CSJ - SL4696-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4696-2021 Radicación n.° 72827 Acta 38 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 9 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral instaurado por CORNELIO PALACIOS MOSQUERA contra la sociedad recurrente y en el que se vinculó a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Cornelio Palacios Mosquera demandó a Agrícola El Retiro S.A., con el fin de que se declare la existencia de un contrato laboral entre las partes, escrito y a término indefinido; se condene a la pasiva a la emisión del título

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Radicación n.° 72827 pensional a favor del ISS hoy Colpensiones, «desde el 6 de diciembre de 1985», y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones básicamente, en que suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar la labor de oficios varios en la Finca Manzana, perteneciente a la accionada, ubicada en el Municipio de TurboAntioquia; devengó como último salario la suma de $250.787; que solamente lo afiliaron al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el día 1 de enero de

1995; que mediante Resolución 02362 del 20 de junio de 1986, se llamó a inscripción a los empleadores y trabajadores del Municipio de Turbo y del Departamento de Antioquia; que prestó servicios hasta el 24 de agosto de 1998; formó parte de Sintrainagro; y tiene derecho al «BONO PENSIONAL». Al contestar la demanda, Agrícola El Retiro S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos los admitió todos, con excepción de los referidos a la firma del contrato y a que solamente afiliaron al trabajador al ISS el 1 de enero de 1995. Adujo, en su defensa, que el ISS llamó a inscripción a partir del 1 de agosto de 1986, lo que hacía imposible la afiliación del trabajador con anterioridad a esa fecha; que además la empresa estuvo expuesta por motivos de fuerza mayor, en la imposibilidad de cumplir con esa obligación, lo que hace que dicho incumplimiento no le sea imputable. Propuso como excepción previa la de litis consorcio

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Radicación n.° 72827 necesario e integración del contradictorio, en el sentido de vincular al ISS, hoy Colpensiones y a Sintrainagro; la que se negó, ya que de oficio y antes de la contestación de la demanda el despacho de conocimiento había vinculado a la referida administradora de pensiones y respecto de Sintrainagro, porque no tenía la condición de entidad de seguridad social que pudiera llegar a responder por prestaciones del sistema. Como de mérito formuló las que denominó: imposibilidad jurídica para cumplir la obligación

de afiliación y cotización; existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor para cumplir con la obligación de afiliación y cotización; buena fe y prescripción. El juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda de Colpensiones (f.° 155).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, mediante fallo del 12 de marzo de 2015, resolvió: PRIMERO: SE RECONOCE la existencia del contrato de trabajo acordado entre el señor CORNELIO PALACIOS MOSQUERA, en calidad trabajador y la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., representada legalmente por el señor JAVIER OCHOA VELÁSQUEZ, o quien haga sus veces, por el período comprendido entre 6 de diciembre de 1985 y agosto 24 de 1998, conforme se indicó en la parte motiva de la (sic) presente proveído.

SEGUNDO: SE CONDENA a la Sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., al pago de la reserva actuarial calculada por el período comprendido entre 6 de diciembre de 1985 y febrero 9 de 1994, suma que deberá ser pagada directamente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a fin de que se compute dichos tiempos a la historia laboral actual al señor CORNELIO PALACIOS

MOSQUERA.

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Radicación n.° 72827

TERCERO: Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada denominadas "existencia de improsperidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de

invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido" "existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro de invalidez, vejez y muerte (IVM) y /o al sistema general de pensiones", "prescripción". Por las consideraciones que antes indicadas.

CUARTO: SE CONDENA en COSTAS procesales a la partes (sic) demandada AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. en un 100%, las agencias en derecho se fijan en la suma de $1.288.700.00, atendiendo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral por remisión directa del artículo 145 del C.P.L. y S.S., liquidadas conforme lo dispone el acuerdo 1887 de 2003 artículo 2.1.2 del Consejo Superior de la

Judicatura.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 9 de julio de 2015, al desatar el recurso de alzada instaurado por la demandada,

