CSJ - SL470-2018

Rt•púhlica ck {'.oltlmbia Corte SQflffla di Jusllcla Sala de Clsacllft lallGral JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrpaodnoe nte SL470-2018 Radicacni.º ó5 n5 747 Act0a7 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALEJANDRO MÁRQUEZ PADILLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de marzo de 2011, en el proceso que el recurrente instauró

contra ALUMINIOS REYNOLDS SANTODOMINGO.

l. ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la empresa antes mencionada con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 1 º de agosto de 1962 y terminó el 21 de diciembre de 1992, cuando el empleador le reconoció la pensión de jubilación. También se declare que el empleador no trasladó al ISS el cálculo actuaria! por Radicación n.º55747 el tiempo servido desde el 1 de agosto de 1962 hasta el 1 º º ° de enero de 1969, tal como lo dispone el artículo 5 del D. 813 de 1994, siendo que el empleador estaba obligado a hacerlo de conformidad con el artículo 33 de la 100 de Ley

1993. Consecuencialmente, solicitó se condene a la empresa a pagar la pensión de jubilación al actor, por

° disposición del artículo 5 del D. 813 de 1994. La parte actora fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada en las fechas atrás mencionadas y que el motivo de la terminación del vínculo fue el reconocimiento de la pensión de jubilación. Informó que completó «39a ños8, m eseys 1 d ía (sic); la pensión de jubilación a cargo del des ervicios" empleador duró hasta el 11 de enero de 2002 y que la demandada cotizó al ISS por invalidez, vejez y muerte por cuenta del accionante 1.683 semanas, cuando debió cotizar al ISS 2.066 semanas, faltándole entonces las semanas desde el 1 de agosto de 1962 al 1 de enero de 1969, es º º decir 483 semanas. Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. Aceptó los extremos de la relación laboral indicados por el accionante, pero corrigió que el tiempo de servicio alcanzó 30 años, 4 meses 20 días. Aclaró que el y ISS comenzó a cubrir los riesgos de IVM desde el 2 de diciembre de 1968 y que, desde esta fecha, la empresa comenzo a cotizar por tales riesgos a nombre el actor. También manifestó que, en cumplimiento de la 90 de Ley 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el D. 3041 de Radicación n. º55747 1966 en sus artículos 60 y 61, el actor salió jubilado por la empresa en aplicación del artículo 260 del CST, a partir del

2 1 de diciembre de 1992. Como el extra bajador era beneficiario del régimen de transición del CST, la empresa siguió cotizando lo que le correspondía por pensión hasta cuando se cumplieran los requisitos mínimos exigidos para la pensión de vejez por el ISS y este comenzara a pagarla, quedando solo a su cargo la diferencia que viene pagando de forma vitalicia. Que el accionante cumplió 60 años de edad el 11 de enero de 2002. Por último, agregó que cotizó al ISS desde el 2 de diciembre de 1968 hasta el 11 de enero de 2002. La accionada propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, falta de causa para pedir y la genérica.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones propuesta por la accionada y absolvió a la demandada de todas las pretensiones. La parte actora apeló.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de marzo de 2011, confirmó en todas sus partes la sentencia del aq uo.

3 Radicación n."55747 Elad quem, antdeesr esollavd eirs confodremli dad la apelarnetceaq,lu ceeó n demansdepa i dcioón deanl aar empreass eag upiarg anldapo e nsdieój nu biloatcoirógna da ale xtrabapjoanrdo ho arb,te rra slaadlIa SdeSol v aldoer lass emandaesj addaesc otizeancr u,m plimdieeln to

