CSJ - SL4698-2020

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4698-2020 Radicación n.° 86013 Acta 44 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso GABRIEL DE JESÚS VILLADA CASTAÑEDA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 29 de mayo de 2019, en el proceso que adelanta contra INVERSIONES SANTA

BÁRBARA DEL POBLANCO S.A. y el FONDO DE

PENSIONES PROTECCIÓN S.A.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor pretendió que se condene a Inversiones Santa Bárbara del Poblanco S.A. a pagar la pensión de invalidez de origen común a partir del 6 de mayo de 2009, así como las mesadas ordinarias y adicionales adeudadas, la indexación de las condenas, los

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Radicación n.° 86013 intereses moratorios y las costas del proceso. En subsidio, solicitó que se declare que el reconocimiento de tal derecho pensional está a cargo de Protección S.A. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que laboró para Inversiones Santa Bárbara del Poblanco S.A. mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1.º de octubre de 2003; que el «3 de diciembre de 2003» su empleador lo afilió al sistema de seguridad social, únicamente en salud; que durante el desarrollo de la actividad «se enfermó de miembro inferior derecho» que lo

incapacitó durante varios periodos; que el 15 de marzo de 2011, la empresa convocada a juicio le dio por terminado unilateralmente el vínculo laboral; que el 19 de junio de la misma calenda lo afilió al sistema en pensiones a través de Protección S.A.; que el 20 de marzo de 2015 la IPS SURA le determinó una pérdida de capacidad laboral del 55.09%, de origen común con fecha de estructuración 6 de mayo de 2009 (f.º116 a 118); que el 24 de abril de 2015 reclamó la prestación ante la AFP accionada, la cual fue negada porque en toda su vida laboral cotizó «40.86» semanas, «de las cuales tan solo 1.62 se sufragaron en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez» (f.° 2 a 6). Al dar respuesta a la demanda, Inversiones Santa Bárbara del Poblanco S.A. se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió la fecha de inicio del contrato de trabajo, pero aclaró que para dicha data el actor contaba con «68» años de edad.

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Radicación n.° 86013 En su defensa, señaló que, en los términos de los artículos 2.º del Acuerdo 049 de 1990 y 61 de la Ley 100 de 1993, no era posible afiliar al accionante porque cuando ingresó a laborar tenía más de «60» años de edad. Formuló como excepción previa la indebida acumulación de pretensiones, y de mérito las de prescripción, buena fe,

inexistencia de la obligación, compensación y dirigirse la demanda contra persona diferente de la obligada (f.° 65 a 82). Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. también se resistió al éxito de las súplicas propuestas en el escrito inicial y, de los supuestos fácticos, aceptó los relativos a la suscripción del contrato de trabajo, el extremo inicial del mismo, la fecha de afiliación al sistema general de seguridad social en salud y pensiones, la pérdida de capacidad laboral, la data de estructuración de la invalidez, la reclamación administrativa y su respuesta negativa. En sustento, adujo que la explicación de orden jurídico en que Inversiones Santa Bárbara del Poblanco S.A. soportó el incumplimiento del deber legal de afiliación al sistema general de pensiones no corresponde a la realidad, en la medida que las personas mayores de 60 años no están excluidas de tal derecho, pues, en el caso de los afiliados al régimen de ahorro individual, lo único que establece el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 «es un simple condicionamiento respecto al número de semanas que se deben cotizar para tener derecho a determinadas prestaciones», tan es así que la vinculación se dio con

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Radicación n.° 86013 responsabilidad a cargo del empleador, lo que se acredita con el historial de Asofondos y, en ese sentido, cualquier obligación en favor del demandante es de su responsabilidad. Resaltó que lo que ocurrió en el sub lite es que, por una

errada apreciación de orden jurídico o por alguna otra causa desconocida para la AFP, la compañía convocada incumplió el deber de afiliar al trabajador a la seguridad social en pensiones; luego, no puede aducirse mora en el pago de aportes, porque de lo que se trata es de una omisión en la vinculación que se efectuó tardíamente el «20 de junio de 2011 [sic]», esto es, de manera posterior a la estructuración de la invalidez del actor –6 de mayo de 2009-. Como excepciones de fondo propuso las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación y prescripción (f.º 94 a 112). El 25 de abril de 2017, y en atención a la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones que formuló Inversiones Santa Bárbara del Poblanco S.A., el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín aceptó el desistimiento que el accionante presentó respecto de la petición de indexación de las condenas, dada su incompatibilidad con los intereses moratorios. En consecuencia, dicha autoridad judicial declaró no probado dicho medio exceptivo. Decisión contra la cual ninguna de las partes interpuso recurso (f.º 131).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 31 de octubre de 2017, el

