CSJ - SL4663-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4663-2020 Radicación n.° 72804 Acta 44 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR JAVIER ÁLVAREZ GUIRAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., trámite al cual se llamó en garantía a

MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES Néstor Javier Álvarez Guiral inició proceso ordinario laboral contra el fondo BBVA Horizonte Pensiones y

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Radicación n.° 72804 Cesantías S.A. en el cual solicitó que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Elizabeth Montoya Acosta; los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación; y las costas del proceso. Como soporte de sus pretensiones manifestó, fundamentalmente, que el 31 de octubre de 2010 falleció su cónyuge Elizabeth Montoya Acosta, quien se encontraba afiliada a la entidad accionada; que solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual fue denegada mediante comunicado del 9 de mayo de 2011, bajo el argumento de que el tiempo

de convivencia ascendía a tres años, diez meses y quince días, exigiendo la normativa un mínimo de cinco años. Expuso que lo expresado por la demandada no es cierto, en razón a que el tiempo de convivencia era el siguiente: «más de dos años como compañero permanente y más de tres (3) años como el cónyuge de la causante», de allí que cumplió con el término de cinco años; que, al margen de lo anterior, la norma que regula el derecho a la pensión de sobrevivientes no exige una convivencia de cinco años, pues tal periodo resulta aplicable cuando «fallece un pensionado» y no un afiliado como aquí ocurrió, quien cotizó 150.28 semanas en los tres años anteriores a su deceso. Al dar respuesta a la demanda, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, admitió la data del deceso de la afiliada, que negó la pensión de sobrevivientes

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Radicación n.° 72804 reclamada por no cumplir el demandante el tiempo mínimo de convivencia y el número de semanas cotizadas por la finada. De los demás supuestos fácticos adujo que unos no eran ciertos y que otros son apreciaciones subjetivas de la parte actora. En su defensa sostuvo que no era posible acceder a las súplicas de la demanda, por cuanto era necesario que se hubiera cumplido con una convivencia por un periodo mínimo de cinco años entre los cónyuges. Propuso como excepciones la de ausencia de derecho sustantivo y prescripción.

El juzgado de conocimiento admitió a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., como llamada en garantía (f.o 104 a 106). La referida sociedad dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos aceptó como ciertos los relativos a la fecha del fallecimiento de la afiliada y la negativa de la entidad de seguridad social de reconocer la pensión, en razón a que el actor no convivió cinco años con su cónyuge. De los demás hechos manifestó que no eran ciertos o que eran simples consideraciones subjetivas. Como argumentos de defensa indicó que el demandante no acreditó la convivencia de cinco años con la afiliada fallecida que la ley exige. Formuló como excepciones las de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín profirió fallo el 23 de noviembre de 2012, a través del cual absolvió a la parte demandada de la totalidad de las súplicas; declaró probada la excepción de ausencia de derecho sustantivo; impuso costas a cargo de la parte vencida; y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento que no fuera recurrida tal decisión.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al decidir el recurso de

apelación interpuesto por el actor, mediante sentencia del 30 de junio de 2015, confirmó el fallo de primer grado. Condenó en costas al demandante en la alzada. El Tribunal expuso que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el accionante era beneficiario de la pensión de sobrevivientes, para lo cual debía definir «si se dio o no la convivencia durante el tiempo que exige la norma». Adujo que no existía discusión respecto a que la normativa que regula el derecho pretendido es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; y que la causante, «quien era una ASEGURADA del sistema general de pensiones» falleció el 31 de octubre de 2010.

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Radicación n.° 72804 Transcribió el literal a) del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y expuso que de este se desprendía que «para la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte, tanto del pensionado como del asegurado de manera vitalicia, en cabeza del cónyuge o compañero permanente como beneficiario, se requiere que éste último tenga 30 o más años de edad, o en caso contrario que hubiese procreado hijos con el causante, y que además hubiese convivido mínimo 5 años continuos con anterioridad a la muerte». Resaltó que el aludido tiempo de convivencia se exige «tanto para aquellos causantes que ostentaban la calidad de pensionados como para aquellos que solo eran afiliados», conforme se dejó expuesto en la decisión CSJ SL, 25 may.

