CSJ - SL4664-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4664-2021 Radicación n.° 87988 Acta 35 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERNARDA CECILIA CANCHALA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A.

AUTO Se reconoce personería a los Dres. Luis Enrique Salinas López y Óscar Blanco Rivera, portadores de la T.P. n.° 186.558 y 11.289 del CSJ, como apoderados de Colpensiones y Porvenir S. A., respectivamente, en los términos y para los

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Radicación n.° 87988 efectos de los memoriales de f.° 52 y 56 del expediente digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Bernarda Cecilia Canchala Torres llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara que es nulo el traslado que realizó al régimen de prima media, porque no existió una decisión informada, autónoma y consiente, en tanto que no conoció los riesgos y las consecuencias negativas de su migración.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la administradora del RAIS a remitir a la del RPMPD sus aportes junto con los rendimientos financieros y, a la última, activar su afiliación desde la fecha inicial, teniéndola como beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Narró que nació el 20 de octubre de 1956; que para el 1° de abril de 1994 tenía 35 años; que el 25 de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas al sistema pensional; que al 31 de diciembre de 2014 había cumplido 55 años y tenía más de 1000 aportes; que, por tanto, es beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se extendió hasta la última anualidad. Señaló que encontrándose inscrita en el régimen de prima media, administrado por el ISS, se trasladó a Porvenir

S. A. antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., el

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Radicación n.° 87988 27 de abril de 1999; que el «1° de junio de 1999, se dio de alta [su] afiliación en pensiones [...] trasladándose desde el RPMPD»; que para ese momento el fondo privado, no le brindó información adecuada y completa para proceder con la migración. Explicó que, en efecto, Porvenir S. A. le dio a conocer sobre las ventajas del RAIS, pero no respecto de sus inconvenientes; que el 20 de abril de 2017 solicitó a Colpensiones autorizar su regreso; que el 22 de junio de ese

año requirió proyección pensional; que el 31 de julio siguiente se le indicó que en el régimen de ahorro individual no obtendría una mesada superior a $2.000.000. Indicó que los días 24 y 25 de agosto de 2017 presentó reclamación ante Colpensiones, para que le entregara su expediente administrativo y declararan la nulidad del traslado; que en aquella fecha pidió a Porvenir S. A. le suministrara copia de los documentos en los que constara su afiliación, la información que le brindó para la época y las proyecciones pensionales; que esta fue respondida el 8 de septiembre del mismo año (f.° 37 a 52, cuaderno principal). Colpensiones dijo oponerse, exclusivamente, a la declaración de que la actora contaba con el beneficio de la transición, porque debido al traslado de régimen, lo perdió. Sobre las demás, aseguró que no le constaba su procedencia. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, la migración pensional que efectuó del

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Radicación n.° 87988 régimen de prima media al de ahorro individual en 1999 y las peticiones que presentó, reclamando: i) el regreso al primero, ii) el expediente administrativo y, iii) la nulidad del traslado. Manifestó que no le constaba la cantidad de semanas cotizadas al sistema; así como tampoco, que Porvenir S. A. no le hubiere suministrado la información completa y suficiente para tomar la decisión del cambio de régimen pensional.

Formuló como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, «no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni indemnización moratoria» y buena fe (f.° 65 a 73, ibidem). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; aceptó la edad de la reclamante, su afiliación al RAIS, efectiva a partir del 1° de junio de 1999 y las solicitudes que le elevó en el 2017. Apuntó que no le constaban los hechos relacionados con Colpensiones y el beneficio de la transición. Negó que concediera una información parcializada, que le hubiera impedido a la actora tomar una elección consciente de cambio de régimen, pues le explicó cómo se

