CSJ - SL4684-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4684-2021 Radicación n.° 82548 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de julio de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró RAMÓN ALBERTO PINEDA VANEGAS contra la recurrente. Se reconoce personería adjetiva a la abogada Liliana Arroyave Rave portadora de la Tarjeta Profesional n° 122618 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de Ramón Alberto Pineda Vanegas, en los términos y para los efectos del poder conferido obrante a folios 20 de este cuaderno, allegado mediante correo electrónico del 14 de abril de 2021.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 82548 La Sala reconoce a Silvia Alejandra Sánchez Fonnegra como sucesora procesal del demandante Ramón Alberto Pineda Vanegas, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del CGP, toda vez que acreditó que el referido accionante falleció el 25 de abril de 2021 y que la peticionaria es su cónyuge, tal como se desprende de los registros civiles de defunción y matrimonio allegados mediante correo electrónico el 13 de mayo de 2021 (folios 22 a 24 cuaderno

de la Corte).

I. ANTECEDENTES Ramón Alberto Pineda Vanegas promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la demandada a pagarle una pensión de invalidez de origen común desde la fecha de estructuración, el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

Para sustentar sus pretensiones, informó que cotizó un total de 698 semanas al sistema general de pensiones, así: i) 553,14 se sufragaron ante el ISS desde el 1 de febrero de 1986 hasta el 31 de enero de 2009 y ii) 145 semanas fueron cotizadas ante Porvenir S. A. entre febrero de 2009 y septiembre de 2011. Indicó que en marzo de 2004 la EPS Cafesalud le diagnosticó: «DX ETIOLÓGICO: Postoperatorio Espondilosis y Espondilolistesis L4L5 y 15-S1. DX ETIOLÓGICO: Riesgo ergonómico y mecánico, movimientos repetitivos de columna

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 82548 vertebral, manejo de cargas estático y dinámico. Posturas prolongadas. Origen profesional»; que el 13 de abril de 2011 el grupo de calificación de Seguros de Vida Alfa S. A. le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 21,50% con fecha de estructuración el 2 de abril de 2011, de origen común por diagnóstico de «desprendimiento de retina». Refirió que contra esta calificación interpuso los recursos correspondientes ante la Junta Regional de Calificación, organismo que el 22 de julio de 2011 estableció

una pérdida de capacidad laboral del 38,75% de origen común con fecha de estructuración el 15 de junio de 2010. Advirtió que la mencionada Junta no tuvo en cuenta su real estado de salud, sus antecedentes clínicos y el verdadero diagnóstico de la calificación de la invalidez, esto es: «DX ETIOLÓGICO: Postoperatorio Espondilosis y Espondilolistesis L4L5 y 15-S1», más la pérdida de capacidad laboral por el desprendimiento de retina, ceguera total del ojo izquierdo y el deterioro visual de su ojo derecho que no fue evaluado. Manifestó que en esta calificación no se le realizó una electromiografía reciente ni se tuvo en cuenta un concepto actualizado de un neurocirujano para determinar su verdadero estado de salud. Tampoco se evaluaron sus padecimientos sicológicos, dado que la situación de discapacidad, que le impide laborar y brindar un sustento a su familia, le ha generado depresión y angustia. Dijo que «se cita a la Junta Regional de Calificación de Invalidez con fundamento en el Decreto 2463 de 2001 al no compartir el dictamen emitido». Precisó que el 14 de abril de 2011, Seguros