2010, rad. 37093, de la cual citó un pasaje. Con ese norte definido, descendió al haz probatorio y consideró que de los testimonios de Alba Lucía Acosta Velásquez y Gabriel Jaime González Maya, no se desprendía el tiempo de cinco años de convivencia requeridos, en razón a que «prueban claramente la convivencia de la pareja desde el momento en que contrajeron matrimonio hasta la muerte de la causante, lo que acredita una convivencia ininterrumpida de 3 años, 10 meses y 17 días», deponentes que fueron contradictorios respecto de algún periodo de convivencia antes del matrimonio. En dicho sentido, el ad quem resaltó que previo al vínculo conyugal lo que existió entre la pareja fue un

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Radicación n.° 72804 noviazgo, periodo en el cual vivían separados, tal como lo reconoció el mismo demandante en la investigación administrativa realizada por la sociedad llamada en garantía, a la cual debía otorgársele validez conforme se expuso en la providencia CSJ SL, 10 jun. 2008, rad. 32166. Por lo anterior concluyó que no había lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes a favor del cónyuge de la afiliada fallecida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque el fallo absolutorio del a quo y, en su lugar, acceda a la totalidad de las súplicas

de la demanda inaugural. Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados por la AFP demandada y la llamada en garantía; los cuales se estudiarán de manera conjunta, en tanto están dirigidos por la vía directa, acusan la misma normatividad, se valen de similar argumentación y tienen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la

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Radicación n.° 72804 modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, «en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem»; y artículos 42, 48, 53 y 58 de la CP. En la demostración del cargo la censura comienza por reproducir la parte considerativa de la decisión de segundo grado, y explica que la finalidad de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes es proteger el núcleo familiar de los asegurados o pensionados, ante la calamidad de la muerte y pretende amparar a quien debe asumir las cargas materiales y espirituales que ello conlleva. Pasa a transcribir el contenido de los artículos 27 y 31 del CC, 13 de la Ley 797 de 2003 y un fragmento de la sentencia CC C-1094 - 2003 y expone que de ninguna manera puede entenderse que cuando se trata de un afiliado fallecido, la ley exija cinco años de convivencia con antelación a su muerte, pues ese requisito, conforme a las normas y a la sentencia referida, solamente es exigible a la cónyuge o a la compañera permanente, cuando se trata del deceso de un

pensionado. Asevera que la exigencia de los cinco años mínimos de convivencia tuvo como finalidad evitar uniones precarias o de último momento, constituidas con el único propósito de obtener la transmisión del derecho pensional, situación que se daba usualmente entre personas jóvenes con los pensionados.

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Radicación n.° 72804 Afirma que cuando fallece un pensionado, es necesario verificar la existencia de beneficiarios, sin requerir demostrar la densidad de cotizaciones o fidelidad al sistema, por lo que la ley fue más rigurosa al exigir un tiempo superior de convivencia, por tanto, cuando la pensión de sobrevivientes se causa por la muerte del asegurado o afiliado, la convivencia que se exige es por el término de dos años, pues «cuando la pareja había constituido una verdadera familia» resulta «natural que deba tener la protección que la misma Constitución le prodiga». Resalta que la condición de pensionado y afiliado son disimiles, «no sólo por la posición que ostentan en el marco normativo de la seguridad social, sino también, en cuanto a los elementos estructurales de cada situación», de modo que exigir en ambos casos cinco años de convivencia constituye una interpretación desproporcionada, máxime que la norma no reguló de forma expresa la situación del afiliado. Dice que una «hermenéutica plausible que consulte los postulados constitucionales, y el núcleo duro de derechos que embebe la pensión de sobrevivientes, como es la protección de la familia, pilar fundamental de la sociedad, la dignidad humana y el mínimo vital no puede medirse con igual rasero

la situación de los beneficiarios respecto al pensionado que frente al afiliado», a quien solo le podía exigir un tiempo de dos años de convivencia y, finalmente, transcribe en extenso lo dicho en decisión CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 10406.

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VII. LA RÉPLICA BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opone de manera conjunta a los dos cargos propuestos, para lo cual arguye que el Tribunal no se equivocó, porque el requisito de la convivencia de cinco años se aplica frente al fallecimiento de un pensionado o un afiliado, tal como se dejó plasmado en la CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42425 y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637; de allí que no se presentó algún quebranto normativo.

Agrega, que no tiene ningún sustento el reclamo del recurrente, pues no se está violando la protección constitucional a los miembros de la familia, habida cuenta que lo pretendido por la norma es preservar la integridad del núcleo familiar para evitar fraude a la ley, como podría ocurrir en caso de que no se exigiera un requisito mínimo de convivencia para el caso del fallecimiento del afiliado o del asegurado. Por su parte, Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. aduce que el ataque no puede prosperar, en la medida que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es la disposición aplicable al asunto, de la cual emerge una exigencia de cinco años de convivencia tratándose de la muerte de un afiliado, requisito

que se acompasa con lo expuesto en sentencia CC C-10942003. Añade que es la misma jurisprudencia la que tiene definido que el término de cinco años de convivencia aplica

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Radicación n.° 72804 tanto para afiliados como para pensionados, de allí que el cargo no puede prosperar.

