CSJ - SL470-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL470-2021 Radicación n.° 72306 Acta 03 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GERSAIN DAZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de mayo de 2015 en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Gersain Daza promovió demanda ordinaria laboral para que se «corrijan los errores en la liquidación de la pensión y se mantenga la indexación con el IPC que afecta la canasta familiar por ser más favorable», se fije la cuantía de la primera

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Radicación n.° 72306 mesada pensional en la suma de $1.519.713 desde el 13 de julio de 2009, los intereses de mora, la «sanción moratoria» y la indexación de lo adeudado. Sustentó estas pretensiones en que mediante Resolución «12968 del 25 de octubre de 2004», le fue reconocida una pensión de vejez a partir del 13 de julio de 2009, en cuantía de $1.123.892 equivalente al 90% de un IBL de $1.248.769; además, le fue indexada la pensión con el IPC que afecta la canasta familiar. Refirió que acepta dicho IPC pero «rechaza» que el periodo a indexar «deba limitarse a

los últimos 3.600 días y que no tuvo en cuenta la última cotización efectuada al 30 de diciembre de 2009». Afirmó que la entidad no incluyó los periodos cotizados en agosto de 2006 y junio de 2007 para liquidar la primera mesada pensional. Además, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para la liquidación de las pensiones se debe tener en cuenta hasta la última semana cotizada. Explicó que, de incluir las semanas no contabilizadas por la accionada, durante el periodo de 3.600 días, la pensión ascendería a $1.519.713 y no a $1.123.892 como lo fijó la demandada. También refirió que agotó la reclamación administrativa con la solicitud presentada el 12 de julio de 2010 que no ha sido respondida por Colpensiones. Finalmente precisó que el objeto de la demanda es corregir la liquidación de la pensión, así: i) el periodo a indexar es de 3.600 días; ii) la última semana cotizada es la

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Radicación n.° 72306 correspondiente a 30 de diciembre de 2009 y iii) se deben incluir los aportes no contabilizados por la demandada. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez y la reclamación administrativa que no ha sido respondida por la entidad, de los demás, afirmó que no tienen tal carácter o no son ciertos. En su defensa expuso que a la parte actora le

correspondía acreditar que la pensión de vejez no le fue liquidada correctamente y que por ende, existe una obligación a cargo de la demandada. Señaló que Colpensiones calculó y reconoció la prestación en los términos de ley y agregó que en los casos de reliquidación pensional, no operan los intereses de mora. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia dictada el 4 de abril de 2014, resolvió: PRIMERO: Declarar parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, solo respecto de las pretensiones de intereses moratorios y sanción moratoria; y no probadas las de carencia del derecho y prescripción.

SEGUNDO: Declarar que la pensión del demandante para los años 2009 y siguientes corresponde a los siguientes montos:

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Radicación n.° 72306 2009 $1.144.457 2010 $1.167.346 2011 $1.204.351 2012 $1.249.273 2013 $1.279.755 2014 $1.304.582

TERCERO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a pagar al demandante Gersain Daza […] la diferencia entre la pensión cancelada a partir del 13 de julio de 2009 y el monto que se le condena a pagar en el numeral anterior, por lo cual, el retroactivo pensional por concepto de

diferencias pensionales adeudadas y generadas desde el 13 de julio de 2009 hasta el 31 de marzo de 2014 es la suma de $1.438.892, dejando claro que el demandante tiene derecho a devengar una mesada pensional para este año $1.304.582. De la diferencia del reajuste deberá aportar el actor el 12% con destino al sistema de seguridad social en salud, en cabeza del Fondo de Solidaridad y Garantías, por lo cual se autoriza a Colpensiones para que realice este descuento, el cual debe aplicarse sobre la totalidad del retroactivo adeudado.

CUARTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a pagar a favor del señor Gersain Daza, la indexación respectiva sobre las diferencias pensionales adeudadas que se indicaron en el numeral anterior.

QUINTO: Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de las pretensiones referidas al reconocimiento y pago de los intereses moratorios y sanción moratoria, demandados sobre el reajuste de la pensión que se le condena pagar.

SEXTO: Consúltese la presente providencia ante la Sala Laboral del H Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el evento de no ser apelada.