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 82548 de Vida Alfa S. A. le negó la pensión de invalidez por no presentar una PCL superior o igual al 50% como lo exige el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, precisó que el 1 de noviembre de 2012

solicitó ante Porvenir S. A. una copia de su expediente administrativo y el 14 de noviembre de 2012 recibió una respuesta que no resolvió de fondo su petición. Al contestar la demanda, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió las calificaciones de pérdida de capacidad laboral; la decisión de Seguros de Vida Alfa S. A. de negar la pensión de invalidez y la solicitud de una copia del expediente del trámite pensional; de los demás aseguró que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, argumentó que según el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación el accionante solamente presenta un 38,75% de PCL, valoración que se encuentra en firme, pues no fue recurrida. Por tanto, no es procedente la pensión de invalidez, dado que el actor no acredita una pérdida de capacidad laboral superior al 50% como lo exige el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Agregó que el demandante no presentó solicitud de pensión de invalidez, por lo que se desconocieron los derechos de la demandada al debido proceso y derecho de defensa. Igualmente refirió que Porvenir S. A. no adeuda suma alguna al actor por lo que no está obligada a pagar intereses o indexación, más cuando siempre ha actuado de buena fe.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 82548 Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín,

mediante sentencia proferida el 27 de mayo de 2016 resolvió: PRIMERO: Se CONDENA a PORVENIR S. A. al reconocimiento y pago a favor del señor Ramón Alberto Pineda Vanegas […] de la pensión de invalidez de origen común a partir del 7 de octubre del 2012 teniendo en cuenta 13 mesadas pensionales al año, en cuantía mensual de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, cuyo retroactivo al 30 de abril de 2016 asciende a la suma de $28.959.326 suma que deberá ser indexada al momento de su pago.

SEGUNDO: A partir del 1 de mayo de 2016 la entidad demandada deberá incluir en nómina, la mesada pensional del demandante, en suma, equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente sin perjuicio de los incrementos o reajustes legales anuales, incluyendo la mesada adicional de diciembre.

TERCERO: Se declara no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: Se CONDENA en costas a PORVENIR S. A. y a favor de la demandante. Se fija como agencias en derecho el 15% de las condenas impuestas. […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por la demandada, mediante decisión dictada al 11 de julio de 2018, confirmó la sentencia del a quo y condenó en costas a la accionada.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 82548 El colegiado estableció como problemas jurídicos, determinar: i) si el dictamen emitido por el área de salud

ocupacional de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia es válido para probar la pérdida de capacidad laboral del actor; ii) de ser procedente la pensión de invalidez, establecer si las mesadas pensionales deben pagarse de manera indexada y si la demandada debe ser condenada en costas. Precisó que en la apelación la accionada solamente cuestionó la validez del referido dictamen por no haber sido emitido por una entidad competente según las normas vigentes en la materia, pero no controvirtió la conclusión que arrojó tal calificación en relación con la pérdida de capacidad laboral del demandante. Explicó que los artículos 41 y 42 del Decreto 2463 del 2001 y 142 del Decreto 19 de 2012 invocados por la apelante, son aplicables en el marco de los trámites administrativos para el reconocimiento de la pensión de invalidez ante las administradoras de pensiones, pero no en los procesos judiciales. Adujo que el juez no está sujeto a la tarifa legal en materia probatoria y que la calificación del estado de invalidez no requiere prueba solemne, por lo que existe libertad para demostrar este hecho; de ahí que la prueba pericial emitida por la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia resulta válida. Apoyó esta consideración en lo expuesto en CSJ SL 18 sep. 2012, rad. 34450. En esa medida, consideró que la juez de primer grado no se equivocó al tener en cuenta el dictamen cuestionado

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 82548 para fundar su decisión, ya que según el artículo 51 del