(f.° 191 y 192), confirmó la sentencia de primera instancia. Luego de aludir a su competencia como juez de segundo grado, señaló que le correspondía estudiar los siguientes aspectos: i) si era de recibo la argumentación del juez de primer grado, sobre el aprovisionamiento o reserva para el período de título pensional con anterioridad a la cobertura de afiliación por parte del ISS, y después de esta, aun teniendo

en consideración la situación de orden público en el sector de Urabá; y ii) igualmente, si la demandada tenía obligación respecto del demandante, pese a haber laborado, según lo afirmado por la apelante, cinco meses, y establecer si su

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Radicación n.° 72827 aseveración contaba con respaldo probatorio. Como apoyo normativo para la decisión, acudió a los principios de necesidad y carga de la prueba, previstos en los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables por remisión analógica contenida en el artículo 145 del CPPTSS y para efectos la valoración, expresó se acudiría al artículo 61 del CPTSS. En relación con el primer asunto por definir, esto es, la condena infligida a la empleadora en cuanto reconocimiento del cálculo actuarial expresó que desde el momento en que la pensión dejó de ser considerada como una mera gracia y pasó a ser un derecho, el interés del Gobierno Nacional fue que dejara de estar a cargo de los entonces llamados patronos y pasará a ser administrada por una institución, por lo cual se creó mediante la Ley 90 de 1946, el ICSS. Refirió el artículo 72 de la citada norma e indicó que la interpretación de dicha disposición legal por la Corte Constitucional era en el sentido que cuando la misma se refiere a los aportes previos, en realidad el legislador impuso a los empleadores la obligación de realizar los aprovisionamientos de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajador. Puntualizó que, en el presente conflicto, el llamamiento a inscripción para los trabajadores del sector del Urabá

antioqueño se hizo en agosto de 1986. Luego aludió a la providencia CC T-398 del 2003, de la que ponderó sus efectos

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Radicación n.° 72827 inter partes, sin que ello impidiera su aplicación al fijar criterios de interpretación respecto de una norma de seguridad social, que también ya había sido considerado por esta Corte en «las sentencias 36268 del 3 de marzo del 2010, 32922 del 22 de julio del 2009, esta última fue citada en la decisión 17.300 del 24 de septiembre 2014», en la que se analizó el tema, no desde la omisión del empleador para realizar la afiliación, sino desde la obligación frente a la prestación pensional que estaba a su cargo desde la vinculación laboral del trabajador, aún antes de que se produjera la cobertura del seguro social. Concluyó que aclarado que los empresarios tenían desde la creación del ICSS, la obligación de hacer los aprovisionamientos para cuando dicho instituto asumiera el riesgo, la manera de allegarlos era a través del reconocimiento del título pensional, que debía ser a partir de la fecha de inicio del contrato de trabajo, porque pese a que la empresa no estaba obligada afiliar al trabajador al sistema de seguridad social antes de agosto de 1986, en este caso, durante ese lapso asumía la prestación misma, de suerte que aunque el riesgo pensional fue subrogado por la entidad de seguridad social referida, no podía quedar desprotegido el trabajador por el tiempo durante el que la obligación estuvo en cabeza de su empleador.

Se detuvo en la solicitud elevada por el apoderado de la parte demandada, en el sentido de que, si no accedía a la absolución del pago del título pensional, se modificara la condena por la del pago de cotizaciones actualizadas. Sobre

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Radicación n.° 72827 dicha petición, el Tribunal manifestó que se trataba de un hecho nuevo, como quiera que en la contestación de demanda no se había planteado; pero con fines meramente académicos, señaló que un mecanismo de contribución al sistema era la cotización, que consistía en una unidad para medir el «mérito para acceder a la pensión» y estaba relacionado directamente con un período o un mes respecto del cual opera su causación y se materializa con el pago del aporte. Frente a cuándo la deuda por cotización se convierte en títulos pensionales, dijo que se trataba de una misma deuda, pero con diferentes formas de tasarla. Recordó con base en la doctrina, que, el monto de las cotizaciones, además de ser una decisión política, respondía a una necesidad financiera estimada, según los cálculos actuariales, para efectuar una acumulación progresiva de capital de sumas moderadas a largo plazo, que se va acortando paulatinamente a medida que se acercaba el momento de adquirir el derecho a la pensión y, que las cotizaciones se iban causando con la ejecución de la relación laboral. Que por el contrario el cálculo actuarial, era para cuando el empleador no cumplía con la afiliación o habiendo afiliado, no satisfizo el pago de sus cotizaciones, por cuanto

los rendimientos que se dejaron de causar eran diferentes a cuando se cumplía con el pago de aportes oportunamente y, por tanto, no era procedente la opción peticionada. Así las cosas, adujo que, en el período con anterioridad

