CSJ - SL4668-2020

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4668-2020 Radicación n.° 62409 Acta 44 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO CARRILLO CUBILLOS contra la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS

PENSIONALES, y la INDUSTRIA COLOMBIANA DE

LLANTAS ICOLLANTAS S. A.

Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota, visible a folio 38 del expediente de la Corte.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 62409

I. ANTECEDENTES Álvaro Carrillo Cubillos demandó a la Industria Colombiana de Llantas Icollantas S.A. y a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se condene en forma principal a la primera: i) al reconocimiento y pago de la diferencia generada en la liquidación del bono pensional, por omisión en el reporte del salario devengado por parte del actor; ii) al pago de $87.654.302 actualizados y capitalizados conforme a las normas vigentes, desde el 1° de

septiembre de 1995 hasta la fecha de su efectivo reconocimiento y; iii) las costas del proceso. En forma subsidiaria, ordenar a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales, «la emisión del bono a favor del señor ALVARO CARRILLO CUBILLOS», liquidado con un salario base a junio 30 de 1992 de $1.303.800 y las costas. Fundamentó sus peticiones, principalmente, en que laboró para Icollantas S.A., en la ciudad de Bogotá desde el 5 de mayo de 1969 hasta el 5 de mayo de 1994; que desempeñó varios cargos y al momento de su retiro devengaba un salario integral de $2.090.100, que fue el mismo para el 30 de junio de 1992. Refirió que Icollantas S.A. a junio de 1992 realizaba aportes al sistema de seguridad social a través del sistema ALA, de conformidad con el Decreto 3063 de 1989 en la categoría establecida 51, esto era, $645.540, siendo el tope

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 62409 máximo de cotización $665.070 y, que se debían reportar los salarios devengados, lo que no ocurrió. Indicó que se trasladó el 1° de noviembre de 1995 a la administradora Davivir, hoy ING; que comenzó a hacer las gestiones parar obtener su pensión de vejez y con ello el bono pensional, en el cual es fundamental el salario devengado a 30 de junio de 1992, sin que la pensión pudiera ser superior a veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes, es

decir, $1.303.800, y que como en junio de 1992 no se incluyeron todos los valores devengados por el demandante, su bono se liquidó con un salario de $665.070 y no con $1.303.800. Expuso que formuló derecho de petición el 18 de marzo de 2005 a ING, para que estableciera la diferencia que se generaba al tomar para la liquidación del bono un menor salario, solicitud que se respondió el 27 de abril del mismo año, adjuntando los cálculos de ese título con cada uno de los salarios, el reportado y el real. Igualmente elevó derecho de petición ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 27 de diciembre de 2007, para que le informaran las diferencias generadas en la liquidación del bono pensional, solicitud que obtuvo respuesta el 10 de enero de 2008, indicando que su valor a la fecha de corte 1° de septiembre de 1995, ascendía a $91.186.223, suma distinta a la reportada por la AFP ING, debido a la actualización de la historia laboral del actor y sin que emitirá pronunciamiento alguno sobre el salario de $1.303.800.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 62409 Señaló que la diferencia al 20 de enero de 2008 del bono pensional «está por valor de $437.894.305»; que ha efectuado las reclamaciones administrativas ante las demandadas; que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se negó a suministrar información y que ante esa entidad, con motivo del silencio de Icollantas S.A., se pidió la emisión del bono,

solicitud que fue negada por la Oficina de Bonos Pensionales; que requirió al ISS el 31 de marzo de 2008 se le certificara el salario reportado por esa compañía en el mes de junio de 1992, que el 31 de julio de ese año se respondió que era de $665.070 y, que se encontraba adelantando las gestiones para pensionarse en forma anticipada. Al dar respuesta a la demanda, La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señaló que frente a las súplicas principales se atenía a lo que se probara en el proceso y, sobre las subsidiarias, se oponía a ellas. En cuanto a los hechos, aceptó que las cotizaciones se hacían por el sistema ALA y la categoría 51; el salario reportado en junio de 1992 por Icollantas S.A.; que la pensión de referencia no podía ser superior a veinte salarios mínimos y; que en la planilla de junio de 1992 no se indicaron todos los valores devengados por el actor. En cuanto a los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos. Fundamentó su defensa, básicamente, en que a junio 30 de 1992 las obligaciones laborales a cargo de empleadores que cotizaban al ISS estaban debidamente reglamentadas en los Decretos 2610 y 3063 de 1989, así como por el Decreto 1464 de 1982 que creó el sistema ALA, que el salario

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 62409 reportado por Icollantas S.A. fue de $665.070 y que la acción ordinaria iniciada solamente podía incoarse contra el

empleador que no cumplió con sus obligaciones. En su defensa propuso la excepción de mérito que denominó:

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PARTE DEL

DEMANDANTE PARA EXIGIR QUE LA NACIÓN – MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMISOR

DEL BONO PENSIONAL DEL SEÑOR ALVARO CUBILLOS

CARRILLO, RESPONDA POR LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA A

CARGO DEL EMPLEADOR “ICOLLANTAS S.A.” QUIEN EN

VIGENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO SUSCRITO CON EL

DEMANDANTE INCUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN DE

REPORTAR EL SALARIO REALMENTE DEVENGADO POR EL

TRABAJADOR OCASIONANDO CON ELLO UNA DISMINUCIÓN

EN LAS PRESTACIONES DEL TRABAJADOR (VALOR DEL BONO

PENSIONAL).

Por su parte, Icollantas S.A. al responder la demanda se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el salario devengado al momento del retiro del actor; el que éste devengaba al 30 de junio de 1992 y; el reportado a 30 de junio de 1992. En relación con los restantes supuestos fácticos dijo no constarle, que no eran ciertos o que no eran hechos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo: inexistencia de las obligaciones reclamadas; pago; compensación; cobro de lo no debido; enriquecimiento sin causa; prescripción; falta de título y de causa en el actor; buena fe; responsabilidad a cargo de un tercero y responsabilidad del demandante.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 62409 Adujo, que Icollantas S.A. cumplió con todas sus obligaciones de afiliación y pago de aportes con el ingreso base de cotización correspondiente a la categoría 51 y que era imposible reportar el salario realmente devengado al 30 de junio de 1992, de conformidad con el Acuerdo 220 de 1982, sin que tuviera razón el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al indicar que se debió reportar el salario del actor en las casilla señaladas, pues esas tenían una destinación específica y que las liquidaciones efectuadas por el demandante y ING desconocían los límites máximos previstos en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y artículo 4° del Decreto 1299 de 1994, esto es, quince salarios mínimos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de septiembre de 2012 (f.os 558 a 565), absolvió a las demandadas y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Fija de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del «28 de febrero de 2012», al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante confirmó la decisión de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que en estrictez interesa al recurso extraordinario,

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 62409 el juez de apelaciones centró su atención en determinar si las

demandadas estaban obligadas a reliquidar el bono pensional del actor, en los términos y condiciones alegadas. Para dar respuesta a lo anterior, citó las siguientes disposiciones normativas: artículos 17, 18, 22, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; artículo 72 del Decreto 3063 de 1989 y artículo 5°, literal a) del Decreto 1299 de 1994, aclarando que fue declarado inexequible. Indicó que si bien el CPTSS no establecía norma expresa respecto de la carga de la prueba, por disposición de su artículo 145 se acudía al 177 del CPC, según el cual incumbía a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico perseguían y que el artículo 174 del mismo código, imponía al juzgador el deber de fundar toda decisión en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso. Señaló que no era motivo de discusión que el demandante laboró al servicio de la empresa Icollantas S.A. desde el 5 de mayo de 1969 al 5 de junio de 1994; que devengó como último salario integral la suma de $2.090.100; que la accionada cotizó a 30 de junio de 1992, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del demandante, sobre el salario máximo asegurable en cuantía de $665.070, que correspondía a la categoría 51; y que el actor se trasladó de régimen el 1° de septiembre de 1995, esto es, del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 62409 A renglón seguido, manifestó que «fácil resulta concluir a la Sala, que la sentencia de la Juez de primera instancia habrá de confirmarse», por cuanto de conformidad con el sentido y alcance del cuadro normativo citado en precedencia, no le asistía razón al actor, como quiera que para efectos de la liquidación del bono pensional se debía tener en cuenta las leyes vigentes para la fecha en que se produjo el traslado, esto es, 1° de septiembre de 1995, advirtiendo la Sala que para ese momento se encontraba en vigor el Decreto 1299 de 1994, por cuanto la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° se produjo solo hasta el 14 de julio de 2005, según sentencia CC C734 de 2005, la cual no le señaló efectos retroactivos. Agregó que la norma vigente al 30 de junio de 1992 sobre salario devengado para base de cotización, correspondía al Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, por medio del cual se estableció una tabla de categorías y aportes al ISS, señalando los límites del salario máximo asegurable, correspondiéndole al demandante la categoría 51, que consagraba como salario base máximo asegurable mensual la suma de $665.070; luego, a juicio de esta Sala, para efectos de liquidar el bono pensional, la citada norma hacía alusión a los salarios devengados dentro del límite de los máximos asegurables determinados por la ley, y no a los realmente devengados que

superen dichos límites, que violaría el principio de correspondencia, ya que ni el empleador puede descontar del salario del trabajador un aporte superior al máximo asegurable ni la entidad administradora otorgar prestaciones

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 62409 por encima de lo realmente cotizado. Dijo que, en el presente conflicto jurídico, emergía con claridad, de acuerdo con el análisis probatorio, que Icollantas S.A. sí cotizó al ISS por concepto de pensión a favor del demandante, de acuerdo con el salario máximo asegurable devengado por aquél, sin asistirle obligación legal alguna a la accionada de realizar aportes con base en el realmente devengado por el accionante, por cuanto dicho monto no era el salario máximo asegurable y determinado por la ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 del Decreto 3063 de 1989 y 117 de la Ley 100 de 1993 y que proceder de tal manera implicaría un descuento indebido del salario del accionante, como un abuso del derecho por parte de la empresa, de acuerdo con las obligaciones que le señala el artículo 22 de la Ley 100 de 1993; citando el artículo 117 ibídem, que establece como fundamento de su liquidación la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, que en el presente caso correspondería al máximo asegurable para entonces, es decir, $665.070, como en efecto lo tuvo en cuenta el Ministerio convocado y por ello se debía confirmar la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 62409

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme en su integridad el fallo proferido por el juez de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que presentan réplica de la codemandada Icollantas S.A. y que se resolverán en forma simultánea, como quiera que están orientados por la misma senda jurídica y persiguen idéntico fin; esto es, demostrar que el bono se debió liquidar con el valor del salario realmente devengado por el actor al 30 de junio de 1992 y no con el de la categoría 51 que ascendía a $665.070, según los reglamentos del ISS con el que se liquidó.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de conculcar por la vía directa, a través de la infracción directa, los artículos 1° del Decreto 3366 de 2007 y 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995.

Para demostrar su embate, manifiesta que el artículo 1° del Decreto 3366 de 2007 regulaba el tema de controversia, esto es, cuál era el salario con el que debía liquidarse el bono pensional de personas que, como el actor, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; como quiera que el precepto en mención llenó el vació dejado por la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 5° del

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 62409 Decreto Ley 1299 de 1994, señalando que el salario base de liquidación de la pensión de vejez de referencia de las personas que se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad a la fecha de base de liquidación del bono pensional, de aquellas personas que se trasladaron antes del 14 de julio de 2005 y que en esa fecha se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, sus bonos pensionales tipo A modalidad 2, como lo es el del actor, se liquidarán y emitirán tomando como salario el devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la misma entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando; lo que fue desconocido por la segunda instancia. Igualmente afirma que esa misma disposición legal estableció que las personas que se trasladaron después del 14 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, se les debe liquidar el bono pensional tipo A modalidad 2, con base en el salario cotizado de acuerdo con las normas vigentes a 30 junio de 1992 y que en esencia, la norma surgió como fruto de la inexequibilidad y estableció un régimen de transición para aquellos que se trasladaron a los fondos privados antes de la misma, protegiendo el derecho adquirido de quienes lo hicieron al RAIS, sobre la expectativa de recibir un bono pensional acorde con sus verdaderos ingresos para la época de la fecha de corte de la

liquidación del bono pensional y no sobre los salarios cotizados.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 62409 Señala que la omisión por parte del empleador existió al no reportar el salario realmente devengado por el actor al ISS, recordando que la empresa demandada, en su contestación, manifestó que no podía cotizar sobre todo el salario, porque los sistemas informáticos del programa ALA, de la época, no lo permitían. En cuanto a la infracción de los artículos 28 y 29 del Decreto 1748 de 1995, indica no fueron aplicados y de ellos se desprende que «para los trabajadores que laboraban en el ISS en la fecha base», esto es, 30 de junio de 1992, se tomará el salario mensual devengado y reportado al ISS y que el de referencia no será inferior al SMLMV que regía en la fecha de corte ni superior a veinte veces dicho monto, preguntándose «¿Por qué esta disposición dice que el salario de referencia, es decir, el salario base con que se liquida el bono pensional no puede ser superior a los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes?», debiéndose la importancia de este salario base actualizado desde la fecha base hasta víspera de la de corte, multiplicado por el salario medio nacional de la edad que el afiliado tendría en la data de redención, dividido por el salario medio nacional de la edad que el afiliado tenía al referido límite. Afirma que en el caso del demandante, que la calenda de corte fue concretamente el 12 de abril de 2011 y que de acuerdo con la interpretación restrictiva dada por el Juzgado y el Tribunal, el salario base para liquidar el bono pensional

nunca podría ser superior a diez salarios mínimos legales mensuales, a pesar de que el Decreto 1748 de 1994 prevé

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 62409 que el salario de referencia del bono pensional tendrá dos límites, que no puede estar por debajo del mínimo y tampoco por encima de veinte mínimos mensuales de la época; «por tal motivo se cae de su peso que la norma que reguló el tema de los bonos pensionales concretamente el decreto 1748 de 1995 dispone que el bono pensional puede ser liquidado sobre la base de un salario superior al monto máximo asegurable de la época sin que este valor supere los 20 salarios mínimos, que para el efecto corresponden a la cifra de $ 1.303.070». Aduce que están armonizadas las disposiciones contenidas tanto en los Decretos 3066 de 2007, 1748 de 1995 y el ya declarado inexequible artículo 5° del Decreto 1748 de 1995, con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que introdujo dentro del ordenamiento jurídico que el salario límite de la base de cotización no podría ser superior a 20 salarios mínimos legales mensuales, lo cual se amplió con la introducción de la reforma contemplada en la Ley 797 de 2003, incrementando dicho monto en 25.

Dice que: Esta disposición que amplió el monto máximo de cotización a través de la ley 100 de 1993, también fue reglamentada mediante el decreto 314 de 1994, el cual en desarrollo del inciso 5 del artículo 18 de la ley 100 de 1993 limitó la base de cotización

obligatoria a un tope de 20 salarios mínimos legales mensuales y a su vez en esta misma disposición se limitó el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida a un tope también de 20 salarios mínimos legales mensuales. Lo anterior corrobora la simetría con la disposiciones en materia de bonos pensionales, en relación con el monto del salario por el cual se podían liquidar esos títulos especiales

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 62409 y que la situación descrita en el «contexto general y abstracto de la norma», encaja perfectamente con la realidad procesal demostrada en el plenario, pues éste devengaba una retribución superior a la que por obligación debían cotizar los empleadores, lo que no los relevaba de ninguna manera de reportar los salarios efectivamente devengados.

VII. RÉPLICA Icollantas S.A., indica que el recurrente en su escrito plantea consideraciones enteramente subjetivas, farragosas e irrelevantes, y, en segundo lugar, incluye puntos eminentemente probatorios, cuando la acusación está enderezada por la vía directa y por supuestos errores de derecho, como cuando refiere que no se reportó el salario realmente devengado.

Que los pronunciamientos jurisprudenciales que refiere el recurrente no examinan el tema específico en conflicto, pues Icollantas S.A. no incurrió en ninguna de las equivocaciones jurídicas que presenta el recurrente.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia gravada por la senda directa, a través del concepto de interpretación errónea de los artículos

17, 19, 25, 4, 25-8, 64, 67, 68, 72, 75, 76, 78, y 83 del Decreto 3063 de 1989; 18 y 117 de la Ley 100 de 1993; 1° y 2° del Decreto 314 de 1994 y 4° y 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 62409 Expresa que la «ratio decidendi» de las sentencias tanto de primera como de segunda instancia, está sobre la tesis del salario máximo asegurable; es decir, aquella que ha sido plasmada en algunas decisiones de esa Corporación y que consideraba equivocada «de cara a todo el ordenamiento jurídico del sistema de seguridad social integral y más puntualmente en materia de bonos pensionales». Indica que la norma contenida en los artículos 4° y 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, determinan dos aspectos cardinales en torno a la liquidación de los bonos pensionales. En primer lugar, el artículo 4° estableció el cálculo de la pensión de referencia de los afiliados vinculados con anterioridad al 30 de junio de 1992, determinando en su inciso tercero que el salario de referencia no podía ser inferior a un salario mínimo ni superior a 20 veces el mismo. En consonancia con esta disposición, el artículo 5° sobre el salario base de liquidación para la vejez de referencia, dispuso que la retribución base para calcular la pensión de vejez, de referencia, de las personas que estaban cotizando al ISS era la devengada con base en normas vigentes al 30 de

junio de 1992, reportado a la respectiva entidad a la fecha. En el literal d) del mismo precepto normativo señala que el salario base de liquidación para la pensión de referencia no puede ser inferior al mínimo legal mensual vigente a la fecha de traslado al régimen de ahorro individual ni superior a 20 veces. Expone que el primer error interpretativo radica en confundir la obligación del empleador para la época de

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 62409 ocurrencia de los hechos objeto de esta demanda; que la omisión endilgada a Icollantas S.A. era que no reportó el salario realmente devengado, «más en ningún momento se le ha solicitado o reclamado que el monto de su cotización debía ser por encima del monto máximo asegurable que existía para la época pues sin lugar a dudas el monto máximo por el cual podían cotizar las empresas en aquél entonces era el tope máximo de cotización contemplado en las normas de aquellas calendas, esto es los $ 665.070». Y el segundo, que cuando se apoya en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, existía la dicotomía de la norma la cual señala de manera confusa que el valor del bono pensional se calcula con el salario que el afiliado tendría a los 60 años si es mujer o 62 si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992 o en su defecto, el último salario percibido antes de dicha fecha, si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la data de su ingreso al sistema según la variación porcentual del

índice de precios al consumidor del Dane. Sostiene que si se observa con detenimiento esa norma se llega a dos conclusiones básicas: la primera, que para los trabajadores que se encontraban activos a junio 30 de 1992, la liquidación del bono pensional se efectuaría teniendo en cuenta el salario cotizado a junio 30 de 1992 y la segunda, para aquellos trabajadores que se encontraban cesantes en dicha época se liquidarían con base en el salario devengado, lo que claramente violaría el derecho a la igualdad; pero que haciendo una interpretación sistemática de las normas

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 62409 contenidas en el régimen de seguridad social y más concretamente del Decreto Ley 1299 de 1994, no cabía ninguna duda que los bonos pensionales se liquidarían de acuerdo al salario devengado a junio 30 de 1992. Dice que el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, declarado inexequible, debe tenerse en cuenta debido a que para la época del traslado del actor se encontraba plenamente vigente, como también el 4° del mismo; 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995 y 1° del Decreto 3366 de 2007. En lo que atañe a la normatividad a junio 30 de 1992, alega, fueron grandes los errores del Tribunal en torno a la interpretación dada al Decreto 3063 de 1989, en particular su artículo 72, que copió, además del artículo 76 también transcrito, según los cuales no existe duda que era obligación de los empleadores efectuar el reporte de los salarios que

tenían incidencia, al punto que su incumplimiento daba lugar a sanciones de tipo administrativo e indemnizatorio y que la equivocación del Tribunal en tal sentido «es catedralicia», pues al limitarse a señalar que los bonos tan solo se pueden liquidar sobre la base de los diez salarios mínimos mensuales de la época, se contradice respecto de lo contemplado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 314 de 1994, refiriendo la sentencia CC C - 754 de 2004. En relación con la responsabilidad de la Nación, el censor afirma que si la tesis del salario máximo asegurable queda incólume, era preciso saber cuál era su

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 62409 responsabilidad «por incentivar el traslado de afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que como el señor Carrillo afincaron sus expectativas pensionales en reglas legitimas promovidas por el Estado para cambiar de régimen» y que éstas disposiciones permitieron la liquidación de los bonos pensionales por encima del salario máximo asegurable y gozaban de presunción de legalidad, pues el artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 se encontraba vigente a la fecha de traslado del demandante y hoy está vigente el Decreto 3366 de 2007. Finalmente, dijo que sobre el punto, servía traer el estudio riguroso que en su momento hiciera el Consejo de Estado al absolver una consulta a la Oficina de Bonos Pensionales, sobre la responsabilidad que le correspondía a la Nación y a los empleadores respecto de la liquidación de

los bonos pensionales, en situaciones como la del actor de esta demanda, del cual copió varios apartes.

IX. RÉPLICA Reitera el opositor que la censura incurre en equivocaciones en el desarrollo del ataque, al mezclar indiscriminadamente supuestas equivocaciones jurídicas del fallador de la alzada, con eventuales desatinos de orden fáctico, como los párrafos del folio 16, en donde el recurrente sostiene que en aquel entonces el tope máximo de cotización al ISS era de $665.070 según las tablas de categoría de aportes del Acuerdo 044 de 1989 y sin que se formulara ningún ataque por eventuales yerros eminentemente fácticos

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 62409 y se confutara el verdadero argumento del juez de alzada, al punto que en ninguno de los cargos se hizo alusión al Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 048 de esa misma anualidad del ISS y ese silencio del recurrente en cuanto el apoyo vertebral jurídico del Tribunal, llevaba necesariamente a que la sentencia impugnada continúe incólume. Por otra parte, dice la censura que el sentenciador de segundo grado incurrió en interpretación errónea del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, alegando que ante dicha normativa aparecía una dicotomía, que no era divisible como lo sostenía el impugnante, por cuanto era suficientemente clara cuando establece que el cálculo del salario al llegar el afiliado a los 60 años si era mujer o a los 62 si era hombre, resultaba de multiplicar la base de cotización a 30 de junio

de 1992, autorizado con base en el IPC y por ende, el juez de apelaciones no incurrió en ninguno de los supuestos yerros jurídicos propuestos por la censura, pues precisamente el Acuerdo 048 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 2610 de dicho año, era el que consagraba la tabla de categorías y aportes, señalando los límites del salario máximo asegurable, dentro del cual estaba el demandante en la categoría 51 que fijaba un monto de $665.070.

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición sobre las glosas técnicas relievadas, como quiera que, de una parte, a juicio de la Sala los argumentos vertidos en la demanda extraordinaria para demostrar sus acusaciones, no fueron

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 62409 «alegatos de instancia», y de la otra, porque, aunque se pudo hacer alusión a temas de orden probatorio, esa mención insular, para nada afecta la clara vocación jurídica de los embates formulados. En relación con no haber confutado la conclusión del tribunal sobre que la norma vigente al 30 de junio de 1992 era el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de esa anualidad, tal desliz no reviste la trascendencia que le imprime el replicante, como quiera que la censura no solo citó en la proposición jurídica de los cargos las normas pertinentes al salario base, artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1° del Decreto 3366 de 2007, sino también los artículos 4° y 5° del Decreto 1299 de 1994, que para la

Sala resultan suficientes para delimitar jurídicamente el debate planteado con los cargos. Dicho lo anterior, como se historió en los antecedentes de este juicio, le corresponde a la Corte resolver si el bono pensional del demandante se debió liquidar con el valor del salario realmente devengado al 30 de junio de 1992 y no con el que se reportó y cotizó por Icollantas S.A.; esto es, el de la categoría 51 que ascendía a $665.070, según los reglamentos del ISS. Esta Sala ha venido reiterando que el salario de referencia que sirve de fundamento para liquidar el bono pensional, debe ser aquel con el cual el empleador pagó las cotizaciones y en todo caso, teniendo como tope el de la categoría 51, es decir, $665.070, sin que pueda considerarse

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 62409 uno superior, así sea el realmente devengado por el interesado, e incluso mayor. Ciertamente, sobre este mismo conflicto jurídico, esta Corporación en la providencia CSJ SL, 26 oct. 2016, rad. 57524, expresó: Como quiera que el ataque está planteado por la vía directa o de puro derecho