CPTSS, existe libertad probatoria. Además, las normas procesales no exigen que la prueba pericial decretada para establecer la pérdida de capacidad laboral solamente sea emitida por las Juntas de Calificación de Invalidez. De hecho, conforme lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 4 del Decreto 1352 de 2013, la juez sí podía ordenarle a la Universidad de Antioquia que realizara dicho dictamen, pues es competente en la materia y la demandada no discutió su experticia para ello. Aclaró que el hecho de que el actor no hubiese interpuesto los recursos legales contra el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de invalidez no implica su conformidad con él, ya que bien podía controvertirlo en sede judicial, sin que para ello fuese necesario agotar el trámite de revisión establecido en los artículos 41 y 42 del Decreto 2463 de 2001 ante la Junta Nacional de Calificación. Tampoco se requería que el accionante solicitara una nueva revisión de su estado de salud antes de presentar la demanda, pues lo cierto es que la valoración realizada por la Universidad de Antioquia no se fundó en una agravación de su estado de salud luego de la primera calificación, simplemente hizo un nuevo análisis sobre las mismas enfermedades que ya padecía el actor y que le fueron evaluadas por Seguros de Vida Alfa y la Junta Regional de Calificación de Invalidez, incluso se basó en las atenciones médicas efectuadas antes del año 2011.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 82548 Aseguró que no se transgredieron los derechos de

defensa y contradicción de la demandada, pues en el trámite del proceso judicial tuvo la oportunidad de objetar el dictamen emitido por la Universidad de Antioquia y decretado por la juez, como en efecto, lo hizo. Así las cosas, esta experticia resulta válida como prueba y como quiera que no se discutió su contenido, concluyó que debía confirmarse el reconocimiento pensional fundado en tal calificación. Aclaró que la demandada cuestionó la condena por concepto de indexación de las mesadas pensionales, con fundamento en que éstas llevan intrínseca tal actualización y que, en todo caso, no es procedente indexar dineros que inicialmente no se debían reconocer. Argumento que el Tribunal no encontró acertado, pues señaló que las mesadas se ordenaron con base en el monto del salario mínimo legal mensual vigente para la época en que se causaron, sin que su reajuste anual de ley conlleve la actualización. Dijo que las sumas adeudadas han sufrido pérdida del poder adquisitivo, lo cual se corrige con la indexación en una economía inflacionaria como la colombiana, razón por la cual, era procedente actualizar las mesadas pensionales como lo dispuso el a quo. En relación con el reparo frente a las costas, adujo que se trataba de una condena objetiva contra quien resulte vencido en juicio, sin que para su imposición sea dable verificar si la parte obró de forma temeraria, de mala fe o siquiera culpable. Además, circunstancias como el carácter periódico de la prestación, al que alude la apelante,

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 82548

eventualmente podría tenerse en cuenta para fijar el monto de las agencias en derecho, lo cual puede ser discutido en el trámite de su liquidación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que esta corporación case parcialmente la sentencia del colegiado, en cuanto confirmó la condena por concepto de indexación del retroactivo pensional. En sede de instancia solicita que se revoque el inciso final del numeral primero de la decisión del a quo que ordenó la referida actualización de las mesadas adeudadas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que condujo a la infracción directa de «los artículos 48, 60 literal d) -modificado por la Ley 1328 de 2009y literales d), e), g) y f); artículos 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, y los

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 82548 decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, artículo 1º». Expone que el Tribunal se limitó a señalar que debía confirmar la indexación para actualizar las sumas de dinero que deben pagarse por retroactivo pensional, es decir, que se limitó a acoger los argumentos del juez de primer grado,

quien indicó que la referida actualización era procedente porque se trataba de una obligación de valor y no meramente nominal. Advierte que la decisión de avalar la mencionada indexación es equivocada, toda vez que no se tuvo en cuenta que el monto a pagar por cada mesada es equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, el cual se actualiza anualmente con base en el IPC «más uno o más puntos porcentuales que se otorgan en el decreto presidencial». Por tanto, las pensiones de salario mínimo se incrementan en ese mismo valor. Indica que con su decisión el Tribunal revivió la «vieja normatividad que congelaba las sumas dinerarias adeudadas al pensionado bajo la legislación anterior» y que no establecía una fórmula de actualización del ingreso base de liquidación, toda vez que se consideraba «el monto de la pensión liquidada como una obligación meramente nominal que condujo a establecerse por vía jurisprudencial la indexación de la primera mesada pensional para llenar ese vacío legal». Refiere que en vigencia de la Ley 100 de 1993, la