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Radicación n.° 72827 al 1 de agosto de 1986, debía asumirlo la empleadora, toda vez que la subrogación pensional por parte del ISS no se erigía como un pretexto para evadir la obligación de hacer la reserva actuarial durante el tiempo en que el empleador tenía a su cargo la eventual prestación de vejez; y que como la primera instancia había llegado a la misma conclusión, la decisión en este aspecto se confirmaría. En cuanto al periodo comprendido entre 1986 y 1994, respecto del cual se alegaba la imposibilidad jurídica por fuerza mayor de afiliar al demandante, debido a la situación de orden público del Urabá antioqueño, dijo que era pertinente tener en cuenta que ese Tribunal había sido reiterativo y unánime en sus pronunciamientos, acerca de la imposibilidad de exonerar a la demandada de constituir el título pensional a favor del ISS, durante el tiempo en que tenía la obligación de afiliar al trabajador. Afirmó que su propio precedente horizontal lo obligaba al igual que el vertical de esta Corte, más no, el Tribunal de Medellín; razón por cual se acogía doctrinariamente el principio de interpretación de la ley, que se conocía como «jurisprudencia intereses o jurisprudencia sociológica», según el cual para interpretar la ley o mejor el derecho, debía analizarse, valorarse y comprenderse cuidadosamente, la

realidad social que imperaba en un momento histórico, para poder formular normas generales e individuales y en consecuencia, si bien los hechos de orden público no eran imputables al empleador, no podía desconocer que hubo una omisión en la afiliación al sistema de seguridad social, que

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Radicación n.° 72827 obligaba a este a cubrir el título pensional, para que el demandantes obtuviera la prestación económica deprecada. Que incluso aun existiendo los problemas de orden público, que al decir del recurrente se tradujeron en el impedimento para la afiliación, la empresa no se liberaba de esta obligación; porque si bien en su momento la situación del Urabá antioqueño fue de amplio conocimiento nacional y bien pudiera ser objeto de un «estudio sociológico y hasta de un juicio político», no obstante al realizar la interpretación de la situación concreta, era imprescindible tener en cuenta la justicia y el bienestar social como fines del derecho, razón por la cual en este caso no se podía obviar que lo que estaba de por medio era el derecho fundamental de la pensión, para cuya satisfacción era necesario y útil el tiempo laborado por el trabajador a órdenes de la sociedad comercial demandada. Insistió en que en términos del artículo 72 de la Ley 90 1946, el empleador estaba llamado hacer los aprovisionamientos allí previstos y que, de acuerdo con la interpretación efectuada por la Corte Constitucional, el Tribunal para proteger el derecho fundamental a la pensión de vejez del accionante, el período de no afiliación debía adicionarse a las semanas que ya tuviera consolidadas en la historia laboral y por ello, se confirmó este aspecto de la

sentencia apelada. De otro lado precisó que no era cierto que el trabajador solo hubiera laborado con el empleador demandado cinco meses, puesto que con la certificación de folios 6 y 7 del

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Radicación n.° 72827 plenario, que se presume auténtica de conformidad con el artículo 54A del CPTSS, documento que además no fue tachado de falso, constaba que el señor Cornelio Palacio Mosquera, el actor, laboró en la compañía Agrícola El Retiro

S. A., Finca Manzana, desde el 6 de diciembre de 1985 y devenga un salario promedio mensual de $250.787, en el cargo de oficios varios, que comprobó la existencia de una relación laboral entre las partes desde la fecha ya señalada y por tanto, responsable de todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo desde entonces, que no hubieren sido satisfechas oportunamente y que fueran exigibles.