SEPTIMO: Condenar en costas a la entidad demandada, las que se liquidarán por Secretaría, incluyendo la suma de un SMLMV en que este Despacho estima las agencias en derecho.

El juez de primer grado sustentó su decisión en que estaba demostrado que el actor realizó aportes para pensión por los ciclos de agosto de 2006 y junio de 2007, por lo que debían incluirse para efecto de determinar el IBL para

calcular la mesada pensional inicial. En esos términos,

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Radicación n.° 72306 accedió a la reliquidación pretendida. Sin embargo, consideró improcedente incluir en dicho IBL los periodos cotizados por los ciclos del 13 de julio al 30 de diciembre de 2009 junto con el disfrute de la prestación a partir de la primera fecha señalada, como fue solicitado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación presentado por el actor, mediante sentencia proferida el 8 de mayo de 2015, resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR en apelación, y MODIFICAR en consulta los numerales 2 y 3 de la sentencia, en el sentido de tener como mesada pensional para el año 2009 la suma de $1.141.162 y un retroactivo pensional entre el 13 de julio de 2009 y el 31 de marzo de 2014, igual a la suma de $1.208.363, con una mesada pensional para el año 2014 por valor de $1.300.827. En todo lo demás se confirma.

SEGUNDO: En apelación, costas a cargo del demandante recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $200.000.

El colegiado precisó que el conflicto jurídico radicaba en la reliquidación de la mesada pensional, en razón al factor « del IBL , teniendo en cuenta periodos no incluidos por la » demandada, así como el retroactivo por las diferencias generadas. Al respecto, adujo que la sentencia apelada por

el actor y consultada a favor de Colpensiones debía modificarse, por las siguientes razones: No se controvierte por las partes que el actor es beneficiario del régimen de transición y que le fue reconocida

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Radicación n.° 72306 una pensión de vejez a partir del 13 de julio de 2009 con una tasa de reemplazo del 90%, como se observa a folio 12. Además, en este caso resulta aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo solicitó el demandante y lo concluyó el a quo. Por tanto, para determinar el IBL era factible considerar el promedio de los últimos 10 años cotizados o a lo aportado durante toda la vida, si resultara más favorable, y para ello, se debía incluir todo el tiempo válidamente cotizado. En esa medida, dijo, es procedente la « reliquidación pensional solicitada . » Adujo que en punto de la apelación en cuanto a incluir « » los periodos de agosto de 2006 y junio de 2007 para calcular el IBL; así como frente a tener como última fecha de cotización el 30 de diciembre de 2009, pero querer percibir la mesada desde el 13 de julio de 2009, resulta improcedente. Lo anterior, como quiera que, de incluir los ciclos mencionados de agosto de 2006 y junio de 2007 no se alcanza a modificar la cifra obtenida por el juzgado de forma « tal que alcance el $1.519.713 pretendido . » Además, refirió que tampoco era posible incluir

periodos de cotización posteriores a la fecha de disfrute de la pensión, dado que no se puede devengar una mesada pensional y al mismo tiempo realizar aportes al sistema para mejorar el monto de esa pensión. Así las cosas, efectuadas las respectivas operaciones aritméticas de liquidación, dijo que se obtiene el monto de $1.267.958 como IBL correspondiente al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, y al aplicarle la tasa de reemplazo del 90% resultaba

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Radicación n.° 72306 como mesada pensional la suma de $1.141.162 para el año 2009. En esa medida, consideró que al no prosperar la apelación de la parte actora y al surtir la consulta a favor de Colpensiones, se hacía necesario modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de tener como retroactivo pensional por las diferencias de mesadas entre el 13 de julio de 2009 y el 31 de marzo de 2014, la suma de $1.208.363. Finalmente, aseguró que en este caso no opera la excepción de prescripción, dado que el derecho se causó en julio de 2009, la reclamación fue presentada el 12 de julio de 2010 la cual no fue respondida por la entidad demandada, y la demanda se instauró el 10 de abril de 2013, esto es, sin superar el término de los tres años legalmente previsto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del colegiado, para que, en sede de instancia, modifique la decisión del a quo en el sentido de condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a pagar la pensión de vejez a Gersain Daza, en la suma inicial

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Radicación n.° 72306 de $1.249.713 para el 13 de julio de 2009, junto con las mesadas adicionales, sanción moratoria, intereses de mora, e indexación. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados. Los dos primeros cargos serán estudiados de manera conjunta, dado que acusan similares normas, persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por transgredir la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12, 13, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 14, 21, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, 488 del CST, 29 y 53 de la Constitución Política, 66A, 69 y 151 del CPTSS.

Indica que el colegiado incurrió en los siguientes errores fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante y con posterioridad al 13 de julio de 2009 cuando cumplió los requisitos para pensionarse, continuó cotizando ante

Colpensiones hasta el 30 de diciembre de 2009, siéndole notificada la Resolución n.° 20863 mediante la cual se le reconoce la pensión de vejez, hasta el 5 de febrero de 2010.

2. No dar por demostrado, estándolo, que para reliquidar la pensión de vejez, deben tenerse en cuenta las semanas cotizadas hasta el 30 de diciembre de 2009, toda vez que solo hasta el 5 de febrero de 2010, se le notifica al señor Gersain Daza la Resolución n.° 20863 de 2009, mediante la cual se le

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Radicación n.° 72306 reconoce dicha prestación, indexando los últimos 3.600 días de cotización anteriores a ésta fecha. Señala que estos errores obedecieron a la indebida valoración de las siguientes pruebas:

1. Resolución n.° 20863 de 2009 (f.° 10 a 12).

2. Historia laboral o reporte de semanas cotizadas (f.° 14 a 16)

3. Recurso de apelación presentado por la parte actora (f.° 5 CD) En la demostración del cargo precisa que el Tribunal se equivocó al concluir que para calcular el IBL no es posible incluir periodos de cotización posteriores a la fecha de disfrute de la pensión, por cuanto no se puede devengar una mesada pensional y al mismo tiempo realizar aportes para pensión con el objeto de mejorar su monto.

Afirma que el juzgador tuvo en cuenta que el periodo a indexar corresponde a los últimos 3.600 días de cotización, pero no observó que luego del 13 de julio de 2009, fecha en

que el actor cumplió la edad de 60 años para obtener la pensión, éste continuó cotizando ante Colpensiones hasta el 30 de diciembre de 2009 (f.° 14 a 16); lo anterior, dado que la resolución de reconocimiento pensional solamente le fue notificada el 5 de febrero de 2010 (f.° 10 a 12). Advierte que en el mismo recurso de apelación se indicó que en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, debe incluirse hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, en este caso, hasta diciembre de 2009.

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Radicación n.° 72306 Refiere que de haber tenido en cuenta la mencionada disposición legal y la Resolución 20863 de 2009 que fue notificada el 5 de febrero de 2010 cotejada con la historia laboral, el Tribunal habría concluido la procedencia de acceder a la reliquidación pensional pretendida incluyendo los aportes realizados hasta el ciclo diciembre de 2009 y no solo las cotizaciones efectuadas hasta julio del mismo año, cuando el asegurado cumplió los 60 años de edad requeridos para acceder a la prestación por vejez. Sustenta este planteamiento en lo expuesto en CSJ SL 28 may. 2014, rad. 34512 y CSJ SL 19 jul. 2011, rad. 38375, de las cuales cita algunos apartes. Agrega que, para efectos de indexar el IBL se ha debido tener en cuenta la fecha del 30 de diciembre de 2009, cuando realizó la última cotización, y así contabilizar los 3.600 días

y aplicar el IPC que afecta la canasta familiar.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 12, 13, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 14, 21, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, 488 del CST, 29 y 53 de la Constitución Política, 66A, 69 y 151 del CPTSS.

Indica que el Tribunal se equivocó al concluir que para calcular el IBL no era posible incluir periodos de cotización

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Radicación n.° 72306 posteriores a la fecha de disfrute de la pensión, por cuanto no se puede devengar una mesada pensional y al mismo tiempo realizar aportes para pensión con el objeto de mejorar su monto. Afirma que en la sentencia impugnada se omitió aplicar al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 que establece que para liquidar la pensión de vejez se debe tener en cuenta hasta la última semana cotizada. De haber atendido esta disposición, habría ordenado a la demandada reliquidar la prestación del actor incluyendo los aportes realizados hasta el 30 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta que la resolución de reconocimiento pensional solamente fue notificada el 5 de febrero de 2010. En ese orden, dado que el juzgador ignoró el contenido del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, su decisión se torna

ilegal, más cuando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que para liquidar la prestación pensional no solamente deben contabilizarse las semanas aportadas hasta el cumplimiento de la edad o solicitud de reconocimiento, sino hasta la última semana efectivamente cotizada. Afirma que tal cuestionamiento se apoya en lo expuesto en CSJ SL 28 may. 2014, rad. 44984 y CSJ SL 19 jul. 2011, rad. 38375. Por tanto, concluye que han debido incluirse las cotizaciones realizados hasta la fecha del reconocimiento pensional, es decir, hasta el 30 de diciembre de 2009, fecha en que dejó de cotizar e indexar el IBC de los últimos 3.600

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Radicación n.° 72306 días contados a partir de esta data.

VIII. RÉPLICA Colpensiones presenta oposición conjunta a los cargos.

Señala que el recurrente no ataca los verdaderos pilares o argumentos de la decisión de segundo grado, por lo que el recurso se asemeja a un alegato de instancia. Indica que la decisión del colegiado es acertada, pues para liquidar la pensión no es posible tener en cuenta los aportes realizados hasta el 30 de diciembre de 2009 ni el IPC para esta fecha, porque para ese momento ya le había sido reconocida la prestación. En todo caso, el actor ha debido realizar la reliquidación pensional y evidenciar, a través de los cálculos respectivos, cuál fue el error en que incurrió el Tribunal.

IX. CONSIDERACIONES En la sentencia impugnada, el colegiado consideró que

el IBL de la prestación se debía calcular conforme a las reglas del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y tener en cuenta todo el tiempo válidamente cotizado. Sin embargo, encontró improcedente incluir las semanas aportadas desde el 13 de julio de 2009 y hasta el 30 de diciembre de 2009 para determinar dicho ingreso, como quiera que no era dable disfrutar una pensión a partir de la primera data referida y de manera simultánea, realizar aportes al sistema para

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Radicación n.° 72306 mejorar su monto. La parte recurrente discute tal conclusión, pues asegura que el colegiado no tuvo en cuenta que el actor siguió cotizando hasta el 30 de diciembre de 2009, por lo que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, se ha debido tener en cuenta hasta la última semana cotizada para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. En esa medida, la Sala debe definir si el colegiado incurrió en error al negar el reajuste pensional con la inclusión de las cotizaciones realizadas por el demandante entre julio y diciembre de 2009 para calcular el IBL respectivo. A folio 14 a 19 obra la historia laboral del actor expedida por Colpensiones, en la cual se registra que Gersain Daza cotizó un total de 1.310,29 semanas en toda su vida laboral, siendo la última cotización la realizada para el ciclo enero de 2010. Así, se advierte que, por el periodo discutido por la censura, del 13 de julio de 2009 al 30 de

diciembre del mismo año, el accionante realizó los aportes respectivos. Tal hecho no fue desconocido por el Tribunal, pues, por el contrario, dio por establecido que existieron las cotizaciones hasta la fecha reclamada por el censor (30 de diciembre de 2009), por lo que no existió equivocación en la valoración de esta prueba. Sin embargo, encontró que tales cotizaciones fueron realizadas con posterioridad a la fecha de disfrute de la prestación, lo cual también es acertado si

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Radicación n.° 72306 se tiene en cuenta lo señalado en la Resolución 20863 de 2009. En dicho acto administrativo, expedido el 10 de diciembre de 2009 y notificado a la parte demandante el 5 de febrero de 2010, el ISS hoy Colpensiones resolvió la petición pensional presentada por el señor Daza el 24 de julio de 2009. Al respecto, la entidad demandada encontró causada la prestación por vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición y ordenó su reconocimiento desde el 13 de julio de 2009, data en la cual el afiliado cumplió los 60 años de edad requeridos. Para su liquidación tuvo en cuenta un total de 1.265 semanas, y un IBL de $1.248.769 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, obteniendo como mesada pensional inicial la suma de $1.123.892 a partir del 13 de julio de 2009. Además, se precisó que operaba la compartibilidad pensional con la prestación de jubilación otorgada por el empleador

