisión que la actora se trasladó de Protección S. A. a partir del 1° de octubre de 1997 y no de noviembre de 2004 y que ninguno de los hechos comentados en el gestor, referentes a otros fondos pensionales, le constaban. Solicitó que se declararan como prósperas las excepciones de fondo de prescripción, ausencia de causa e

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Radicación n.° 86512 inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 89 a 100, ib). Protección S. A. requirió que se negaran las pretensiones del gestor, aduciendo que le era imposible controvertir las manifestaciones sobre la falta de información transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, pues el traslado había tenido lugar hacía 23 años atrás y no conocía donde se hallaba la asesora que realizó la vinculación. Planteó que no tenía forma de establecer si incurrió en las omisiones que se le endilgan; que no podía ejercer efectivamente su derecho de defensa y que, en todo caso, la presunción de buena fe debe cobijar la actuación de aquella

agente comercial, hasta tanto se demuestre que su actuación fue contraria a las normas que rigen su actividad, «máxime si la demandante no es beneficiaria del régimen de transición». Propuso como excepciones meritorias las de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción y eficacia del traslado del régimen de prima media al RAIS (f.° 145 a 151, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y seis Laboral del Circuito de Bogotá el 17 de agosto de 2018, resolvió:

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Radicación n.° 86512

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES - COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora MARÍA CELINA

RESTREPO SANTAMARÍA.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la accionante. Inclúyase en su liquidación lo suma de $500.000 por concepto de agencias en derecho.

TERCERO: CONSÚLTESE con el Superior la presente decisión en caso de no ser objeto del recurso de apelación por el extremo demandante (acta de f.° 172, en relación con el CD de f.° 171, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de marzo de 2019, tras decidir la apelación de la demanda, resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de agosto de 2018, por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en esta instancia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en ésta instancia.

Dijo que los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de pensiones; que en ellos también se consagra la selección libre y voluntaria del afiliado de cualquiera de sus regímenes; que, para el efecto, aquél debe manifestar por escrito su elección; que esa declaración, implica la aceptación de las condiciones propias de cada sub sistema y que, en protección a esa prerrogativa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, impuso, además, la ineficacia del acto de afiliación que se logre con violación del derecho de libre escogencia.

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Radicación n.° 86512 Puntualizó que, en ese contexto, de llegarse a demostrar que a la actora no se le informaron las consecuencias negativas de su traslado, como lo denunció, se configuraría el error de hecho del artículo 1511 del CC, que vicia el consentimiento, en especial, porque la responsabilidad de las administradoras pensionales es profesional, pues están obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social.

Anotó que, ciertamente, las AFP deben brindar la debida información, que comprende «[...] todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación, hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional»; que como entidades financieras vigiladas por la superintendencia, al tenor del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, han de suministrar los datos necesarios, para lograr la mayor trasparencia en las operaciones que realicen y ese compromiso se mantuvo en el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y en la Ley 1328 de 2009. Añadió, con referencia en las sentencias CSJ SL49642018 y CSJ SL037-2019, que: [...] se considera que la nulidad de traslado opera en los eventos que [...] la decisión no se adoptó de manera libre y voluntaria, ante la omisión del fondo de pensiones, de brindar una información precisa y completa, sobre las consecuencias positivas y negativas que acarre el traslado, causando con ello, en términos de la corte «lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado», evento en el cual, le corresponde al fondo de pensiones la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, específicamente, la de debida información.

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Radicación n.° 86512 Aseguró que, con fundamento en esos razonamientos, no era posible acceder a lo pretendido, porque para la fecha del traslado de régimen: 1) «[...] no se causó una lesión injustificada, en tanto la demándate no es beneficiaria del régimen de transición» y, por

tanto, la demandada no tenía la obligación de informar respecto de las consecuencias de la migración en relación con los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2) La actora tenía 27 años, es decir, le hacían falta 30 y más de 800 semanas de cotización, pues tan solo tenía 113,14 (f.° 139, ibidem) aportadas, lo que significa que «[...] no estaba cerca de consolidar derecho pensional, y como consecuencia, no puede decirse que le fue restringido». Aclaró que, aunque para quienes no hacen parte del régimen de transición, la ilustración también debe ser clara, completa y suficiente, como «[...] no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente», la información suministrada, «no podía ser distinta [a la de] los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993». Expuso que, además, no era factible exigir del fondo privado «[...] el establecimiento preciso, aproximado de la fluctuación del mercado que indicara los rendimientos del ahorro de los afiliados en fondos privado», por lo que, cualquier proyección era una mera expectativa, tanto que era incierto el monto a acumular en la cuenta de ahorro