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Radicación n.° 87988 liquidan las pensiones en el RAIS en comparación con las del RPMPD; también le comunicó sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los subsistemas, incluyendo las manifestaciones correspondientes sobre bonos y aportes voluntarios. Precisó que ha estado atenta a brindar la asesoría que requiriera; que, no obstante, «si la afiliada dejó para el último momento [...] preguntar o aclarar dudas sobre la afiliación en este régimen, es [su] responsabilidad exclusiva» y que cada régimen trae su propia regulación, la cual debe aplicarse exegéticamente. Propuso como excepciones de mérito las de

prescripción, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa (f.° 91 a 98, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el 6 de marzo de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR nula o invalida la afiliación efectuada por la [...] demandante [...] del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual a través de la administradora HORIZONTE hoy representada por fusión por PORVENIR llevada a cabo el día 27 de abril de 1999 con efectos del 1° de junio del año 1999 y como consecuencia de lo anterior ORDENAR al fondo en el cual se encuentra actualmente afiliada PORVENIR traslade los recursos o valores que obran en la cuenta de ahorro individual de la [...] demandante a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESy a está reactivar la afiliación de la señora demandante y acreditarlas como semanas efectivamente cotizadas ante COLPENSIONES

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Radicación n.° 87988 dichos recursos o semanas que traslade PORVENIR teniendo en cuenta para todos los efectos como si nunca se hubiese trasladado al Régimen de Ahorro Individual, específicamente lo relacionado con la conservación del Régimen de Transición de la señora demandante conforme se analizó hasta el 31 de diciembre del año 2014, todo lo anterior conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora BERNARDA CECILIA CANCHALA TORRES es beneficiaria del Régimen de Transición

previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y lo conservó conforme el Acto Legislativo 01 de 2005 hasta el día 31 de diciembre de 2014, conforme lo analizado en la parte motiva.

TERCERO: NO CONDENAR en costas a favor ni en contra de ninguna de las partes conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dada la naturaleza jurídica de COLPENSIONES y la orden que se da de recibir nuevamente a la señora demandante, se remitirán las diligencias al Superior para que las revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta si bien lo considera el Magistrado que corresponda por reparto (acta f. ° 140 a 141, en relación con el CD anexo, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de junio de 2019, tras decidir el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Quince (15) Laboral del Circuito de

Bogotá D.C., el día 6 de marzo del año 2019, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: SIN COSTAS en este grado jurisdiccional de consulta.

Dijo que debía determinar si era procedente declarar la nulidad del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con

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Radicación n.° 87988 solidaridad y sí, como consecuencia de ello, el fondo privado debía devolver los aportes a Colpensiones. Puntualizó que se hallaba demostrado: i) que la demandante nació el 20 de octubre de 1956; ii) que estuvo afiliada al RPMPD del 12 de abril de 1982 al 27 de abril de 1999; iii) que se vinculó al RAIS, administrado por Horizonte

S. A. y Porvenir los días 28 de abril de 1999 y 1° de junio de igual anualidad, respectivamente; iv) que el 25 de agosto de 2017, elevó petición a Colpensiones, a fin de solicitar su regreso a dicha entidad; v) que para el 1° de abril de 1994 tenía 38 años y un tiempo de servicio de 6 más 9 meses y 14 días, equivalentes a 349,06 semanas cotizadas (f.° 78 y 79 del expediente).

Anotó, que para resolver el litigio, debía tenerse en cuenta: 1) Que de conformidad con el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, está prohibido al afiliado trasladarse de régimen, cuando le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad pensional. 2) Que la línea jurisprudencial construida en relación con la posibilidad de anular el traslado de régimen por la falta de información clara, completa, comprensible y expresa, por parte de la administradora de pensiones, según se colige de la sentencia «con radicado n.° 31989 de 2008», reiterada en

las «33314 de la misma anualidad [...] 33083 de 2011, [...]

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Radicación n.° 87988 SL17595 de 2007, SL14447-2017 y SL4964-2018», está fincada en las existencia de condiciones o expectativas pensionales que se vean frustradas por la migración de régimen. Denotó que, en efecto, en las decisiones en cita, la Corte, después de hacer un análisis de las obligaciones de los fondos pensionales, que les permitan cumplir el deber de transparencia, aseguró que lo que materializa «la ineficacia o nulidad» del acto de vinculación al régimen de ahorro individual, es que «el afiliado, cuente con un derecho totalmente consolidado que le genere una expectativa legitima de adquirir [...] la pensión, bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida». Asentó que el fondo demandado, señaló que brindó a la actora una información, clara y precisa, sobre el traslado que estaba tramitando, lo que, «resulta suficiente para los fines perseguidos con la demanda»; que, ciertamente, [...] además, de resultar probado que el fondo de pensiones suministró la información, clara concreta y exigible, toda vez que manifestó la parte actora, que había firmado el formulario de afiliación de una manera libre y espontánea; no demostró la parte actora, que le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo cual, no ocurrió (acta de f.° 168, en relación con el CD de f.° 167, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Bernarda Cecilia Canchala Torres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 22, expediente digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Porvenir S. A., los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque no obstante se dirigen por diferentes vías de impugnación, comparten argumentos de estimación y persiguen igual objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa en el sub motivo de infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la CP; 3°, 4°, 13 numeral d), 60 numeral c), 114, 271 de la Ley 100 de 1993; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 1603 y 1604 del CC.

Señala que la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes pensionales; que estos difieren en su administración, financiación, requisitos para acceder a la pensión y en el cálculo para definir el monto del mencionado derecho; que en relación con ellos, se garantizó al afiliado la escogencia libre y voluntaria, en los términos del literal b) de los artículos 13 y 114 de ese compendió.

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Radicación n.° 87988 Argumenta que, en armonía con lo anterior, el literal c del artículo 60 ibidem impuso la obligación a los fondos administradores de «[...] informar a los afiliados sus derechos y obligaciones de manera tal que les permitan la adopción de decisiones informadas» y el artículo 271 ib, creó una sanción para quienes impidan la materialización de aquel derecho. Puntualiza que las decisiones de esa calidad se generan, cuando se ha brindado la información amplia, suficiente y real del asunto de la migración; que, en ese contexto, lo que debió comunicársele fueron las diferencias de ambos regímenes, las ventajas y desventajas de cada uno, los factores que se tendrían en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional en el momento del traslado, durante la vigencia de la afiliación e, inclusive, antes de cumplir la edad de prohibición de regreso al RPMPD. Señala que sobre el deber que asiste a los fondos pensionales en estos asuntos, son ilustrativas las sentencias CSJ SL «17595-2017»; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1452-2019; que, además, la doctrina al respecto ha sido construida en relación con el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y los compromisos generados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, en el Decreto 663 de 1993. Plantea que, en consecuencia, aunque es cierto que el deber de información ha evolucionado, también lo es que desde la creación de las AFP, existe el compromiso de conceder los datos necesarios que permitan dilucidar la transparencia de las operaciones.

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Radicación n.° 87988 Refiere que, por lo anterior, no es aceptable que el Tribunal haya omitido, [...] el deber que tenían los fondos de informar a sus posibles afiliados todo lo relacionado con el régimen pensional al que se iba a acoger y de esta manera en cumplimiento a lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, se pudiera establecer que la elección del RAIS fuera libre y voluntaria, pues los anteriores presupuestos solo son posibles al estar antecedidos de una información comprensible que permita la toma de decisiones informadas. Sostiene que el sentenciador consideró que no era posible declarar la nulidad del traslado, por cuanto carecía de una expectativa pensional; que, sin embargo, bajo ese razonamiento se sustrajo del deber de verificar si la AFP, brindó la información necesaria; que con ello también invirtió la carga de la prueba y erró al indicar que el diligenciamiento del formulario era suficiente. Indica que aquél tampoco tuvo en cuenta, que es beneficiaria del régimen de transición; que cumple con los requisitos incorporados en el Acto Legislativo 01 de 2005 para que esa prerrogativa se mantuviera hasta el 31 de diciembre de 2014 y que, en últimas, introdujo un requisito discriminatorio que no tiene fundamento alguno, al exigirle tener una expectativa legítima. Agrega que el Juez de la apelación, también creó una sub regla que contraviene los artículos 1603 a 1604 del CC, que imponen la ejecución de los contratos de buena fe y a la

carga de la demostración de la diligencia y cuidado de quien la alega, según la cual,

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Radicación n.° 87988 […] si la persona que promueve una demanda ordinaria laboral con el fin de que sea declarada la ineficacia o nulidad de su traslado y esta no es beneficiaria del régimen de transición, contar con 750 semanas a la entrada en vigencia del Sistema general de Pensiones, está en el deber de demostrar el error en la que lo hizo incurrir el fondo de pensiones al momento del traslado. Argumenta, que sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia, por ejemplo, en la decisión CSJ SL49642018 ha insistido que en los procesos en los que se cuestiona la eficacia del traslado, debe ser la demandada quien acredite el cumplimiento íntegro de los deberes de información, advirtiendo que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones del régimen no es suficiente, para dar por demostrada la diligencia. Concluye que el sentenciador, [...] no hizo análisis a las normas señalas, así como tampoco a la teoría probatoria de la carga dinámica de la prueba que establece que en beneficio del proceso las partes que estén en mejor posición de probar son las que tienen que aportar las pruebas, siendo así la posición adoptada por el Tribunal irrisoria al establecer que dichos preceptos normativos solo tienen cabida y aplicación para un tipo de población (f.° 22 a 29, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona que el Tribunal infringió la ley por la senda fáctica, por aplicación indebida, los artículos 13 de la Ley 100

de 1993, 1511 del CC; 51, 60 y 61 del CPTSS; 166 y 167 del CGP. Afirma que la anterior vulneración se produjo como consecuencia de los siguientes errores fácticos:

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1. No dar por demostrado estándolo, que [...] no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia o nulidad del traslado.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.

A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando [...].

3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., no tenía la carga de la prueba puesto que [...] era quien debía desplegar actividad probatoria tendiente a demostrar estos supuestos de hecho de la nulidad del acto debido a que no era beneficiaria del régimen de transición.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., suministró información clara, concreta y exigible, toda vez que [...] había firmado el formulario de afiliación.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A., con el formulario de afiliación aportado al proceso dejó constancia que [...] se vinculó a la entidad de manera libre y espontánea.

6. Dar por no demostrado estándolo, que [...] sufrió un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional con la afiliación a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Dice que a esos defectos protuberantes arribó el sentenciador «[...] producto de la no valoración e interpretación errónea de algunas pruebas aportadas al proceso», así:

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE VALORADAS:

1. Copia del formulario de afiliación a la SOCIEDAD

ADMINISTRADOR DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.

A.

PRUEBAS NO VALORADAS:

1. Contestación de la demanda otorgada por la demandada

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PORVENIR S. A.

2. Interrogatorio de parte que fue absuelto por la señora

BERNARDA CECILIA CANCHALA TORRES.

Arguye que, La interpretación del [Juez de la alzada] es errónea toda vez que en el caso que [...] no hay requisito alguno que imponga la jurisprudencia o la legislación que manifieste u ordene que para poder ser sujeto del estudio de una nulidad del traslado debe contarse con beneficios de la transición o expectativas legítimas de haberla consolidado, lo anterior es una apreciación errónea que desconoce flagrantemente el precedente. Refiere que, en todo caso, contrario a lo considerado por

el Tribunal, sí es beneficiaria del régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, tenía 38 años, a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba más de 750 semanas aportadas y al 31 de diciembre de 2014, ya había arribado a la edad de 55. Manifiesta que el sentenciador valoró con equivocación la prueba allegada por Porvenir S. A., que corresponde con el formulario de afiliación del 27 de abril de 1996, al indicar, que con este hallaba cumplida la obligación de brindar información clara y suficiente, pues al respecto esta Corporación ha adoctrinado, que la simple suscripción y estampa de la firma en esa documental constituye un acto genérico, que no la acredita. Exalta que no pretendió demostrar vicio del consentimiento alguno, sino la carencia de asesoramiento, que garantizara que la migración del régimen fue libre y voluntaria; que, en efecto, ninguno de los elementos de