En consecuencia, confirmó en todas sus partes la sentencia recurrida, con costas a cargo la entidad accionada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Agrícola El Retiro S.A., concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver la demanda del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la casación total de la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque las condenas fulminadas por el juez de primer grado.

Con tal propósito formula seis cargos por la causal primera de casación, que en estricto sentido no son replicados, dado que el apoderado de Colpensiones, quien es

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Radicación n.° 72827 el único replicante, expresa que le es indiferente el resultado del recurso extraordinario interpuesto; y como quiera que todos se encauzan por la misma vía y procuran el mismo objetivo, se resolverán de manera conjunta.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, yerro que condujo a aplicar el Sistema General de Pensiones y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 y 260 del CS.; artículo 10 del Decreto 433 de 1971; 62 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, y los artículos 12, 12, 13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año; normas que, según el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, estaban vigentes al momento en que el demandante fue afiliado al riesgo de vejez y «cuando en virtud del artículo 36 de la misma Ley 100 se hizo beneficiario del régimen de transición; violando también, de contera, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos».

Con el fin de comprobar su ataque, señala que se admite como definido, que el ISS amplió la cobertura del riesgo de vejez al lugar donde el actor trabajaba para la Finca Manzana en agosto de 1986; que su contrato de trabajo estaba vigente desde al 6 de diciembre de 1985 y que fue

afiliado por su empleador al riesgo de vejez el 9 de febrero de

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Radicación n.° 72827 1994. Indica que, el juez de alzada para llegar a la conclusión de que la pasiva tiene la obligación de trasladarle a Colpensiones las reservas actuariales, correspondientes al tiempo de servicios sin cotizaciones de que habla el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «apenas citó los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946», con base en los cuales y adoptando lo que dijo la Corte Constitucional en un fallo de tutela, consideró que a los empleadores del sector privado que durante cualquier tiempo se les aplicaron las disposiciones del CST sobre pensiones de jubilación, estaban obligados, desde el primer día de vinculación de un trabajador, a constituir aprovisionamientos de dinero para garantizar el pago de esas pensiones, en caso de que llegaran a estar a su cargo, o para entregárselos al ISS, como aporte previo en el momento en el que el Instituto lo subrogara como deudor de la pensión de jubilación. Alude al artículo 72 denunciado, para manifestar que ese aprovisionamiento (reserva actuarial), es la obligación pensional a que se refiere, en este caso, el literal c) del parágrafo 12 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que debe entregarse a Colpensiones, que no es lo que dice la mencionada norma, para lo cual se apoya en el artículo 9 de la Ley 90 de 1946, artículos 11 y 32 del Acuerdo 224 de 1966, que cuando se refiere a reservas, son las que el mismo

Instituto tenía que ir conformando con las cotizaciones y en el Decreto 433 de 1971.

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Radicación n.° 72827 Aduce que la prueba incontrastable de que los empleadores no tenían obligación de entregarle al ISS una reserva actuarial en el momento de la afiliación obligatoria, es que ni la Ley 90 de 1946, ni el Decreto Ley 433 de 1971, que la modificó, ni los reglamentos del ISS, contemplan esas «imaginadas reservas». Y en alusión al artículo 72 denunciado, prosigue, se llega a la conclusión evidente de que se refiere al tiempo de servicios anterior al 7 de enero de 1947 (fecha de publicación de la Ley 90 de 1946) y a las prestaciones por las que tenían que responder los empleadores antes de la misma fecha y frente al 76, dijo que no tiene ninguna aplicación en la actualidad, por cuanto no es posible que hoy haya algún empleador, que tenga trabajadores que le estén prestado servicios desde antes del 11 de diciembre de 1946, fecha en la que entró en vigencia de Ley 90 de 1946. Manifiesta que tampoco con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, se arriba a la misma conclusión del juez de alzada, puesto que dicha norma no puede interpretarse con desconocimiento de los derechos adquiridos, dando aplicación retroactiva a la referida ley, artículos 33 y 13. Comenta que en el momento en que la pasiva afilió al actor para la contingencia de vejez, estaban vigentes los artículos 12 y 16 del «Decreto 758 de 1990» que disponían

que todos los trabajadores afiliados accedían al derecho con 60 años de edad y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas

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Radicación n.° 72827 cotizadas en cualquier tiempo, con excepción de los que en el momento de la afiliación obligatoria tuvieran más de diez al servicio del empleador que los afiliara, para quienes seguía a cargo de este una parte de la pensión; disposiciones legales que definieron para siempre, que la demandada adquiría el derecho a no tener que reconocerle y pagarle, en cualquier grado, la pensión de jubilación.