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 82548 situación de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda fue «eliminada» en virtud de la reglamentación legal del RAIS. Esto, explica, porque los artículos 60, -literales d), e), f) y g)- , 100 y 101 de dicha ley, obligan a las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a garantizar la rentabilidad mínima, lo que ocurre a través de la indexación de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual hasta

cuando se produzca el primer pago de la pensión. Resalta que la rentabilidad mínima es la indexación de la moneda que se genera a diario, aspecto que omitió el Tribunal y que le impidió advertir que los dineros ahorrados se actualizan por mandato legal. Además, refiere que los artículos 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 prevén que las administradoras de pensiones deben efectuar la inversión de los fondos acumulados en la cuenta del afiliado para asegurar su rentabilidad o actualización, y de esta forma no sufran la pérdida por el «deterioro» de la moneda. Agrega que los Decretos 2555 y 2949 de 2010 establecen la metodología para asegurar que la rentabilidad mínima sea igual o superior al IPC, lo que permite concluir que la orden del Tribunal de actualizar las mesadas adeudadas genera una doble indexación de la moneda. Así, de aceptar la tesis de segunda instancia, se estaría efectuando una primera actualización verificada conforme a las normas acusadas que regulan el RAIS, y otra, «la indexación de esa misma suma de dinero ya indexada», lo que vulnera el principio de

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 82548 equidad en el sistema de pensiones. Señala que, al ordenar la indexación desde el 7 de octubre del 2012, el colegiado entendió equivocadamente que esa condena no tiene relación con los rendimientos previstos en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 ni con el incremento anual del salario mínimo mensual legal vigente, cuando lo cierto es que, la actualización que se efectúa en el RAIS por mandato legal, cubre la indexación automática de

la moneda en función de indicadores como el IPC.

VII. RÉPLICA El demandante se opone a la acusación. Afirma que la tesis del recurrente es equivocada, pues el Tribunal no ordenó la indexación de la primera mesada pensional sino de las sumas adeudadas por concepto de retroactivo hasta el momento de su pago efectivo. De no imponer esta condena, las mesadas causadas y no pagadas perderían su valor adquisitivo para la fecha en que efectivamente sean canceladas, y, por ende, el pensionado recibiría dineros desactualizados, más cuando no se ordenó el reconocimiento de intereses de mora.

Menciona que acoger el planteamiento de la censura, implicaría desconocer principios constitucionales como la garantía de la remuneración fija vital y móvil que deben tener tanto los salarios como las pensiones en Colombia, ante el hecho notorio de la depreciación del dinero.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 82548

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró procedente la indexación de las mesadas pensionales adeudadas al actor desde octubre de 2012, toda vez que se ordenaron pagar en suma equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para la época en que se causaron, sin que pueda entenderse que el incremento anual de la pensión implique la actualización de esas sumas debidas. Así, concluyó que la pérdida del poder adquisitivo del retroactivo pensional se debía corregir a través de su indexación al momento de su pago efectivo.

La parte recurrente asegura que las pensiones equivalentes a un salario mínimo legal mensual vigente se indexan anualmente conforme al IPC más los puntos

adicionales que establezca el Gobierno nacional. Además, refiere que las normas acusadas que regulan el régimen de ahorro individual, les imponen a las administradoras el deber de garantizar una rentabilidad mínima de los dineros ahorrados en la cuenta individual del afiliado, la cual permite que tales sumas se actualicen. Por tanto, afirma que no había lugar a la indexación ordenada por el Tribunal, pues ya estaba garantizada la conservación del poder adquisitivo de las sumas ahorradas por el actor en el RAIS. Conforme al anterior planteamiento, le corresponde a la Sala establecer si el juez de la alzada incurrió en error al