artíc5ºu dleoDl . 8 13d e1 994M.á se lp agdoe dla ño emergyee nllt uec creos apnotlreo dsa ñocsa usapdooersl empleadPorre.t ensqiuoena,es se venroóp ,o dísaenr modificadas. A continuealjc uizógnad,de otre rqmuieen lóc ontrato det rabqaujleoi agl óa psa rteesst uvviog ednetseed l1eº d e agosdte1o 9 6y2t ermpionrróe nundceitlar abaejla2d 1o r ded iciedmeb1 r9e9 2I.g ualmqeuneetl Ie S,iS n ilcaibóo res enl ac iuddaedB arranqdueisldelel1ºa d ed iciedmeb re 1968y, q uea,n tdeese stcaa lenldoaes,m pleadnoor es tenílaaon b ligdaeca ifiólnail aorts r abajaednro arzeaós n, quen oe xisntoíramq au er eguleasrttaee maD.i cehsot o, conclquuyenó o e rdaa bolred enaaler xe mpleaqduoer canceellva arlado elr a cso tizaccoidnoe nsetsai lpn aog doe lap ensdieóv ne jdeeztl i emcpoom prenednitedrlo1eº d e agosdte1o 9 6h2a sdtiac iedmeb1 r9e6 c8u,a nedloI SS comenlzaób oernee ssle u gpaure,ns oh abdíoan dhea clear

ni la afiliacnioórnmc ao bna seen cuaslep udisearnac ionar pore seh echIon.v otcaóm bieélan r tíc2u3l0do e l a Constitquuceie ósnt ablqeucele o sj ueceens s us providseonlecosi tasáson m etailid mopse dreli aol ey. Adiciaol noaasnl t erarigourmeesn etTlor si,b utnuavlo enc uenqtuaee le mpleaednso uro ,p ortunlieod taodrl,ga ó 4 Radicación n.º55747 pensión de jubilación al trabajador y, para «convencí.anal» este fin, le contabilizó todo el tiempo de servicio. Además, el invocó los artículos 59 y 60 del D. 3041 de 1966 ad quem «que reglamentó el Acuerdo del Seguro Soci.al 224 de 1966», cuyo texto trascribió. En ese orden, consideró que, como el actor tenía apenas seis (6) años cuando el ISS inició labores en Barranquilla, no cabía duda de que la pensión de vejez iba estar totalmente a cargo del ISS, pues la obligación del empleador era solo afiliarlo y seguir pagando las cotizaciones hasta cumplir los requisitos para la pensión del ISS, como en efecto lo hizo. Visto lo anterior y, reiterando que el empleador le reconoció al accíonante la pensión de jubilación, el Tribunal dice que le causa asombro «. l.a .co mpatibilidad de las dos pensiones -jubilaci.ón yv ejezpretendida por el demandante». Por último, el juez de alzada asentó: Aln ot enéexri ltaro e clameancciaómni an oabdtae qnueelr a

empredseam andpaadgaud eem anecroam plleapt ean sdieó n jubilnaocr ieósnu ldtiafne repnocmrie saasd ays p otra nntoo hayl ugaal ra cso ndepnoacrso ncedpeit note remsoers atorias, indexaicnicórne,md eeInlPt aCoq usee r efileadr eem anda. Poúrl ticmoom,bo i elnoe xpleilac góe njtued idceip arli mer gradnoo,e sd ablper egodneatrr imeenln otison gredseols pensiopnoaerdlh o e cdheoq ueel p atrnoonh oa ycao tilzaasd o semandaesl o sp rimesreio(ss 6 a)ñ odse clo ntrpautedose, todmaasn erealms o ntion idceil aapl e nsdieóv ne joetzo rgada poerl! SnSo p odsíeasr u pearlfii joardp ood ri cIhnos tpiotru to cuanetllo i tAe,nr uamle 2r0ad leA lr tí2c0ud leaolc ue0r4dd9oe 199-0R eglamGeennteodr eaSlle guSrooc itailee-nset ablecido quee lv altoort daell a p ensnioóp no dsíuap eerla9 r0 %d el salamreinos udaebl a seP.ot ra nctoom eolp atrcoontomi ázsó de1 60s0e mantaascl,a ntisdaatdi seflta ocpaeeq usee r efiere lan orma. 5 Radicación n.°5574 7

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora y concedido por el

tribunal, se procede a resolver a continuación el recurso.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente solicita a la Corte Suprema de Justicia casar totalmente la sentencia acusada, emanada del juez ad quem, para que, una vez convertida en tribunal de instancia, proceda a revocar en toda su integridad la aqu a sentencia de primera instancia dictada por el juez y, en consecuencia, dicte una nueva sentencia en la que se acceda a todas las pretensiones descritas en el petitum de la demanda primigenia.