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Radicación n.° 87988 convicción allegados por Porvenir S. A. lo demuestran, con el agravante, que tal era su carga probatoria. Razona que, […] las confesiones espontaneas realizadas en el escrito de demanda especialmente las consagradas en el hecho noveno (9) de la contestación de la demanda, (folio 182) en donde se señala que si se le brindó toda la información necesaria a mi mandante, NO demostró dentro del proceso que así fuera, lo que se convierte en simples dichos de la misma sin soporte probatorio alguno y que fue avalado por el fallo recurrido, el cual a su vez, erró al

presumir e inferir hechos que no se encontraban demostrados en el plenario por lo que se convierten en apreciaciones del Tribunal sin sustento alguno que permitieran revocar la sentencia con los fundamentos esbozados en su fallo. Subraya que el fondo privado demandado, ni siquiera interpuso recurso de apelación contra la sentencia que declaró la nulidad del traslado, por lo que debía entenderse que se hallaba conforme con lo corroborado por la primera instancia; que del interrogatorio de parte que le fue practicado, también emerge que el Tribunal se equivocó al colegir que contaba con el conocimiento necesario para tomar su decisión. Añade que, en contraposición a lo anterior, aseguró que no supo de las desventajas del RAIS, del capital para obtener la pensión mínima y de la posibilidad de perder el régimen de transición; así como tampoco, tuvo a la vista las proyecciones pensionales, que estaba obligada a presentar la accionada, según los Decretos 720 y 1229 de 1994. Reitera que no podía el colegiado apartarse de la línea jurisprudencial vigente y que la carga de la prueba en casos

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Radicación n.° 87988 como el presente, se invierte en favor del afiliado (f.° 29 a 34, ib).

VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que la recurrente, para el 1° de abril de 1994, no tenía una expectativa legítima para pensionarse conforme los postulados del régimen de prima media; que contrario a lo que expuso, en su traslado se cumplieron los requisitos de los artículos 13 de la Ley 100 de

1993 y 11 del Decreto 692 de 1994; que, en efecto el formulario de vinculación al RAIS da cuenta que la afiliación al último fue libre y voluntaria. Reflexiona que aquélla tampoco puede desconocer esa aceptación, máxime si se tiene en cuenta que es una profesional del derecho, con conocimiento en la norma; que exigir una proyección pensional que depende de múltiples factores inciertos, entre ellos, la rentabilidad, la capacidad económica de la afiliada y sus oportunidades laborales, además de no tener soporte normativo es poco razonable. Denota que, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas

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Radicación n.° 87988 preexistentes al acto que se juzga. Afirma que la recurrente no fue presionada o engañada; que tampoco hubo dolo; que menos pudo tratarse de un error de derecho y que, en todo caso, de haberse incurrido en el último, este no da lugar a declarar la nulidad del acto, conforme se explicó en la sentencia CC C993-2006; que la equivocación que vicia el consentimiento debe tener relevancia jurídica, pues incumbe a las partes asumir con

autorresponsabilidad sus decisiones. Dice que, La aplicación general del principio de buena fe, debe conducir a descalificar y sancionar la posición deshonesta de quien consiente del error ajeno y de la fuerza determinante que éste tiene sobre la contraparte, pero aun sabiéndolo calla y celebra igualmente el contrato, pues cuando el error es reconocible por la otra parte, surge a cargo de esta una obligación de buena fe, cuya inobservancia excluye el nacimiento de la legítima confianza, situación que no es la presente, como se ha indicado en distintos apartes del expediente procesal. Argumenta que, por lo anterior, no puede autorizarse la nulidad pretendida, pues: i) la actora permaneció en el RAIS por más de 15 años y esperó hasta que le faltaren menos de diez para solicitar su regreso al RPMPD; ii) el régimen de responsabilidad no es objetivo, puesto que el contrato es bilateral y, por tanto, la obligación de asesoría recae también en la afiliada; iii) no resulta jurídicamente válido invertir la carga de la prueba (f.° 41 a 51, ibidem). Porvenir S. A. estima que el recurso no está llamado a prosperar, porque i) la afiliada confirmó, con la firma en el

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Radicación n.° 87988 documento de vinculación, que su traslado al RAIS estuvo precedido de la información necesaria; ii) el juzgador no podía dar aplicación a normas que no estaban vigentes para la época de la migración; iii) la actora no demostró que hubiere sido obligada a celebrar el acto jurídico.