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 82548 considerar procedente la indexación de las mesadas pensionales adeudadas al demandante. Frente al tema propuesto debe precisarse que la acusación de la recurrente confunde la indexación de un retroactivo pensional con el incremento anual de las pensiones y con el mecanismo de rentabilidad mínima de las sumas de la cuenta de ahorro individual. Así, la indexación se refiere a la simple actualización del dinero para subsanar su devaluación ocurrida por el paso del tiempo, mientras que el ajuste previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizar el incremento anual de las pensiones reconocidas de manera oportuna y efectiva en los términos del artículo 53 Superior, y la rentabilidad mínima preserva el valor económico de los saldos que ahorra el afiliado y que financiarán las prestaciones económicas a que tenga derecho. Siendo ello así, no es posible considerar que los incrementos anuales o

los rendimientos que puedan generarse en el régimen de ahorro individual permitan suplir la finalidad de la indexación de las mesadas pensionales no pagadas a tiempo. La anterior, es la explicación que la Corte ha dado frente a temáticas como la aquí debatida. Así, en reciente pronunciamiento efectuado a través de sentencia CSJ SL1218-2021, en la que se resolvió un reparo similar al formulado por la misma administradora de fondos de pensiones, se argumentó lo siguiente:

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 82548 En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL5180-2020 explicó que la figura jurídica de indexación de un retroactivo pensional, simple y llanamente busca remediar la depreciación económica generada por el tiempo que ha transcurrido entre el momento en que la persona debió acceder al derecho pensional y aquel en el que accede efectivamente a su pago. Por su parte, la finalidad de la garantía de rentabilidad mínima establecida en los artículos 54, literal e), 60, 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, es la de mantener o preservar el valor económico de los saldos de las cuentas de ahorro individual, toda vez que estos son los que financian, por lo regla general, las prestaciones económicas que reconoce el régimen de ahorro individual con solidaridad. Nótese que el mecanismo de administración de los aportes pensionales en el RAIS «está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros», de conformidad con el artículo 59 de la Ley 100 de

1993. Asimismo, el artículo 77 ibidem establece que en principio

la pensión de sobrevivientes se financia con «los recursos de la cuenta individual de ahorro»; y de ser estos insuficientes, el legislador previó coberturas automáticas a través de las aseguradoras previsionales. Ahora, el ajuste anual de las pensiones previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto asegurar el incremento anual de las pensiones que han sido oportuna o efectivamente reconocidas, lo que materializa el mandato contenido en el artículo 53 de la Constitución Política. En consecuencia, no es de recibo el argumento de la censura según el cual la garantía de rentabilidad mínima cumple los fines de conservación del valor adquisitivo de las mesadas pensionales que se reconocen tardíamente y quedan, por ese motivo, afectadas por la inflación. Por tanto, siendo que resultan disímiles la actualización de las mesadas adeudadas y el incremento anual de las pensiones de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, queda en evidencia el desacierto del recurrente al acusar la interpretación errónea de esta última disposición legal, pues no es la que regula la indexación del retroactivo pensional, que fue lo ordenado por el juzgador de segundo grado, y por ende, éste no tenía que aplicarla y menos efectuar alguna intelección de ella.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 82548 De hecho, en la decisión impugnada no se aludió a dicha norma para sustentar la actualización que ahora se cuestiona, por el contrario, se aclaró que el reajuste anual legal de las pensiones no se equipara ni puede entenderse

como una indexación de los valores debidos, lo cual es acertado y pone en evidencia que el colegiado no pudo haber interpretado con error el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pues ni siquiera lo aplicó para sustentar su determinación. Ahora, como se indicó, los conceptos de rentabilidad mínima propia del régimen de ahorro individual y de indexación de valores adeudados que se deprecian o devalúan por el transcurrir del tiempo, resultan diferentes dada su finalidad, y, por ende, no es posible que con el primero se supla el objeto de la actualización debatida. El literal e) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 establece la figura de la rentabilidad mínima como una garantía a favor de los afiliados a los fondos privados de pensiones en razón a la naturaleza propia del régimen de ahorro individual y depende precisamente de los recursos que tenga el asegurado en su cuenta. En este esquema pensional la cuenta de ahorro individual de cada afiliado constituye un patrimonio autónomo de su propiedad, independiente del patrimonio de las administradoras; sin embargo, éstas manejan o disponen de los recursos allí ahorrados como lo regula a ley.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 82548 En virtud de tal administración se deben generar unos rendimientos, que, como lo ordena el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, deben ser abonados a las cuentas de ahorro individual de los asegurados en proporción a los recursos existentes en cada una de ellas. Así, el hecho de ser depositarias y administradoras de unos recursos ajenos