VI. CARGO ÚNICO La censura recurre la sentencia cuestionada por considerarla violatoria, por la vía directa, por infracción directa, del artículo 13 de la Ley 171 de 1961, de conformidad con sus decretos reglamentarios 426 de 1968, º articulo 10, y 1572 de 1973, artículos 6 y 11; en armonía con el numeral 2º del articulo 259 del CST; artículos 9, º Parágrafo 1 del artículo 33 literales c) y e), 53, 55, 56 y 57 º de la Ley 100 de 1993, artículo 5 del Decreto Reglamentario 813 de 1994, reformado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, y el artículo 7 de la Ley 828 de 2003.

6 Radicacni.ó'n5 5747 El recurrente comienza la demostración del cargo citando textualmente al tribunal en el siguiente pasaje: "no existir ley con base a la que se pueda obligar a pagar las cotizaciones del tiempo durante el cual estuvo vigente el

contrato de trabajo pero no existía obligación de cotizar por no estar creado el instituto de seguros sociales.». Seguidamente, la censura se propuso demostrar la existencia de las normas desconocidas por el Tribunal y que pide su aplicación: Artículo 13 de la Ley 171 de 1961: Toda empresa privada cuyo capital no sea inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00) deberá contratar con una compañía de seguros, a satisfacción del Ministerio del Trabajo, el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afecta en materia de pensiones, u otorgar caución real bancaria o por el monto, en las condiciones y dentro del plazo que el Ministerio le señale, para responder de tales obligaciones. El impugnante refiere que el ISS fue creado mediante la Ley 90 de 1946, empero, empezó a operar en Barranquilla el 1 de enero de 1969, esto es 23 años después, y la ley que ordenaba a los empleadores a nivel nacional de contratar con una compañía de seguros todas aquellas prestaciones que lo afectaban en materia pensiona! se dictó en 1961, es decir, sostiene, la orden estaba dada ocho años antes de que el ISS que empezara su operac10n en Barranquilla. Considera que el Tribunal, al estimar que no existen leyes con que se pueda obligar al empleador a pagar las 7 Radicación n.'55747 cotizaciones durante el cual estuvo vigente el contrato de trabajo por no estar creado el seguro social, desconoce no solo el citado mandato de la Ley 171 de 1961, sino al mismo tiempo el Parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993

que prevé que se tendrá en cuenta el tiempo servido por el trabajador a los empleadores del sector privado para el reconocimiento de la pensión por vejez por parte del ISS. En consecuencia, estima lógico inferir que, como el ISS no había empezado a operar en Barranquilla, lugar donde ocurrieron los hechos fácticos expuestos en esta demanda, no se podía contratar con el ISS tal prestación pensional, empero, sí existían en Barranquilla compañías de seguros con quienes los empleadores estaban legalmente obligados y facultados a contratar todas aquellas prestaciones que los afectaran en materia de pensiones por expresa disposición de la ley, (artículo 13 de la Ley 171 de 1961). Sostiene que la demandada no estaba excluida de esta obligación legal, ya que era una empresa privada cuyo capital no era inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00). En consecuencia, según el recurrente, ella debió contratar con una caja de previsión social o con una compañía de seguros el concepto de la pensión legal de jubilación vitalicia prevista en el artículo 260 del CST, la cual afectaba en materia de pensiones. Entonces, argumenta el impugnante, si el empleador demandado contrató esta prestación que lo afectaba en materia pensional, con una compañía de seguros, u otorgó caución real o bancaria por el monto que lo afectaba en 8 Radicióancn. 5'5747 materdiepa e nsioensetsea,ns t idabdaensc aroi caaJsa s previsidoenbaileetrsro ans ltaoddaoerss o rse curas sous destinaftianreaillIo ,S Se,n c umplimdieenlmta on dato