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Radicación n.° 86013 juzgado de conocimiento resolvió (f.º 140 y 141 c. n.º 2): PRIMERO: SE DECLARA que al señor GABRIEL DE JESÚS VILLADA CASTAÑEDA (…), le asiste derecho al reconocimiento y

pago de la pensión de invalidez desde el 26 de agosto de 2012, por parte de la sociedad INVERSIONES SANTA BÁRBARA DEL POBLANCO S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: SE CONDENA a la sociedad INVERSIONES SANTA BÁRBARA DEL POBLANCO S.A., a pagar al señor GABRIEL DE JESÚS VILLADA CASTAÑEDA, la suma de $46.593.107 por concepto de retroactivo pensional adeudado en el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 2012 y el 31 de octubre de 2017; a partir del 1º de noviembre de 2017, la sociedad seguirá reconociendo al demandante una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal vigente para cada anualidad, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, sin perjuicio de los descuentos que por salud deba realizar con destino a la EPS a la cual se encuentre afiliado (…).

TERCERO: SE CONDENA a la sociedad INVERSIONES SANTA BÁRBARA DEL POBLANCO S.A. a pagar al señor GABRIEL DE JESÚS VILLADA CASTAÑEDA, la indexación sobre cada una de las mesadas pensionales antes condenadas, desde que se hizo exigible cada una de ellas, y hasta que sean efectivamente pagadas (…).

CUARTO: SE ABSUELVE a la sociedad INVERSIONES SANTA BÁRBARA DEL POBLANCO S.A. de la pretensión de intereses moratorios, y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de todas y cada una de los pedimentos incoados en su contra por el actor

(…).

QUINTO: Se DECLARA PROBADAS las excepciones de FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, e INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS, en relación a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y parcialmente los de PRESCRIPCIÓN e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN en relación a INVERSIONES SANTA BÁRBARA

[DEL] POBLANCO S.A., según lo visto en las consideraciones.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. por haber resultado vencido en juicio (…).

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III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpusieron el

demandante e Inversiones Santa Bárbara del Poblanco S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dispuso (f.º 207): PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017 proferida por el JUZGADO 1 LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en cuanto CONDENÓ a la sociedad INVERSIONES SANTA BÁRBARA DEL POBLANCO S.A. al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común en forma retroactiva e indexada a favor del señor GABRIEL DE JESÚS VILLADA CASTAÑEDA a partir del 26 de agosto de 2012, para en su lugar, DECLARAR probada la excepción de “INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN” propuesta por dicha codemandada, a quien se ABSUELVE de todas las pretensiones y cargos formulados en su contra, según lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de apelación de origen y fecha conocidos.

TERCERO: Sin costas en esta instancia, las de primera instancia estarán a cargo del señor GABRIEL DE JESÚS VILLADA CASTAÑEDA, y en favor de ambas codemandadas, debiendo ser reliquidadas las agencias en derecho en primera instancia (…).

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem señaló como hechos probados e indiscutidos los siguientes: (i) que las partes suscribieron un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1.º de octubre de 2003, el cual finalizó el 15 de marzo de 2011 por renuncia voluntaria del trabajador; (ii) que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 55.09% de origen común y fecha de estructuración 6 de mayo de 2009; (iii) que fue afiliado al sistema general en pensiones el 19 de junio de 2011, y (iv) que la AFP negó la prestación con fundamento en

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Radicación n.° 86013 el incumplimiento de la densidad mínima de cotizaciones. A continuación, delimitó como problemas jurídicos a dilucidar si al accionante le asiste derecho a la pensión de invalidez de origen común a cargo de su ex empleador y, en caso afirmativo, a partir de qué data, teniendo en cuenta la

excepción de prescripción propuesta, así como la procedencia de la indexación del retroactivo pensional. Después de citar lo previsto en los artículos 13 y 17 de la Ley 100 de 1993 que regulan la afiliación obligatoria al sistema general de pensiones y el deber de efectuar las cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral o de prestación de servicios, el Colegiado de instancia indicó que es la misma ley la que establece los eventos en los que una persona se encuentra excluida del sistema, tanto en el régimen de prima media con prestación definida, como en el de ahorro individual con solidaridad. Frente al primero, acotó que está regulado en el artículo 2.º del Decreto 758 de 1990, según el cual están excluidos del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte los trabajadores dependientes que tengan 60 o más años de edad al inscribirse por primera vez en el régimen de los seguros sociales y las personas que se hayan pensionado en el régimen de seguros sociales obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o invalidez por riesgo común, salvo este último caso, que la invalidez hubiese cesado o desaparecido «en virtud de los

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Radicación n.° 86013 programas de readaptación y rehabilitación por parte del instituto». Advirtió que tal normativa está vigente en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en tanto la ley de seguridad social no reguló expresamente cuáles personas se encuentran excluidas del sistema general de

pensiones en el régimen de prima media con prestación definida. Y en cuanto al segundo, manifestó que el asunto está regulado en el artículo 61 ibidem que establece como personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad a los pensionados por invalidez por el ISS o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público y las que al entrar en vigencia el sistema tuvieran 55 años o más de edad si son hombres o 50 años o más si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes. Disposición que, aclaró, la Corte Constitucional declaró exequible en sentencia C674 de 2001. Así, avaló el fundamento en que el empleador se amparó al considerar que no estaba obligado a realizar cotizaciones en favor del actor por estar excluido del sistema conforme al literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, como quiera que contaba con más de 55 años de edad a la entrada en vigencia de dicha normativa y más de 60 años al inicio de la

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Radicación n.° 86013 relación laboral. Luego, concluyó que no era dable condenarlo al reconocimiento de la prestación deprecada. Adujo que los deberes que se trasladan al empleador solo proceden por omisión legal según lo establece el artículo 133 ibidem, situación que no es la que acontece en el sub examine, pues el promotor del litigio no era un afiliado obligatorio al sistema general de pensiones y, en

consecuencia, no se predica mora o incumplimiento alguno de la sociedad convocada. Finalmente, resaltó que en este asunto no es aplicable la jurisprudencia que trajo a colación el a quo -CSJ SL, 5 nov. 2014, rad. 52395-, dado que lo que allí se discutió fue el caso de un trabajador que registró mora en el pago de aportes pensionales por parte de uno de sus empleadores, pero que ya estaba afiliado previamente al sistema general, mientras que en este proceso el demandante estaba excluido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el accionante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto revocó la del a quo para que, en sede de instancia, condene a las demandadas a reconocer y pagar

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Radicación n.° 86013 la pensión de invalidez, junto con el retroactivo y los intereses de mora. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de las accionadas.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos «61 literal b) de la ley [sic] 100/1993, quebrantos normativos como consecuencia de los cuales se produjo la infracción directa de los [sic] artículos [sic] 69 de la ley [sic] 100 de 1993».

Refiere que, con fundamento en una hermenéutica exegética de la primera norma enunciada, el Tribunal concluyó que el demandante no tenía derecho al pago de la prestación pretendida dado que estaba excluido del régimen de ahorro individual por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 55 años, lo cual, en su criterio, corresponde a una interpretación descontextualizada e inconstitucional, en la medida que aquel no es el auténtico sentido de la preceptiva, pues tal exclusión la ejerce la administradora de pensiones al momento de la afiliación. Por tanto, si esta guarda silencio, el afiliado tiene derecho a todas las prestaciones del sistema y que, de igual modo, acontece cuando este se vincula de manera voluntaria.

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Radicación n.° 86013 Frente a los alcances de la disposición en mención trae a colación las sentencias CSJ SL17421-2017 y CSJ SL54702018. Resalta que el entendimiento de la normativa acusada debe armonizar con lo preceptuado en el artículo 48 de la Constitución Política, en tanto la seguridad social es un servicio obligatorio que goza de la garantía de irrenunciable, máxime que «se trata de una persona inválida y de la tercera edad que lo hace sujeto de especial protección». En apoyo, cita apartes de la providencia CC T084-2006. Aduce que el hecho que el accionante se hubiere afiliado sin que la AFP demandada y su empleador realizaran reparo alguno, implica que tiene derecho a la pensión de invalidez.

Igualmente, afirma que no le corresponde asumir las consecuencias de dicha omisión, pues no puede desconocerse la obligación que tenía la sociedad convocada de cotizar desde el «1.º de octubre de 2003 hasta el 19 de junio de 2011», en tanto tenía la calidad de afiliado obligatorio.

VII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

Señala que son hechos indiscutidos en el proceso: (i) que el actor laboró para la empresa accionada desde el 1.º de octubre de 2003 hasta el 15 de marzo de 2011 (f. 16 a 18), (ii) que fue afiliado por primera vez al sistema de seguridad social en pensiones el 19 de junio de 2011 (f.º19), como consta en la certificación que expidió la AFP, y tal como el demandante lo confesó en el hecho 5.º del escrito inicial, y

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Radicación n.° 86013 (iii) que el 20 de marzo de 2015, Servicios de Salud Suramericana S.A. calificó al promotor del juicio con una pérdida de capacidad laboral del 55.09%, con fecha de estructuración 6 de mayo de 2009 (f.º 115 a 118). Sostiene que para la data en que se consolidó tal condición, el accionante no estaba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, pues como quedó demostrado «el vínculo laboral surgió en junio de 2011 (sic) y se hizo efectivo a partir de agosto del mismo año (sic)». Por ello, la administradora no está obligada a reconocer la pensión

pretendida fundada en un siniestro cuya ocurrencia aconteció 2 años previos a la afiliación. Agrega que, pese a que el contrato de trabajo culminó el 15 de marzo de 2015, la empresa lo inscribió tres meses después a Protección como su dependiente, cuando contaba con «76 años de edad» y, por tanto, al tenor de lo dispuesto en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, estaba excluido del régimen de ahorro individual con solidaridad, dado que no existe prueba que acredite que aquel quería cotizar 500 semanas para eximirse de tal restricción. Resalta que la jurisprudencia que trae a colación la censura parte de situaciones fácticas diferentes a las que aquí se discuten, pues estas aplican para los eventos en que, ante la imposibilidad de cotizar, el afiliado opta por la devolución de saldos. Aduce que, aun si en gracia de discusión esta Sala

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Radicación n.° 86013 aceptara que su afiliación al sistema fue válida, no tendría derecho a la prestación solicitada, en la medida que la estructuración de la invalidez acaeció de manera anterior a su afiliación, de suerte que la AFP no es la responsable.

VIII. RÉPLICA DE INVERSIONES SANTA BÁRBARA DEL

POBLANCO S.A.

Señala que la demanda de casación adolece de la técnica exigida puesto que el alcance de la impugnación es incompleto, pues no le indica a la Corte lo que pretende en sede de instancia, esto es, si confirmar, modificar o revocar

la decisión del a quo. Asevera que la proposición jurídica es inconclusa, dado que solo acusa la interpretación errónea del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pese a que el censor refiere que dicha intelección significó la no aplicación de la Constitución Política, sin citar específicamente cuáles normas superiores fueron transgredidas.

IX. CONSIDERACIONES En sede casacional no son objeto de discusión las siguientes premisas fácticas, que: (i) el accionante laboró para Inversiones Santa Bárbara del Poblanco S.A. del 1.º de octubre de 2003 al 15 de marzo de 2011 (f.º 16 a 18); (ii) fue afiliado a Protección S.A. por parte de su ex empleador el 19 de junio de 2011 y desde dicha data hasta el 10 de abril de 2012 cotizó 40.86 semanas (f.º 20 a 23 y 148 a 149) y (iii) fue

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Radicación n.° 86013 calificado con pérdida de capacidad laboral del 55.09%, de origen común con fecha de estructuración 6 de mayo de 2009 (f.º 116 a 118). Para dar respuesta a la opositora en la réplica, se advierte, en primer lugar, que el alcance de la impugnación está bien formulado toda vez que lo que pretende el recurrente es que, una vez casada la decisión de segundo grado, en sede de instancia, se confirme la del a quo que accedió a las pretensiones elevadas en el escrito inicial.

Ahora, para la Sala la proposición jurídica está válidamente integrada, pues como se ha determinado es suficiente con que la censura cite cualquier precepto sustantivo que constituyendo base esencial del fallo o habiendo debido serlo, a juicio del impugnante, haya sido quebrantado, sin que sea necesario integrarla de manera completa, tal como acontece en el sub lite. Superado lo anterior, a la Corte le corresponde dilucidar si el Tribunal erró en la interpretación del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, en tanto consideró que la afiliación de un trabajador al sistema de seguridad social que cuenta con más de 55 años de edad no es obligatoria y, con fundamento en ello, concluyó que el actor no tenía derecho a la prestación pretendida a cargo del empleador. Para tal fin, previa trascripción del texto cuya errónea interpretación se acusa, la Sala se referirá al alcance de la disposición a partir de los siguientes ítems: (1) exclusiones en

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Radicación n.° 86013 los regímenes pensionales, (2) interpretación de la disposición aplicable, (3) declaratoria de exequibilidad del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, (4) importancia de la adecuada hermenéutica del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, y (5) caso concreto. TEXTO NORMATIVO ACUSADO Y ALCANCE El literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 establece: Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad: (…)

b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

1. EXCLUSIONES EN LOS REGÍMENES PENSIONALES El Tribunal trajo a colación dos preceptos que regulan lo concerniente a la exclusión de las personas que tengan 55 o 50 años o más de edad, según sea el caso, esto es, el artículo 2.º del Decreto 758 de 1990 y el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

Frente al primero, basta con referir que a más de que la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y la estructuración de la invalidez del demandante se

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Radicación n.° 86013 configuraron en los años 2011 y 2009, respectivamente, su situación se regula íntegramente al amparo de las normas de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, como quiera que tal como lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL2991-2020, aunque el inciso 2.° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación de algunos reglamentos del ISS, estos solo proceden en la medida: (i) que no sean contrarios a los postulados que aquella consagra, con las adiciones, modificaciones y excepciones que contempla; (ii) que se encuentren vigentes

por no haber sido derogados o subrogados por la antedicha ley o por disposiciones posteriores y, (iii) que el potencial beneficiario hubiese estado afiliado al seguro social obligatorio con anterioridad al 1°. de abril de 1994. En efecto, conforme a las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio, las situaciones que se configuren con posterioridad a la entrada en vigor de la ley de seguridad social quedan reguladas por sus contenidos. Entonces, como el accionante se afilió al RAIS con posterioridad al 1.° de abril de 1994, el estudio de la primera de las disposiciones reseñadas resulta inane para el caso. Así pues, se tiene que es bajo el segundo preceptoliteral b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993que debe analizarse el asunto. En tal sentido, es pertinente rememorar que el ad quem consideró que el empleador no estaba obligado a efectuar aportes pensionales en favor del demandante por estar excluido del sistema, como quiera que

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Radicación n.° 86013 contaba con más de 55 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y más de 60 años al inicio de la relación laboral. Por tanto, concluyó que no era dable condenar a Santa Bárbara del Poblanco S.A. al reconocimiento de la prestación, pues las obligaciones que se trasladan al empleador solo proceden por la omisión de sus deberes legales conforme lo dispone el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, para la Corte tal argumentación es errada por las razones que se explican a continuación.

2. INTERPRETACIÓN DE LA DISPOSICIÓN APLICABLE Es de recordar que antes de la Ley 100 de 1993 solo existía el régimen de prima media, y fue a partir de su entrada en vigencia que se modificaron las condiciones para adquirir las prestaciones de vejez, invalidez y muerte, razón por la que el legislador consideró conveniente establecer algunas disposiciones de transición con el fin de permitir que el nuevo régimen pensional de ahorro individual con solidaridad entrara a funcionar sin traumatismos y, además, se salvaguardaran las expectativas legítimas de aquellas personas que habían cotizado durante un cierto período, mientras estuvieron en vigor las reglas anteriores y estaban cerca de pensionarse.