Añade que: iv) la petición de regreso al RPMPD fue tardía y, v) la proyección pensional de 2017, no puede ser aducida con esa finalidad, pues ambos regímenes, al tenor de lo normado, son distintos «por lo que constituye un error de derecho que no invalida el consentimiento».

Sostiene que no erró el Tribunal, al abstenerse de aplicar la línea jurisprudencial sobre la nulidad o ineficacia, que estaba construida en favor de las personas que, para el momento de la migración, ya tuvieren la edad y el tiempo para acceder a la pensión de vejez, lo cual es distinto a pertenecer al régimen de transición. Concluye, después de trascribir los artículos 9°, 1502 y 1741 del CC que, los cargos formulados no deben prosperar, si se tiene en cuenta que no demostró la recurrente demandante que el Tribunal incurriera en las violaciones legales que se le imputan y, por ello, la sentencia impugnada no debe ser casada, pues no se desvirtuaron las presunciones de legalidad y de acierto con las que llegó acompañada a la sede de casación (f.° 65 a 71, ib).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró, desde el contexto jurídico, que no era posible permitir a la recurrente el regreso del régimen

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Radicación n.° 87988 de ahorro individual administrado por Porvenir S. A. al de prima media con prestación definida a cargo de Colpensiones, porque para acceder a la ineficacia del acto de vinculación que realizó a aquél, requería hallarse demostrada

1. la falta de información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado y, ii) la afectación o el perjuicio generado en el derecho prestacional.

Dijo en el aspecto fáctico, que el fondo privado afirmó haberle dado la asesoría necesaria; que ello aparecía corroborado en el formulario de su afiliación y que, en todo caso, la impugnante no contaba con un derecho consolidado que le generara una expectativa legítima de adquirir la pensión bajo las previsiones del régimen de prima media, por lo cual, no le resultaba aplicable la línea jurisprudencial sobre la «nulidad o ineficacia». La recurrente en el primer ataque denunció la infracción directa de las normas que citó, por cuanto bajo su imperio, el sentenciador debió considerar: i) que la vulneración al derecho de escogencia libre y voluntaria de regímenes, se sanciona con ineficacia; ii) que una decisión de esas características es la que se encuentra precedida de información amplia suficiente y real sobre el asunto de la migración; iii) que ese deber no se predica, exclusivamente, en favor de quienes tuvieren una expectativa pensional ya consolidada; iv) que la carga de la prueba del cumplimiento de aquella obligación, es del fondo que obtuvo el traslado y, v) que en el particular, no se puede dar por satisfecha con el formulario de afiliación.

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Radicación n.° 87988 De otra parte, en el segundo de los ataques, aseguró que la segunda instancia vulneró la ley, por aplicación indebida de los preceptos enlistados, por cuanto dio por demostrado,

sin estarlo, que le fue brindada la información necesaria para elegir el RAIS y no dio por demostrado, estándolo, que fue perjudicada con esa escogencia, pasando por inadvertido, en todo caso, que «no hay requisito alguno [...] que [...] ordene que para poder ser sujeto del estudio de una nulidad del traslado debe contarse con beneficios de la transición o expectativas legítimas de haberla consolidado». Al respecto, empieza la Sala por aclarar que, aunque, en ambos cargos se entremezclan argumentos de diferente naturaleza, es posible realizar el control de legalidad respecto de unos conflictos bien definidos, que respetan la vía seleccionada. En efecto, prescindiendo de aquellas críticas incorrectamente incorporadas, es viable determinar, por la vía de puro derecho, si el Tribunal faltó a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP, al exigir que la peticionaria tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima al momento de la migración, para declarar la ineficacia d