legparle viesnlt ools i terc,a)d l)ye e s)d ePla rág1r° ad feol artí3c3ud lelo a L e1y0 0d e1 99c3o,en lo bjetdoe q uee ste tiemlpefo u etseen iednco u enatlda e mandaanl tahe o ra enq uee lI SSa sumieerlra i escgoor responddei ente reconoscuep relnes idóevn eje z.P otra ntcoo,n cl,su iey el empleaddeomra ndnaodc oo ntrcaotnuó n ac ompadñeía segu,ro on soo torcgaóu ciróenao lb ancaproieral m onto del apsr estaqcuieól noa fecteanbm aa terpiean si,o na! comloo a fectlaodb ias pueense tlAo r t2.6 0d eClS Tn,o solbou rllaód isposliecgidaóelarnl t íc1u3ld oel aL e1y7 1 de1 96,s1 inqou eo miteildó e bleer gdaetl r asldaidcahro s recuresnoe slp laszeoñ aldaednot dreol ocsu atmreos es siguiean ltaee sn traednav igendciicahl yae, c omol o dispeolna er tí5c5ud lelo aL e1y0 0d e1 993. Asimi,ss moostiqeu,ned ee c ont,ee rlIa SSo mitsiuó debedrefi scalviizga,iry l,c a orbrcaora ctivayme evnittea r quee li ncumpliomciuernrt,ioc e ormaos el oo rdeenla

artí5c3ud lelo ao brcai t,ae dnpa ejuricdieopl a trimdoenli o actoqru,i ennop uedsea crifipcoalrra cs uel dpeaq uienes omitiserudo enb elre gaAld.e m,áp sorqhuaeb raílaul ín empobrecimdieelnt troaja bdaora causad e un enriqueciimliíecdniettleoo m ple,a pdoorro m1s1d0enl Estardeoep srentpaodreo lI SSa,d emádsed, a rulneu so distail notrsoe curdselo ass e gursiodcaeidna c lo ntdrela a disposdiecalir ótní c9u0dl eol aL ey1 00d e1 99y3 d el mandastuop er4i8o.r 9 Radicanc.i'ó5n5 747 Sustenta lo anterior la censura en que el mencionado Parágrafo 1 º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 demanda que, para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el citado artículo, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el literal e) que textualmente reza "El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento yp ago de la pensión>>. Y porque este mismo artículo dispone que, en los casos previstos en los literales b) c) d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen con base en el cálculo actuaria! la suma correspondiente del trabajador que se

afilie a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono pensiona!. En virtud de lo anterior, el impugnante alega que no le asiste razón al tribunal cuando dice que no existía una ley para obligar al empleador a reconocer las semanas dejadas de pagar al ISS. Es decir, si el empleador demandado no contrató con una compañía de seguros, o no otorgó caución real o bancaria por el monto de las prestación que lo afectaba en materia pensiona!, como se lo ordenaba el artículo 13 de la Ley 1 71 de 1961, su obligación actual es trasladar esos recursos al ISS, y si no lo ha hecho así, en el plazo señalado por la Ley 100 de 1993 en su artículo 55, se ha apropiado indebidamente de unos recursos que corresponden a la seguridad social, y que el mandato superior 48 manda la prohibición de destinarlos para fines distintos a ella. Y que, de paso, se infringió •el artículo 9 de la Ley 100 de 1993» (sic), cuando dispone que no se podrán 10 Radiaccóin n.5º5747 destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. Y que, de conformidad con la disposición del artículo 70 de la Ley 828 de 2003, por medio de la cual se expiden normas para el control de la evasión de los recursos del sistema general de seguridad social, con la actitud mostrada por el empleador demandado, este ha incurrido en una conducta punible, la º del artículo 7 de la Ley 828 de 2003. Con base en las precitadas consideraciones, el

recurrente sostiene que el Tribunal es una autoridad que de una u otra forma conoció la comisión de esta conducta y debió correr traslado a la autoridad competente. Que, al consultar la Ley 100 de 1993, se encuentra en su artículo 33 que, para obtener la pensión de vejez, se requiere además del requisito de edad, haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo, norma que fue modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, incrementando a 50 semanas más a partir del 1 de enero de 2006, y, de allí en º adelante, en 25 semanas hasta alcanzar un mínimo de 1300 semanas en el año 2015. Que el Parágrafo 1 º de este artículo establece que, para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en los dos regímenes del sistema general de pensiones. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tempos servidos en regímenes exceptuados. 1 1 Radicación n. º5574 7 c) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de serv1c10s como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubiere afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a Ca.Jas

previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Insiste en que, en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuaria!, la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora, la cual estará representada por un bono o un título pensiona!. Para reforzar su postura, el recurrente invoca el articulo 2° del D. 1 160 de 1994, de donde extrae que el tiempo de servicios prestados al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS y que, en el evento que no se traslade al ISS el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a cargo, lo que califica de 12 Radicación n.º55747 sanción legal para los empleadores incumplidos. Luego, se remite a la sentencia CSJ del 10 de feb. de 2009, No. 34256, referente a la responsabilidad de las administradoras de pensiones en el cobro de las cotizaciones en mora. Así, también le achaca al ISS la responsabilidad por no haber cobrado las cotizaciones a nombre del actor. Finalmente, la censura concluye que tanto la AFP como los empleadores son responsables por la omisión de que no se hayan trasladado tales aportes al fondo. Cita las sentencias de la CC C-506 de 2001 y C-1 77

de 1998. Y le atribuye al tribunal la infracción directa de las disposiciones contenidas en los D. 813 y 1160 de 1994. VIIC.O NSIDERACIONES El recurso no está llamado a prosperar, pues la censura no atacó los pilares fundamentales del fallo. Dado que el único cargo es presentado por la vía directa, está al margen de la controversia las premisas fácticas asentadas por el ad quem consistentes en que i) las partes sostuvieron un contrato de trabajo desde el 1° de agosto de 1962 hasta el 21 de diciembre de 1992, cuando finalizó por la renuncia del trabajador; ii) el ISS inició labores en Barranquilla desde el 1º de diciembre de 1968; iii) para cuando el ISS comenzó a operar en Barranquilla, el actor tenía apenas seis años de servicio al mismo empleador; iv) el empleador le otorgó al trabajador la pensión de jubilación convencional. Sobre la base en las anteriores premisas que se mantienen incólumes, el juez colegiado aplícó los artículos 13 Radicación n. '55747 59 y 60 del D. 3041 de 1966, arribando a la conclusión que la pensión de vejez del accionante fue subrogada totalmente a cargo del ISS, pues determinó que la obligación del empleador consistía en afiliarlo y se ir pagando hasta gu reunir los requisitos exigidos por los acuerdos del ISS, como efectivamente lo hizo. Razonamiento jurídico que no fue rebatido por el impugnante, aunado a que se acompasa con la norma aplicable a la situación del accionante. Ilustra al respecto lo dicho por esta Sala, entre otras, en la sentencia

CSJ SL del 2 de mar. de 2013, No. 41749. Además, el juez de alzada observó que el empleador le había reconocido al trabajador la pensión de jubilación convencional y que, una vez le fue otorgada también la pensión de vejez, la demandada si ió pagando la diferencia gu por el mayor valor. Ante esta situación, el ad quem manifestó su asombro porque el actor persi iese con el gu presente proceso la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez. Estas consideraciones tampoco fueron controvertidas por el impugnante y le si en sirviendo de gu sustento a la decisión de se ndo grado. Por tanto, el juez gu colegiado no se equivocó al resolver la pretensión de que a la empresa se le condenara a se ir pagando la totalidad de gu la pensión de jubilación por ella reconocida bajo el prisma de la compatibilidad pensional. Por otra parte, dada las circunstancias particulares del caso atrás vistas por la Sala, el ad quem tampoco erró cuando asentó que no había norma que le reconociera al accionante el derecho pretendido con fundamento en la supuesta omisión del traslado del cálculo actuarial por el tiempo de no afiliación 14 Radicación n."55747 en que el ISS no estaba funcionando. Ciertamente, como lo estimó el Tribunal, al perseguir el accionante que la empresa le siguiera pagando el 100% de la mesada de la pensión de jubilación, independientemente de la de veJez que le viene reconociendo el ISS, lo que en el fondo él estaba solicitando era la compatibilidad pensiona! entre estas dos pensiones.