Por esta razón, el artículo 36 ibidem previó que quienes al momento de entrar en vigencia esa ley tuvieran 35 o 40 años de edad, si eran mujeres u hombres, respectivamente,

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Radicación n.° 86013 o 15 o más años de servicios cotizados, podrían acogerse a las normas más favorables del régimen anterior, en relación con la edad para acceder a la pensión, su monto y el número requerido de semanas cotizadas. De igual modo, la nueva ley de seguridad social también dispuso que, en ejercicio de la selección de régimen pensional, los afiliados obligatorios y voluntarios podían escoger libremente entre el régimen solidario de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, sin olvidar que, aunque coexisten, son excluyentes entre sí conforme lo determinan los artículos 12 y 16 de dicha normativa. Así, con el fin de garantizar el traslado entre regímenes,

el legislador consagró en los artículos 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993 la figura del bono pensional, de suerte que si una persona desea trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al sistema de ahorro individual con solidaridad, tiene derecho al correspondiente bono pensional, que es un instrumento a través del cual se concretan los aportes causados y sus rendimientos, y que es válido transferir si se cumplen para ello los diferentes requisitos que cada una de las regulaciones establece. Bajo ese contexto, y como tal situación podía causar efectos traumáticos al sistema, en especial, para las entidades que tenían a su cargo esas pensiones de reparto como el ISS, en la medida que tenían que pagar inmediatamente los bonos pensionales a los nuevos fondos

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Radicación n.° 86013 privados que tendrían a su cargo el manejo del régimen de ahorro individual, la Ley 100 de 1993 estableció en el literal b) del artículo 61, un régimen de transición específico para las personas que estaban próximas a jubilarse en el régimen anterior y quisieran trasladarse al de ahorro individual bajo el cumplimiento de un tiempo de cotización extraordinario. En efecto, el origen y las razones de la creación de dicha exclusión van desde la consideración de un elemento disuasivo de protección a personas que por su edad podían estar ad portas de una pensión y, por esto, no les convenía trasladarse al naciente régimen de capitalización, hasta un elemento más objetivo tendiente a proteger la estabilidad financiera del sistema y las reservas del régimen de reparto, pues el traslado al régimen de ahorro individual con

solidaridad implicaba la emisión de un bono pensional cuyo pago, casi inmediato, conducía a un solo desembolso del capital que representaba; es decir, que por razones fiscales o de equilibrio del sistema resultaba más conveniente que ese pago se difiriera en el tiempo -fundamentalmente cuando el emisor del bono es La Nación-, como ocurría de no darse el traslado. Tal consecuencia, se traduce en la circunstancia de que en el régimen de prima media las mesadas de los pensionados son cubiertas periódicamente, mientras que el reconocimiento del bono pensional implica el traslado del total del capital acumulado en un solo pago, por lo cual, fue razonable que la ley previera mecanismos de transición para evitar desequilibrios en el sistema.

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Radicación n.° 86013 De hecho, los traslados que se dieron bajo esas circunstancias, usualmente, correspondían a personas que consideraban –con razónmás benéfica la devolución de saldos (con el bono pensional incluido) que la indemnización sustitutiva ofrecida en el régimen de reparto, pues mientras la primera implica la devolución de la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, la segunda se liquida bajo una fórmula que conduce a un monto cuantitativamente inferior. En todo caso, dichas personas podían acceder al nuevo régimen si cotizaban efectivamente por lo menos el equivalente a 500 semanas. En resumen, la referida disposición persiguió dos finalidades (i) mantener las condiciones pensionales de aquellos que se trasladaran de manera voluntaria al RAIS, e

inclusive evitar que tomaran decisiones contrarias a sus intereses (régimen de transición); y (ii) salvaguardar la sostenibilidad del sistema pensional. Entonces, es bajo este entendido que debe analizarse la preceptiva, mas no como exegéticamente lo determinó el ad quem al sostener que, si un empleador contrata a una persona que tiene más de 55 o 50 años o más de edad, según sea el caso, está eximido de la obligación que tiene de efectuar las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social integral y que son inherentes al vínculo laboral. En efecto, la afiliación de los trabajadores particulares constituye una obligación laboral que precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, no fue solo a partir de esta

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Radicación n.° 86013 que se estableció tal deber patronal como un imperativo en las relaciones del trabajo subordinadas particulares, sino que, de tiempo atrás, específicamente desde la de la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la existencia