Municipio de Palmira al demandante, por lo que el retroactivo quedaba en suspenso (f.° 10 a 12). El Tribunal tampoco apreció con error este documento, pues advirtió el reconocimiento pensional allí dispuesto de manera retroactiva, y en especial, la fecha de causación y disfrute de la pensión a partir del 13 de julio de 2009; circunstancia en la que fundó la imposibilidad de reajustar la mesada con la inclusión de las cotizaciones posteriores a

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Radicación n.° 72306 esta data. Ahora, aunque no reparó en la fecha de notificación de este acto administrativo a la que alude el censor, esto es, 5 de febrero de 2010; tal hecho, para este asunto en particular, no tiene la entidad de modificar la decisión impugnada, en razón a los términos en que el demandante solicita el reajuste pensional. Esto, como quiera que se reclama que el pago o disfrute de la prestación se mantenga a partir del 13 de julio de 2009 como lo ordenó la demandada, es decir, con antelación a la última cotización efectuada y que solicita incluir en el promedio del IBL. De ahí que la omisión del colegiado en relación a considerar con el momento de la notificación del reconocimiento pensional no configura un error trascendente o protuberante. En efecto, es cierto como lo refiere el recurrente, que en el recurso de apelación se insistió en que se tuviese en cuenta hasta la última semana cotizada por el actor, en aplicación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, norma

que sí fue tenida en cuenta por el Tribunal, como quiera que explicó que para calcular el IBL de la pensión, era necesario incluir la totalidad del tiempo válidamente cotizado. Sin embargo, encontró que el reajuste pensional pretendido resultaba improcedente en los términos solicitados por el actor, decisión que, desde el punto de vista jurídico, no resulta equivocada, como pasa a explicarse. Se recuerda que el colegiado concluyó que no era posible sumar las semanas cotizadas entre el 13 de julio de

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Radicación n.° 72306 2009 y el 30 de diciembre del mismo año para definir el IBL de la pensión, en razón a que no es dable devengar una mesada pensional y de manera simultánea efectuar cotizaciones para mejorar su monto. Tal consideración no resulta equivocada, toda vez que aunque la norma invocada por el censor en verdad establece que para liquidar la pensión se debe incluir hasta la última semana cotizada, en este caso, el recurrente pretende que se atienda tal precepto normativo para efectos de calcular el IBL, al solicitar que el promedio de los 10 últimos años se contabilice desde el 30 de diciembre de 2009 hacia atrás, pero manteniendo la fecha de disfrute fijada por el ISS, que resulta anterior a dicha data, pues corresponde, en forma retroactiva, al 13 de julio de 2009. Siendo ello así, le asiste razón al colegiado al señalar la imposibilidad de contabilizar cotizaciones posteriores al momento en que opera el disfrute de la prestación, como lo

reclama expresamente el recurrente. Nótese que desde la demanda inicial e incluso en el alcance de la impugnación en sede extraordinaria, insiste en que la fecha efectiva de pago de la pensión de vejez debe seguir siendo el 13 de julio de 2009 como lo ordenó la entidad demandada, y a pesar de ello, busca incluir las cotizaciones que realizó hasta diciembre del mismo año, lo cual resulta desatinado. El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 ordena tener en cuenta hasta la última cotización realizada, pero bajo el entendido que la prestación se empieza a disfrutar con posterioridad a ello, esto es, cuando se presenta el retiro del

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Radicación n.° 72306 sistema, y así lo ha considerado la jurisprudencia invocada por el censor. De hecho, el mismo artículo 21 de la Ley 100 de 1993 prevé que el ingreso base para liquidar las pensiones previstas es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, por lo que no podrían incluirse aportes posteriores a dicho momento. Por tanto, si lo perseguido por la parte actora es la inclusión de las cotizaciones realizadas hasta el 30 de diciembre de 2009, pero que simultáneamente el pago de la pensión se mantenga a partir del 13 de julio de 2009 como de manera expresa lo señala en su petitum, el reajuste reclamado, en esos términos, resulta improcedente, sin que al juzgador le sea dable modificarlo; más cuando en razón al

reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución 20863 de 2009 se generó un retroactivo por concepto de mesadas pensionales por el mismo lapso por el que se pide la inclusión de cotizaciones, frente al cual el recurrente guarda silencio. De ahí que el Tribunal no incurrió en error al negar dicha reliquidación. Por lo expuesto, las acusaciones del censor no prosperan.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal, por vulnerar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en relación con

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Radicación n.° 72306 los artículos 21 y 36 de la misma legislación, 4 y 53 de la Constitución Política, 12, 13, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990, 191 del CPC, 141 de la Ley 100 de 1993, 65 y 488 del CST, 66 A, 69 y 151 del CPTSS. Indica que el colegiado incurrió en error al no dar estricta aplicación al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual ordena reajustar la mesada pensional según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el Dane, y así establecer la mesada indexada a reconocer al actor a partir del 13 de julio de 2009. Precisa que en la liquidación realizada por el Tribunal se observa que para liquidar la pensión del demandante al 13 de julio de 2009, se tuvo en cuenta el IPC al productor « » por lo que se obtuvo una mesada equivalente a $1.141.162

a partir de esa fecha. Sin embargo, si hubiese atendido los parámetros de la norma denunciada y acudido a la variación porcentual del IPC, se habría establecido una mesada inicial de $1.249.713. Explica que utilizar un porcentaje o índice « diferente , no solo transgrede la disposición legal sino el » principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 superior, pues se disminuye el valor del monto pensional. Refiere que si bien los artículos 21 y 36 de la Ley 100 « de 1993 aducen igualmente la actualización con base en el índice de precios al consumidor para efectos de liquidar el IBL, lo cierto es que el artículo 14 ibídem, cuya norma ignora el fallador de alzada, es enfático en señalar la obligatoriedad

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Radicación n.° 72306 del reajuste anual para todas las pensiones con base en el citado IPC . En esa medida, la liquidación efectuada en » segunda instancia para actualizar el salario base de cotización de los últimos 3.600 días es desacertada, pues utilizó un índice diferente al previsto en la norma acusada. « » Luego de citar algunos apartes de la decisión CSJ SL 19 ago. 1994, rad. 6734 sobre la interpretación más favorable de la ley, concluye que se ha debido dar estricta aplicación al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y emplear la variación del IPC correspondiente al mes de diciembre del año inmediatamente anterior. Finalmente, como consideraciones de instancia pide tener en cuenta una liquidación de la mesada pensional

calculada con los aportes realizados e indexados hasta el 30 de diciembre de 2009, y efectiva a partir del 13 de julio del mismo año con una tasa de reemplazo del 90%, lo que permite establecer un monto inicial de $1.249.713.

XI. RÉPLICA Dado que Colpensiones presentó oposición conjunta a los cargos, la Sala se remite a lo señalado frente a los dos primeros.

XII. CONSIDERACIONES En la tercera acusación, la parte recurrente cuestiona que el Tribunal no hubiese aplicado lo dispuesto en el

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Radicación n.° 72306 artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para efectos de actualizar la base salarial para liquidar la mesada pensional indexada a reconocer a partir del 13 de julio de 2009. Así, afirma que se ha debido tener en cuenta «la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el Dane», como lo ordena esta norma, y no el «IPC al productor». Al respecto, el colegiado precisó que para establecer el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, debían atenderse las reglas previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En esa medida, le corresponde a la Sala definir si en la sentencia impugnada se incurrió en error al efectuar el cálculo de la actualización del IBL. El artículo denunciado por el censor establece: ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes

del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (subraya la Sala). Así, tal disposición consagra la forma como debe efectuarse el reajuste de la mesada pensional anualmente, para mantener su poder adquisitivo, materia distinta a la que plantea el actor, relativa a la actualización de la base salarial para calcular la mesada pensional inicial. De ahí que resulta desacertado invocar la aplicación del artículo 14 de

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Radicación n.° 72306 la Ley 100 de 1993, como lo hace el censor. Cuando la prestación pensional se otorga en virtud del régimen de transición, como aquí ocurre, la determinación del ingreso base de liquidación incluida su actualización, debe ajustarse a lo señalado por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, y en este caso, opera ésta última disposición, dado que al actor le faltaban más de 10 años para cumplir la edad requerida para obtener la pensión. La referida norma contempla: A