La censura al formular el cargo soslayó este pilar fundamental del fallo que condujo a negar la citada pretensión de la demanda. Por tanto, el sustento de la sentencia recurrida conserva intacta su presunción de legalidad, mientras que deja sin fundamento el ataque por falta de aplicación del artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y demás normas incluidas en la proposición jurídica, entre ellas el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que estos preceptos no son los llamados a regular la controversia del sublíte. Tales preceptos no son aplicables al sublite como lo argumenta la censura para rebatir la decisión del ad quem, pues, evidentemente, no es el caso de que el trabajador no haya podido adquirir la pensión de vejez por la no afiliación al ISS desde el 1 º de agosto de 1962 al 1 º de diciembre de

1968. Ni tampoco, la situación del accionante es la de que se le haya afectado el monto de la pensión por la falta de semanas de cotización en el tiempo que prestó el servicio en el mencionado lapso, ya que, según lo asentado por el juez colegiado en concordancia con los hechos de la demanda, el empleador cotizó más de 1600 semanas. Número que,

15 Radicacni.ó°n5 5747 efectivamente, le sirvió al demandante para que su pensión de vejez le fuera liquidada con el tope máximo de la tasa de º remplazo, esto es el 90% fijado por el literal A, numeral 2 del Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. De tal suerte

que, si el no tuvo en cuenta que el empleador no ad quem dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1 71 de 196 1, como lo alega la censura, para el caso del actor esto resulta ser irrelevante, pues, se itera, la empresa cotizó lo máximo posible. Todo lo antes dicho basta para no casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. VIIID.E CISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASAl a sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 1 O de marzo de 2011, en el que proceso que LUIS ALEJANDRO MÁRQUEZ PADILLAin stauró contra ALUMINIOSR EYNOLDSSA NOTDOMING.O Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifique se, pu blíquese, • cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 16 Radicación n.º55747 Presiden e de la Sala ULUA fi- :UAA

RIGOBERfiRRI BUENO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN l7

M.JORGEP. MAIIIIICl0 IIURGOS flUIZ

UBOJ.4L

SECRETARÍA SifLA DECA SACIÓN

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MagsitradPoo nentJeo: r Mgaeu riBcuior gRousi z Comot uvleao portundiemd aandi fesetnal rasl eos ión corresponddiiseineptnatero,c ialdmele and teec isaidóonp tada polraS ala.

Dentdrelo a psr esmaifscá tiicnadsi sceunte iljd uaissc ei o (i) encuenqturea d esdeel1º d ea gosdte1o 96h2a steal2 1d e diciedmeb1 r9e9 e2ld emandalnatbeoe rnfó va odre A luminios (ii) Reynso;l dlac oberdteuIlrS aiS n iecniB óa rranqeul1ºi d lel a diciemdeb1 r69e8 (,iii) desdseuin greas ol ae mprehsaas ta diciedmeb1 r69e8 e,la cciotnena oen s tuavfiiola daolI SyS ( iv) dicehnat iddeas de gursiodacdil aerl e conuoncaip óe nsidóen