VII. CARGO SEGUNDO Esta acusación en la proposición jurídica es en lo medular, similar a la primera ya referida, solo que en esta el concepto de violación es la infracción directa; motivo por el cual la Corte se abstiene de repetirla.

Afirma que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como los entendió el juez de apelaciones, «no están vigente y que, por esa razón, cuando los aplicó los violó por la vía directa y en la modalidad de infracción directa», pues a su juicio fueron derogadas por el artículo 259 del CST y los artículos 9 de la Ley 90 de 1946; 11 y 32 del Acuerdo 224 de 1966, así como los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 5 del

Decreto 813 de 1994; en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993 y 1556 y 1558 del CC.

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Radicación n.° 72827 Precisa que con dicho embate se discute únicamente la facultad que se arrogó el sentenciador de alzada, para que, frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial, cuando la ley prevé que puede abstenerse de hacerlo y asumir otras consecuencias.

Asevera que: En efecto, resulta que los empleadores que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de alguna pensión o parte de ella de un trabajador que seleccionaba afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, podían liberarse de esa carga pensional entregándole al Seguro Social una reserva actuarial liquidada por el mismo Seguro y que lo satisficiera o no entregar la reserva y seguir con sus cargas.

Es un caso típico de obligaciones alternativas y es muy razonable que la ley, que en estos casos le permite al acreedor calcular el valor de su acreencia, le dé al deudor la elección de seguir con las cargas pensionales que le correspondan o de pagar lo que le pida el Instituto para subrogarse en ellas. Aduce que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como en el 9 de la Ley 797 de 2003, que lo modificó, no les impone a los empleadores que se encuentren en las condiciones descritas por ellos, la obligación de trasladar la reserva o emitir el título; pueden no hacerlo y, en ese caso, al afiliado

no se le contabilizarán para efectos de la pensión de vejez, las semanas de cotización representadas por esa reserva, y el empleador sigue asumiendo la parte de la obligación pensional que le corresponda y que es el empleador (deudor), el que puede escoger entre entregar la reserva o asumir el pago de las obligaciones pensionales que estén, en ese momento a su cargo, tercer inciso del literal a), del artículo 52 del Decreto 813 de 1994 y los artículos 1556 y 1558 del

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Radicación n.° 72827 Código Civil.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 19 del CST; 2356 del CC, en relación con el 12 de la Ley 95 de 1890 (64 del Código Civil) y 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a la aplicación de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y el 57 del Decreto 1748 de 1995.

Refiere el censor, que en la sentencia enjuiciada se admite que la pasiva no pudo afiliar al actor en el riesgo de vejez antes del 9 de febrero de 1994, por circunstancias constitutivas de fuerza mayor; porque antes del 12 de agosto de 1986 el ISS no había llamado a afiliaciones en la zona donde estaba y sigue trabajando el demandante; después, porque las actuaciones de rechazo de los mismos trabajadores, «acolitados y azuzados por los sindicatos, y las

amenazas de los grupos armados que allí reinaban», crearon una situación de alteración del orden público imposible de resistir y contrarrestar por los empleadores. Que no obstante haber aceptado tales circunstancias, no le dio aplicación a los efectos propios de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, puesto que de todos modos le impuso a mi defendida la entrega de una reserva actuarial y que aunque no cita el artículo 12 de la Ley 95 de 1890, tuvo que haberlo tenido en cuenta cuando admitió que

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Radicación n.° 72827 dos formas de aquella figura habían imposibilitado, hasta diciembre de 1990, la afiliación del actor al ISS y que por consiguiente nadie está obligado a lo imposible.

X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 488 del CST; 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946; en relación con el 62 del Decreto 1887 de 1994 y el 2 del Decreto 2222 de 1995.