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Radicación n.° 86512 individual, por lo que la accionante aceptó con el traslado «el riesgo respecto de su mesada». Consideró que, en ese contexto, como no era evidente la existencia de un vicio del consentimiento o el incumplimiento del deber de suministrar información, en especial, porque en el formulario de afiliación (f.° 152, ibidem), se indicó que

realizaba la migración de manera libre, espontánea y sin presiones y no hubo perjuicio o lesión que advertírsele a la afiliada al momento del cambio, no era posible pregonar infracción al derecho de elección. Exaltó que, inclusive, debido a que la accionante no era beneficiaria de la transición, tuvo la oportunidad de trasladarse nuevamente, en los términos dispuestos en la ley, con las limitantes establecidas para todos los afiliados; esto es, pasados 3 años luego de su selección inicial y luego de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de su vigencia y a instancias de que le faltaren menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional (acta f.° 180 a 181, en relación con CD anexo, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar « acceda a las pretensiones incoadas con la demanda

[...]

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Radicación n.° 86512 en su integridad, condenando en costas como corresponda» (f.° 33, expediente digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Protección S. A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y Colpensiones.

VI. CARGO PRIMERO

Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa, [...] por falta de aplicación del artículo 48 de la CP y violación medio del artículo 167 del CGP en concordancia con el artículo 145 del CPTSS, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21, 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y 34 ibidem, modificado por el artículo 1° de la Ley 797 en cita y 1502 y 1508 del CC e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994, 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 Constitucional. Argumenta que en casos como el presente, en los que se persigue la nulidad de los traslados de regímenes pensionales, la jurisprudencia ha orientado que opera la inversión de la carga probatoria, considerando que está en cabeza de la AFP, demostrar la debida diligencia en el suministro de la información clara, racional, objetiva, concreta y personalizada, que permitiera establecer los efectos jurídicos de la migración en armonía con la situación pensional del afiliado, sin diferenciar entre la vinculación de un asegurado con una trayectoria laboral temprana o uno maduro. Señala que la asesoría para la correcta selección del

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Radicación n.° 86512 régimen, de los artículos 48 de la CP y 13 literal b) de la Ley

100 de 1993, es una garantía universal, dispuesta como una obligación que exige un análisis previo de los antecedentes del sujeto a vincular, que permita ofrecer una ilustración sobre el producto ofrecido y, suministrar un consejo especialmente calificado y personalizado, de lo que resulte realmente conveniente, teniendo en cuenta, por tanto, lo que le perjudica, «[...]independientemente del beneficio especial o general que pudiera tener en la aplicación del Sistema Pensional». Considera que, por lo expuesto, lo dicho por el Tribunal se aleja de los derechos irrenunciables de la seguridad social, en especial, de la protección que debe conceder el Estado pata todos los afiliados al sistema sin excepción alguna, por cuanto, «[...], no puede concluirse que para que opere el traslado de la carga probatoria es necesario analizar primigeniamente si el demandante es o no beneficiario del régimen de transición o tiene consolidado su derecho pensional». Denota que sobre el asunto es posible remitirse a la sentencia CSJ SL12136-2014, que aunque trata en concreto la situación de quien ha perdido la transición, también repara en los graves «[...] perjuicios que se pueden dimensionar de igual manera en aplicación del régimen general», los cuales se avizoran también si se advierte que Protección S. A. no permitió conocer las proyecciones de posibles montos de su pensión, que le permitieran saber cuál de los dos regímenes le era más favorable.

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Radicación n.° 86512 Afirma que, de haber contado con ese elemento, no hubiera cambiado de fondo administrador de pensiones, pues como lo refleja el estudio efectuado por actuario que

presentó como prueba, su prestación de vejez la hubiera visto disminuida en el RAIS a un monto de $677.964, comparada con la que hubiera recibido en el RPMPD de $1.587.491; que eso mismo se refleja con los datos actuales, que arrojan en semejantes términos, unas mesadas de $5.759.257 y $11.554.584, respectivamente. Expone que, si bien es cierto, de acuerdo con el artículo 167 del CGP, a quien alega los supuestos de hecho le corresponde probarlos, también lo es que esa carga se puede distribuir y trasladar completamente a la contraparte; que, en estos eventos, es responsabilidad de la AFP demostrar, según los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994: i) la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización y/o profesionalismo de los vendedores o promotores que les corresponde atender los procesos de selección de régimen y, ii) la información oportuna a sus afiliados al momento de la promoción de la vinculación o su revisión. Insiste que su afiliación al régimen de ahorro individual no contó con la asesoría que tenía derecho a recibir; que la afirmación de percibir una prestación pensional por lo menos igual a la que obtendría de haber continuado en Colpensiones, no le fue confirmada o desvirtuada por el fondo escogido, a pesar de que contaba con su historia laboral y

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Radicación n.° 86512 siempre tuvo los datos que le permitieran conocer esa información. Aduce que ese deber no se cumplió para la época de la

migración y tampoco durante su vinculación al RAIS; que, en efecto, [...] en el año 2014, antes de cumplir [...] los 47 años de edad, el 22 de junio de 2014, faltándole más de 10 años para cumplir la edad que le originaría el derecho a la pensión [...] en ejercicio de la ASESORÍA que se impone suministrar permanentemente a la pre y afiliada, de la historia laboral se hubiera concluido que con las 1.165,8 semanas que acreditaba cotizadas hasta ese momento y los IBC sobre los cuales había cotizado con niveles salariales constantes, con claridad meridiana su situación pensional en cualquiera de los dos regímenes se hubiera podido definir, para, en ejercicio del buen consejo se le hubiera prevenido de las alternativas que tenía y la enorme posibilidad existente para evadir el daño que se podía cuantificar en su particular derecho a la prestación vitalicia construida y pretendida, sin embargo ello no ocurrió, como está plenamente demostrado, se repite. Sostiene que las demandadas estaban en la obligación de acreditar que brindaron los datos suficientes que le permitieran la selección del régimen, pero también, su permanencia en él; que la omisión de ese compromiso conlleva la ineficacia de la vinculación, en especial, porque la libre escogencia acarrea la garantía de obtener la pensión en el sistema, que no afecte las expectativas de recibirla conforme la regla de favorabilidad. Asevera que la carencia de prueba sobre el cumplimiento de mencionadas obligaciones, conforme lo dicho en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, es

suficiente para invalidar el acto llegada al RAIS, porque el desconocimiento de las múltiples implicaciones que acarrea

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Radicación n.° 86512 el traspaso de las cotizaciones del RPMPD a aquél, «[...] puede inducir a error», en los términos del artículo 1508 del CC. Indica que la consideración del Juez sobre la imposibilidad de efectuar proyecciones pensionales, desconocen que el sistema para todos los efectos relacionados con su estructuración y funcionamiento, se soporta en ellas, mediante fórmulas matemáticas de público conocimiento, que las AFP están obligadas a desarrollar y aplicar, porque no de otra manera cumplirían la misión que les ha sido encomendada. Anota que, para lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha dado variables cuantificables, como la expectativa de vida, sin que ello desconozca, que hasta que no se concreten los requisitos para acceder a la pensión, aquellas serán simples aproximaciones, que garantizan «[...] información creíble para la toma de decisiones de la trascendencia del traslado de régimen pensional». Refiere que, Es precisamente la definición del monto futuro de la pensión que puede corresponder al afiliado(a) la principal omisión en que se incurre por parte de los asesores o promotores, bien a propósito o por falta de conocimientos, como ocurre con la mayoría de ellos, porque la regla general es que no la suministran en forma objetiva y esto es en gran medida lo que genera el engaño y por consiguiente afectación al derecho pensional que solo se ve

reflejado en la inmensa mayoría de los casos, cuando ya existen limitaciones para corregir el efecto adverso causado. Exalta que entre las cosas que deberían darse a conocer, por lo menos están: 1) que el ahorro individual no

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Radicación n.° 86512 consiste en el 16 % del aporte obligatorio, sino el 11.5 % de ingreso cotizado, más los rendimientos; 2) que en el RPMPD la pensión se obtiene después de arribar a una edad y una densidad determinada, sin tener en cuenta las incidencias financieras de los aportes depositados y, 3) que en el RAIS el capital puede verse afectado por situaciones del mercado o de la economía local, nacional o internacional, totalmente ajenas al afiliado; que, sin embargo, no conoció de esos aspectos al tomar la decisión de vinculación a Protección S. A. Precisa que la comunicación de las AFP no puede ser superficial o abstracta; que debe concretarse respecto de cada uno de los afiliados; que por ética es necesario realizar comparaciones entre los sub sistemas; que son aquellas entidades las que deben demostrar que no hubo asimetría en la información y que tal cometido no lo logran únicamente con la suscripción del formulario del traslado; que al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias CSJ SL49642018 y CSJ SL12136-2014. Concluye que si el Tribunal no hubiera incurrido en los yerros jurídicos adjudicados, habría invertido la carga probatoria, exigiendo la prueba de «[...] una información

oportuna, eficaz, transparente, personalizada y completa previa a la suscripción del formulario de traslado, independientemente el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición» (-subrayas del originalf.° 33 a 42, ibidem).

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VII. RÉPLICA Protección S. A. resalta que la recurrente i) no precisa la modalidad de violación del artículo 167 del CGP; ii) que por tanto, al no hallarse sustentada la vulneración medio que, presuntamente, conllevó a la infracción de las normas sustantivas, no podría entenderse debidamente demostrada la acusación; iii) que no obstante eligió la senda directa, introdujo múltiples argumentos fácticos; iv) que varios de sus planteamientos son verdaderas discrepancias de hechos, que no permitirían acreditar los errores de puro derecho.

Añade que el sentenciador, contrario a lo que esgrimió la censura, no desconoció la carga de la prueba, sino que, con independencia de ello, dio por acreditado el cumplimiento de la obligación del suministro de la información necesaria para lograr la migración; que tampoco pasó por alto los deberes de la AFP, a tal punto que, sobre la garantía de la elección, aseguró que, de no hallarla demostrada, procedería la ineficacia de la afiliación. Acentúa que, por lo dicho, no se le puede imputar violación de los artículos 13 y 272 de la Ley 100 de 1993; que es diferente que haya razonado con fundamento en los

precedentes de la Corte (CSJ SL4964-2018 y CSJ SL0372019), que fuera necesario hallar lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado; que en ese contexto su decisión es acertada, entre otras, porque la ausencia de daño impide que se le reste eficacia al acto, al tenor de lo decantado también en asuntos «[...] de responsabilidad

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Radicación n.° 86512 médica por mala praxis, en los que ese consentimiento sí es expresamente exigido por normas legales». Refiere que de la sentencia CSJ SC2804-2019, por ejemplo, se concluye que «[...] la falta de un consentimiento informado por sí sola no genera perjuicios que deban ser resarcidos, así la información deba darse y con ello se resguarden derechos de importancia capital»; que La ineficacia en estricto sentido de un acto jurídico cuando tiene su fuente en deficiencias en uno de sus elementos, como lo es el consentimiento, no puede surgir ipso iure simplemente del incumplimiento de los requisitos o exigencias necesarios para la manifestación de la voluntad, sin que ello se traduzca en una afectación de los derechos de quienes intervienen en ese acto, sobre todo cuando ese acto ha generado las consecuencias jurídicas que le corresponden, dada su naturaleza, y aquellas establecidas por las leyes. Exalta que, además, no es cierto que el Tribunal hubiere asegurado que el formulario de afiliación fuera suficiente para tener por válido el traslado, en tanto que no se limitó a su contenido (f.° 57 a 64, ib). Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. dice que en

punto de los defectos técnicos de los que adolece la impugnación, se remite a lo expuesto por Protección S. A.; que, no obstante, en relación con la temática del recurso, denota que la afirmación indefinida que realiza la recurrente en la demanda, sobre la falta de información, no le libera de toda su responsabilidad en materia probatoria, por cuanto tal razonamiento genera incertidumbre en las relaciones jurídicas que da lugar a abusos que perjudican a todos los afiliados del régimen.

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Radicación n.° 86512 Asegura que la argumentación de la censura está dirigida a demostrar que el sentenciador desconoció la carga de la prueba, dejando de advertir que, en últimas, sí encontró acreditada la debida asesoría, por lo que no pudo vulnerar las normas que sobre el particular citó en el ataque; que tampoco interpretó con error las relativas a las obligaciones de la AFP, pues lo que dedujo fue su cumplimiento y que el embate, respecto de las consideraciones sobre las expectativas legítimas a las que aludió el colegiado, no controvierten las nodales de su decisión, por cuanto fueron simplemente marginales. Considera que, con todo, el razonamiento del Tribunal no es desacertado, porque «[...] no puede perderse de vista que por sí sola la falta del consentimiento informado en un acto jurídico no es suficiente para restarle validez a ese acto si no ha existido un perjuicio asociado»; que sobre el asunto es válido consultar la aclaración de voto a la «[...] sentencia Radicación n.° 68852» ; así como también las decisiones CSJ

SL037-2019 y CSJ SL3752-2020, según las cuales, la declaración de la nulidad dependerá del ejercicio probatorio, en el que se esclarezca si el afiliado estaba o no debidamente informado. Agrega que, inclusive, la suficiencia de la información debe evaluarse en perspectiva del momento en el que se presenta el traslado, porque como se dijo en la sentencia CSJ SL1452-2019, ese deber no ha sido el mismo; que «[...] no tiene ningún sentido exigir un cálculo sobre las probabilidades

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Radicación n.° 86512 del monto de la prestación en uno u otro régimen a quien apenas está en proceso de construcción de su futuro pensional» y, menos, predicar que la garantía de aquella, pende de la concesión de proyecciones pensionales, cuando las mismas no estaban legalmente exigidas y no aseguran certeza sobre la conveniencia de uno u otro sistema de financiación (f.° 73 a 79, ib). Colpensiones anota que el sentenciador no erró al negar la nulidad del traslado, por cuanto la carga dinámica de la prueba, no puede ser aplicada de forma genérica, sin ponderación alguna; que, en efecto, el artículo 167 del CGP, somete su distribución a las particularidades del caso, en respeto a los parámetros de buena fe y lealtad procesal; que, por tanto, no puede eximirse totalmente al demandante de acreditar el vicio del consentimiento, sin examinar: i) la posesión de la prueba en una de las partes, ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales y, iii) la previa y directa

intervención en los hechos Puntualiza sobre lo primero, que hasta 2016 las AFP únicamente, contaban con el formulario de afiliación para demostrar el conocimiento y asentimiento del vinculado respecto del traslado, porque las leyes no exigían nada diferente; que imponer cargas adicionales entre 1994 y 2006, constituye un imposible. Estima, en relación con lo segundo que, aunque las administradoras pensionales son los profesionales en el

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Radicación n.° 86512 asunto, [...] tampoco puede desconocer escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permitía escoger acertadamente el régimen pensional. Refiere en punto de lo tercero que, a pesar de que en el acto de traslado intervienen los fondos y los afiliados, los últimos deben acreditar el vicio, porque de lo contrario, predominarían las conjeturas y suposiciones; que no puede considerarse que estos siempre son la parte débil e indefensa; que en ellos recae un interés propio de asesorarse y que, por tanto, no podrían alegar su propia culpa como causal de nulidad. Plantea que en materias de riesgo o «autopuestas en peligro», ha dicho la jurisprudencia penal, [...] que si la infracción a ese deber se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado generando riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados es preciso establecer el marco en el cual se realizó la conducta e identificar

las disposiciones que la gobernaban. Ello con el propósito de develar si mediante la valoración ex ante y ex post el resultado que se produjo puede ser imputado al comportamiento del procesado. Aduce que también la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia CC T422-2011, ha razonado que la parte débil es quien carece de capacidades para ilustrase o asesorarse de la mejor manera; que, de no verificarse esos