vjeeeznv irtduerdlé gimednet racnisóicno,en lt opmeá xidmeol 90%p reveinse tAloc uer0d4o9d e1 990. Asím ismvoa,l ree corqduaesr e gúenlT ribunnoae ls proceddeinstpeoe nlpe argd oel acso tioznaedcsui raentlle a pso den oc oberdteuIlrS aS«p o,r la sencilla razón de que durante ese lapso no había donde afiliar al trabajador ni pagar las referidas cotizaciones»; ademá«nos e,xi stía nonna que regulara ese tema». Ala bordealer s tuddeirloe curdseco a sacliaóS na,l a consideenlr oaq ,u eg uarrdeal accioónen s tsea amlevntdoe Radicanc.i ón º votqou,e( i) elr ecurrneocn otem btaieóla rgmuentcoe ntdreall flaldoe Tlr ibu(nii) aeljl;u epzl ur«nao elrr ó cuando asentó que no había norma que le reconociera al accionante el derecho pretendido con fundamento en la supuesta omisión del traslado del cálculo actuaria/ por el tiempo de no afiliación en que el ISS no estaba funcionando»; (iii) «no es el caso de que el trabajador no haya podido adquirir la pensión de vejez por la no afiliación al JSS desde el 1 º de agosto de 1 962 al 1 º de diciembre de 1 968», (iv) ni tampo«lca osi tuación del accionante es la de que se le haya afectado el monto de la pensión por la falta de semanas de

cotización en el tiempo que prestó el servicio en el mencionado lapso, ya que, según lo asentado por el juez colegiado en concordancia con los hechos de la demanda, el empleador cotizó más de 1 600 semanas. Número que, efectivamente, le sirvió al demandante para que su pensión de vejez le fuera liquidada con el tope máximo de la tasa de remplazo, esto es el f¡jado por el 90% literal A, numeral 2°d el Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990». Conisderqou el asa ntreiordeesd uccisoonnee rsr adas dadqou ee lr ecurrseícn otnet rolvoiasrr tgiuóm ecnatrodsi nales deflla ldoe Tlr ibunEanle .f ecbtaos,tl ae eerld iscuqruseo susteenltr ae curpsaora ad verqtuielr ac ensudream ,a nera amplsiuafi,c iyen níttei adsae,v qeureca o nfeoa rlpm arágrlº,afo literca)dl,)ey s e )d ealr tic3u3dl eol aL ey1 00d e1 99l3o s empleaddoerbeetsnr aslaald! aSrlS a sse mandaesc otización corresponad lieonpste ersi oddeon so a fiilóinalc,a sc uasl e estarráenp reasdeanestn u nc álcaucltou arPioart! ar.la zón, sostiqeunele a i mpsoicidóene stdee besríc ontacboanu n fundamenntoor matail voqo u,ea ñadqeu ed,en oa dmiteisrtsae

obligascegi eónne ruanre ínar iquecismijinuse tncata ou sdae l empleaydu noc ro rarteilevmop obrieecnidtmeotl r ajbaador. 2 Radicación n. º Este planteo era suficiente para declarar fundado el cargo, puesto que esta Sala de Casación Laboral hay construido una línea jurisprudencia! en virtud de la cual, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuaria!, por los tiempos omitidos (CSJ SL14388-2015). Por otra parte, esa obligación del empleador de pagar un cálculo actuaria! se predica respecto de los tiempos anteriores al llamamiento a inscripción de los empleadores, pues, de acuerdo con lo establecido en las sentencias CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, en esas condiciones los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensiona!. Desde este punto de vista, las afirmaciones contenidas en la sentencia causan perplejidad, porque a pesar de que la falta de afiliación ocurrió en fecha anterior al aseguramiento por parte del ISS, esta omisión fue regulada retrospectivamente por

la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha de causación de la pensión. Cabe agregar, que la obligación de giro de un titulo pensiona! correspondiente a los lapsos de no afiliación, opera al margen de si es para consolidar el derecho a la pensión o para 3 Radicación n. º obtener su meJora. Por ello, no comparto la aseveración conformea la cual «no es el caso de que el trabajador no haya podido adquirir la pensión de vejez por la no afiliación al !SS desde el 1 º de agosto de 1 962 al 1 º de diciembre de 1 968» dado quel a obligación del empleador seo rigina por un hecho objetivo: la prestación efectiva del servicio o el hecho det rabajar. Así lo definió esta Cortee n sentencia CSJ SL 14215-2017, en la ques e esbozó: Para hacer frente a lo anterior, cabe sena/ar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensiona/es. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensiona/es y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se c