VIII. CARGO SEGUNDO Manifiesta que la sentencia atacada es violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 230 de la CP; 45 de la Ley 270 de 1996, en relación con los artículos 50, 141 y 142 ibidem y 42, 48, 53 y 58 de la CP.

En la demostración del cargo, el recurrente afirma que no discute, por así haberlo encontrado demostrado el Tribunal, que el actor convivió con el asegurado «más de dos años, pero menos de cinco». A partir de lo anterior, alude a iguales argumentos expuestos en el primer cargo, en cuanto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, transcribe un aparte de la sentencia CC C-1094 - 2003 y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, y resalta el alcance de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en el ejercicio del control constitucional. Aduce que cuando esa alta corporación examina una norma y la encuentra ajustada a la Constitución o la modula para indicar el sentido bajo el cual debe interpretarse, esa decisión debe ser acatada y respetada por los jueces. De este

modo, sostiene el censor, cuando en la sentencia CC C-10942003 se dispuso que «el régimen de convivencia por 5 años solo se fija para el caso de los pensionados» y se reitera que

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Radicación n.° 72804 su finalidad es evitar uniones precarias únicamente para obtener la pensión, se hizo un control de constitucionalidad y, por tanto, se excluyó a los afiliados de la aplicación de ese requisito de convivencia, pues expresamente menciona que solamente opera respecto de pensionados fallecidos. Alude al poder vinculante del precedente judicial, con apoyo en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia CC T-453 - 2011, y memora que la Ley 1395 de 2010 imponía a las autoridades el acatamiento del precedente judicial. A partir de lo expuesto colige que el Tribunal se rebeló contra la ley, pues desconoció la sentencia de constitucionalidad, que solo permite la exigencia de cinco años de convivencia cuando se reclame una sustitución pensional, pero que cuando se trata de afiliados fallecidos, únicamente se requiere de dos años de vida marital.

IX. LA RÉPLICA Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. manifiesta que la censura repite los argumentos esgrimidos en el primer ataque; y que si en gracia de discusión se considerara que existe algún razonamiento adicional, lo cierto es que lo decidido por el Tribunal se ajusta a los principios que regulan la seguridad social, a lo resuelto por la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de las normas y a los

lineamientos jurisprudenciales reiterados por la Sala de Casación Laboral, respecto a que la correcta interpretación de la norma es la de exigir el requisito de convivencia de los

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Radicación n.° 72804 cinco años tanto para afiliados como para pensionados. En cuanto a la AFP demandada, como se advierte en el cargo que precede, la réplica se hizo de manera conjunta.

X. CONSIDERACIONES La controversia que se plantea en las dos acusaciones dirigidas por la senda directa y que la Corte debe definir, se circunscribe a determinar si el Tribunal acertó al considerar que la convivencia de los cinco años, prevista por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en los términos modificados por el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es exigible tanto en los eventos en que fallece el pensionado como tratándose de un afiliado o, si por el contrario, como lo propone la censura, tal tiempo mínimo de convivencia sólo aplica para los eventos en que fallece el «pensionado» y no el

«afiliado». Teniendo en cuenta que los dos cargos están dirigidos por la vía directa, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Elizabeth Montoya Acosta murió el 31 de octubre de 2010; ii) que para la fecha de su deceso se encontraba afiliada a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; iii) que la fallecida cotizó el número mínimo de semanas exigidas en la ley para que los beneficiarios, de llegar a

existir, accedieran a la pensión de sobrevivientes y; iv) que el demandante, en su condición de cónyuge supérstite, convivió con la afiliada un total de 3 años, 10 meses y «17» días, esto es, desde «el momento en que contrajeron matrimonio [y] hasta

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Radicación n.° 72804 la muerte». A efectos de dilucidar el asunto sometido a conocimiento de la Sala, es pertinente recordar que el artículo 13 de la citada Ley 797 de 2003, al regular los requisitos que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, dispone lo siguiente: ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente

supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (Los apartes subrayados fueron declarados exequibles mediante sentencia CC C-1094 - 2003). Al respecto, de entrada, advierte la Sala que le asiste entera razón al recurrente en casación, cuando afirma que no es dable exigir al cónyuge de un afiliado fallecido, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada,

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Radicación n.° 72804 la demostración del requisito de cinco años de convivencia con el causante al momento de la muerte. En efecto, en un comienzo la Corte al interpretar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 había establecido como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja durante un tiempo mínimo de cinco años, exigencia que la Corte ha entendido como el «[…] acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por

oportunidades laborales», tal como se dejó adoctrinado en las decisiones CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL56402015. Y en dicho sentido se había dejado por sentado que en los eventos de que trata el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, en convivencias singulares, quien pretenda la pensión de sobrevivientes alegando la condición de cónyuge del afiliado o pensionado fallecido, debía acreditar como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, por un tiempo mínimo de cinco años, tal como se expuso en providencia CSJ SL3432013, donde se indicó que: Así las cosas, si por virtud de la aplicación inmediata de la ley y

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Radicación n.° 72804 del efecto retrospectivo que caracteriza a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina por lo general la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes, surge claro que el requisito mínimo de convivencia que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es de 5 años bien se trate de la muerte del pensionado o del afiliado […]. Sin embargo, la Sala de Casación Laboral al reexaminar recientemente el tema, a partir de una nueva intelección armónica de la normativa antes trascrita, abandonó el anterior criterio jurisprudencial y en su lugar adoctrinó que los cinco años de convivencia que se exigen por ley para

acceder a la pensión de sobrevivientes, respecto del cónyuge o compañera(o) permanente, solo opera en el caso que se trate de la muerte de un pensionado, más no de un afiliado. Ciertamente, en decisión CSJ SL1730-2020, rad. 77327, la Sala fijó este nuevo criterio, sustentado en los siguientes razonamientos: Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido

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Radicación n.° 72804 con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (subraya y negrilla fuera de texto) Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», se precisó que “Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad. Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes” (subraya y negrilla fuera de texto). Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución

que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN). En este punto resulta necesario precisar, que conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que

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Radicación n.° 72804 se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. Lo anterior comporta también que, contrario a lo considerado por

el Tribunal, para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, no hay lugar a efectuar ninguna distinción entre beneficiarios de un mismo tipo de causante, para el caso un afiliado, esto es, según la forma en la que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto éste, es decir, el núcleo familiar, es lo que protege el Sistema General de Seguridad Social. Así lo recordó la Corte Constitucional, en el análisis de constitucionalidad efectuado al art. 163 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el art. 218 de la Ley 1753 de 2015, en la sentencia CC C-521-2007, que en torno al concepto de familia y su protección sin discriminación, en consideraciones que se avienen al Sistema Pensional, precisó: […] Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado. Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre

desiguales. En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley. Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios

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Radicación n.° 72804 económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto. Entonces, conforme al antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, se tiene que, a fin de acceder a una pensión de sobrevivientes, el presunto beneficiario que aduce o invoca la condición de cónyuge o compañero, bajo el escenario de una pareja con convivencia singular y no simultánea, su situación necesariamente ha de gobernase o regirse por el literal a) del citado artículo 13 de la Ley 797 de

2003, el cual, como quedó visto a la luz de la nueva orientación de la Sala, prevé como requisitos para acceder a la pensión los siguientes: cuando el finado es un pensionado una convivencia de cinco años, mientras que tratándose de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de un afiliado no es exigible tiempo específico de convivencia, pues basta con acreditar la condición de cónyuge o compañero (a) y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, y así se cumple con el presupuesto normativo en comento, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de esa contingencia, para el caso, la pensión reclamada. Cabe agregar que lo anterior no significa que tratándose del cónyuge de un afiliado, no se exija el requisito de la convivencia, ya que como quedó visto, lo que no se requiere demostrar son los cinco años a la fecha de la muerte, empero sí se debe cumplir como se dijo, con la acreditación de un proyecto de vida de pareja, responsable, estable, permanente o continuo, que busque una comunidad de vida, fundada en

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Radicación n.° 72804 el amor, afecto entrañable, apoyo económico, una mutua comprensión, solidaridad, acompañamiento espiritual, que se traduzca en una convivencia real y efectiva al momento del fallecimiento, sin consideración a un tiempo específico. Siguiendo las directrices anteriores, es claro que se presentó un yerro jurídico por parte del juez colegiado al exigirle al demandante que demostrara cinco años de convivencia con la afiliada fallecida.

En ese orden de ideas, prosperan los cargos propuestos. Sin costas en el recurso de casación.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo para absolver a la demandada del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del actor, consideró que de las declaraciones de Alba Lucía Acosta Velásquez y Gabriel Jaime González Maya, junto con el interrogatorio de p