impone a las AFP el deber de garantizar que tales dineros generen rentabilidad mientras se construye el capital requerido para financiar una pensión de vejez o surge el riesgo de invalidez o muerte, esto es, deben lograr utilidades o ganancias a favor de cada afiliado. Así entonces, la rentabilidad mínima y la obtención de rendimientos a favor del asegurado a los que alude el censor, no es más que una acción necesaria a cargo de las administradoras para defender los recursos que les han sido confiados. Así se explicó en decisión CSJ SL4660-2020: En efecto, la rentabilidad mínima es una garantía que tienen los afiliados a los fondos privados de pensiones según lo dispuesto en el literal e) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, cuyo reconocimiento y pago dependerá de que el afiliado cuente con sumas de dinero en su cuenta de ahorro individual, mientras que la indexación sobre las mesadas a favor del pensionado tiene su origen es en la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por manera que, responden a fenómenos completamente distintos. Vale la pena precisar que una de las características esenciales del régimen de ahorro individual --y que lo diferencia del de prima media--, es que el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo, en principio, propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, que es completamente independiente del patrimonio de la entidad administradora, conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 60 de la mentada Ley 100. En tal sentido, el rubro compuesto por las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sus rendimientos y el bono

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 82548 pensional, aparecen dentro de la subcuenta de ahorro individual, en la cual figura como titular cada afiliado; recursos que son administrados por las AFP y conforman un patrimonio autónomo cuya titularidad corresponde, que no su disponibilidad pues ello está regulado por la ley, como ya se dijo, a los afiliados. El artículo 101 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 1328 de 2009, señala que la totalidad de los rendimientos obtenidos en el manejo de los fondos pensionales, una vez aplicadas las comisiones respectivas, serán abonados en las cuentas de ahorro pensional individual de los afiliados «a prorrata de las sumas acumuladas en cada una de ellas y de la permanencia de las mismas durante el respectivo período». Normativa que, además, dispone que estas sociedades deban garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima, que es determinada por el Gobierno Nacional, pues, en caso contrario, aquellas deberán concurrir al cubrimiento del riesgo, respondiendo con sus propios recursos, es decir, afectando el patrimonio propio. De consiguiente, la rentabilidad exigida a los fondos de pensiones respecto de las sumas de dinero que se encuentren en las cuentas de ahorro pensional individual implica que los recursos allí depositados, mientras que el afiliado completa el capital necesario para obtener la pensión de vejez o se producen los riesgos de invalidez o muerte, deben generar utilidades o ganancias a favor de cada afiliado. Al respecto, importa a la Sala destacar que las prestaciones

originadas en el Sistema General de Pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los fondos de pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva. […] Así pues, las sociedades administradoras son depositarias de unos recursos ajenos, lo que implica la obligación de garantizar a sus afiliados una rentabilidad mínima. En tal virtud y por expreso mandato legal tienen la calidad de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993. Y es que las administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de tal condición se deriva.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 82548 Así lo establece el art. 4 del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad. Por lo tanto, serán responsables de los

perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Además, el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades, así: Responsabilidad civil. Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria. Bajo el entorno normativo enunciado, no cabe duda de que las administradoras de pensiones tienen el deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias tendientes a defender los recursos que les han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a guardar esos recursos, pues existe un sinnúmero de obligaciones y activid