Con miras a probar su ataque, dice que se ignoró la existencia de los artículos 488 del CST y el 151 del CPTSS y que no es cierto que los aportes al Sistema General de Pensiones son imprescriptibles, en virtud de lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de nuestra Carta Política; porque no son garantes de los derechos de las personas jurídicas y no tocan para nada el tema de la prescripción.

XI. CARGO SEXTO Acuso la sentencia de violar por la vía directa, en la

modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 de la misma ley y el 9 de la Ley 797 de 2003; y la infracción directa de los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, «siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 12 y 22 del Decreto 1887 de 1994».

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Radicación n.° 72827 Aduce que por ninguna parte el artículo 36 denunciado, prevé que se tendrá también en cuenta el tiempo de servicios en el sector privado, pues lo que se contempla es el tiempo cotizado a cajas o entidades de seguridad social del sector privado, pero no de empleadores del mismo sector productivo. El único tiempo anterior de servicios que se tenía en cuenta, era para «modelar» el esquema de pensiones, en el caso de que el trabajador tuviera diez años o más de servicios al momento de hacerse obligatoria la afiliación al riesgo de vejez, caso en el cual el empleador, sin tener que pagar ninguna reserva actuarial, asumía la pensión de jubilación que se causara y tenía que seguir cotizando sobre el valor de esa pensión hasta cuando el jubilado adquiría el derecho a la pensión de vejez, y a continuar pagando la suma en la que la pensión de jubilación excediera a la de vejez. Que el régimen al que estaba afiliado el demandante antes del nuevo sistema pensional era el del Acuerdo 049 de 1990, puesto que había sido afiliado desde el 9 de febrero de

1994 y no estaba desafiliado y que en ese régimen solamente se contabilizaban para calcular el monto de las pensiones, las semanas realmente cotizadas y no había norma que obligara a los empleadores a trasladarle al Seguro Social reserva actuarial alguna. Acota que la reserva actuarial que se liquida como lo indica el Decreto 1887 de 1994, fue una creación de la Ley 100 de 1993 en pro, entre otros, de los que no estaban en el

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Radicación n.° 72827 régimen de transición o renunciaban a él para obtener todas las garantías de la nueva ley.

XII. CONSIDERACIONES En atención a la senda de ataque escogida por el recurrente, no son materia de debate judicial los siguientes supuestos fácticos: i) la empresa demandada no afilió al trabajador al sistema de seguridad social antes de agosto de 1986, por falta de cobertura; ii) que el actor trabajó para la accionada desde el 6 de diciembre de 1985 hasta el 24 de agosto de 1998.

Como problema jurídico a resolver, le compete a la Sala definir, si erró el Tribunal al confirmar la condena impuesta por el juez a la pasiva, consistente en la elaboración y pago del cálculo actuarial a favor del actor, por los periodos en los cuales no lo pudo afiliar al sistema de seguridad social por falta de cobertura geográfica del ISS y por fuerza mayor alegada por la empleadora. Como son cinco los reparos de orden jurídico que le endilga la recurrente al Tribunal, la Corte los abordará por temas, así:

1. A través de las dos primeras acusaciones, se plantea

la interpretación equivocada de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y su aplicación a pesar de no estar vigentes. De entrada, bebe memorarse que la Corte desde hace

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Radicación n.° 72827 más de un lustro, ha sentado una línea jurisprudencial respecto de esta clase de conflictos, en las que se debate la obligación de un empleador que, ante la ausencia de falta de cobertura geográfica por parte del ente administrador, no pudo afiliar sus trabajadores para subrogar la pensión de jubilación o vejez y, por tanto, hoy se ve obligado a constituir la reserva actuarial para reconocer dichos tiempos de servicio. En efecto, con ese norte, esta corporación ha señalado que los tiempos laborados por un trabajador, con independencia plena de la fecha en que ello ocurra, siempre deben tener una correspondencia con el Sistema General de Pensiones y, por ende, verse reflejado en las cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, en aras de salvaguardar derechos y principios laborales de raigambre constitucional y legal. Efectivamente, la Corte en la decisión CSJ SL, 195562017, rad. 43740, adoctrinó: En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad

social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier