CSJ - SL4705-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4705-2021 Radicación n.° 78380 Acta 38 Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA MERCEDES MAYA RESTREPO, contra la sentencia proferida, el veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES-COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

AUTO Se Acepta el impedimento manifestado por el

Magistrado Dr. FERNANDO CASTILLO CADENA.

Reconózcase personería al Doctor SERGIO ALBERTO SUAZA QUINTERO con T.P. 162.317 del C.S. de la J, en

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Radicación n.° 78380 calidad de apoderado de MARÍA MERCEDES MAYA RESTREPO, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder que reposa en el cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES María Mercedes Maya Restrepo demandó a Colpensiones y a Protección S.A., para que a través de un proceso ordinario laboral, se declarara la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y que es beneficiaria del régimen de transición, por lo tanto que Protección S.A., sea condenada al pago de la pensión de vejez «a título de

perjuicios ocasionados con el traslado mientras Colpensiones reconoce y paga dicha prestación»; mientras que respecto de Colpensiones solicitó que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o indexación, además que se les impongan las costas procesales. Para sustentar sus peticiones señaló que, nació el 2 de febrero de 1958; que se afilió al sistema de seguridad social integral antes de que la Ley 100 de 1993, entrara en vigencia; que ha cotizado al sistema por más de 20 años; que cuando comenzó a regir la referida normativa se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A. Indicó que, su decisión de cambiar de régimen pensional se debió a que, un asesor le manifestó que podría

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Radicación n.° 78380 acceder a la pensión antes de los 55 años de edad y con una mesada pensional superior a la que le reconocería el entonces Seguro Social, pero que no se le advirtió entre otras cosas que perdería el régimen de transición y las consecuencias que ello suponía, por lo que a su juicio no se le suministró la información «adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta comprensible y cierta», así como tampoco «le informaron el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, para obtener una pensión anticipada; y menos le hicieron un estudio previo, individual y concreto sobre las ventajas y desventajas

que le aparejaría permanecer o trasladarse de régimen», por lo que considera, que se incumplió con el «deber de diligencia que impone su responsabilidad profesional » de manera que la indujeron a «error o engaño» cuando tomó la decisión de trasladarse de régimen. En ese mismo sentido sostuvo que, en la reasesoría que se le suministró en el 2004, tampoco se le brindó un «ilustración suficiente, y menos se le hizo un estudio sobre su situación, fáctica y jurídica para que pudiera tomar una decisión libre y voluntaria». Finalmente acotó que, solicitó el traslado al régimen de prima media con prestación definida, pero que el mismo fue negado por Colpensiones, mediante comunicación con radicado No.BZ2013-5221292 (fls.1-12/128-139). Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos únicamente aceptó

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Radicación n.° 78380 el relativo a la negativa de la entidad de aceptar la solicitud de traslado de régimen presentada por la demandante; frente a los demás, dijo no constarle ninguno. Propuso como excepciones de fondo; las de inexistencia de la obligación, inoponibilidad de la sentencia, imposibilidad de sanción moratoria, de condena en costas y de indexación (fls.4850/140-142). Protección S.A., se opuso a todo lo pretendido en su contra; frente a los hechos afirmados en el escrito genitor señaló, que no le constaban los relativos a la edad de la promotora del proceso; a la afiliación al sistema de seguridad

social con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; al tiempo cotizado; a los motivos por los cuales la accionante se trasladó de régimen, el ser beneficiaria del régimen de transición. Por otro lado, dijo que no eran ciertos los supuestos fácticos relacionados con la data en que se cambió de régimen pensional, pues este acaeció el 24 de febrero de 1995, así como que, no podía acceder a una pensión de vejez, ya que conforme se le informó a la actora, con el capital alcanzado en su cuenta de ahorro individual y el valor de su bono pensional para el 2013, era posible que se le reconociera una pensión anticipada de vejez. Alegó que, la entidad le brindó la información necesaria para que pudiese escoger de manera libre y voluntaria el régimen pensional al que quería pertenecer; que además, en enero de 2004, cuando la demandante contaba aun con la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, se le ofreció una reasesoría

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Radicación n.° 78380 personalizada, en donde se le informó acerca de las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, en la que se hizo un comparativo de ambos regímenes, un cálculo del valor de su mesada pensional «concluyendo que no le convenía quedarse en Protección S.A (…) no obstante […], la demandante decidió voluntariamente aplazar la decisión de traslado». Frente a los demás hechos afirmados en la demanda, la administradora de pensiones dijo que no se trataban de tales

sino de apreciaciones subjetivas de la demandante; en su defensa, propuso las excepciones que denominó: «los asesores de Protección S.A., se encuentran plenamente capacitados, con el fin de brindar una debida asesoría a sus posibles afiliados», ausencia de vicio del consentimiento al firmar la afiliación a la entidad, saneamiento de la nulidad relativa, libertad en la selección de régimen, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, compensación, prescripción y la genérica (fls.6382/146-165).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia dictada el trece (13) de mayo de dos mil quince (2015), el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a las convocadas al proceso de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora (fls.196-198).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), al resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, confirmó la sentencia dictada por e juzgado, y le impuso las costas de esa instancia (Cd.fl 223).

Para arribar a la aludida decisión, el Tribunal advirtió que, no era objeto de controversia que la demandante nació el 2 de febrero de 1958, y que se afilió al ISS el 22 de agosto de 1982; que el 24 de febrero de 1995, se trasladó del régimen de

prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; que es beneficiaria del tránsito legislativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Bajo ese panorama, estableció como problema jurídico a resolver, el de determinar si es dable declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, si resultaba procedente el reconocimiento de la pensión de vejez junto con los intereses moratorios o la indexación de la condena, examinando a cargo de cuál de las entidades convocadas al proceso sería la responsable de su pago. Para resolver la temática planteada hizo referencia: i) al testimonio rendido por «María Teresa Arango Uribe», frente al cual manifestó que, esta afirmó que la información que se le brindó para cambiarse de régimen pensional fue «escueta», no obstante decidió trasladarse «lo que denota en principio la

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Radicación n.° 78380 existencia de elementos que a su juicio le convenían para tomar tal determinación»; ii) a la prueba documental en relación con la cual indicó que, de la misma se infería que la demandante para la época del traslado contaba con 368.29 semanas cotizadas al ISS, según la historia laboral que reposaba a folios 33 a 38, por lo que carecía de «veracidad» la afirmación de que para ese momento contaba con más de 20 años aportados, pues la primera cotización se efectuó en el año de 1982; de aí que no le serían aplicables las prerrogativas previstas en el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100

de 1993, «por haberse cambiado voluntariamente de régimen dado que jurisprudencialmente se ha sentando la posición de que la posibilidad de retorno en cualquier tiempo pervive sólo para quienes al 1 de abril de 1994, tuvieran más de 15 años de servicio requisito que no satisface la actora». Seguidamente, memoró la línea jurisprudencial que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo acerca de la ineficacia del traslado, especialmente sobre el deber de información que tienen las administradoras de pensiones y las características que debe tener la misma, a fin de que el afiliado pueda manifestar un «consentimiento debidamente informado» y refirió que, precisamente desde la demanda se alegaba que, el fondo demandado no cumplió con la carga antes referida. Al efecto indicó que, si bien Protección S.A., no acreditó haber brindado la información bajo los parámetros establecidos por la jurisprudencia en el momento de la afiliación inicial, lo cierto era que, si había cumplido con dicho deber en el momento de la reasesoría adelantada en el 2004,

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Radicación n.° 78380 según se observaba entre otros, con la documental que militaba a folios 190-192, la que: (…) se encontraba firmada por la demandante en señala de haberlo recibido en la que se indica que tras realizarse los cálculos respectivos no le convenía quedarse en Protección, dejándose constancia que, la afiliada aplazó su decisión de trasladarse al otrora ISS y que lo consultaría con su esposo a dicho formato se anexa la proyección de la pensión en ambos regímenes también

suscrita por la actora, donde claramente se evidencia que era más conveniente el de prima media con una mesada de $1.207.853 en comparación con la del régimen de ahorro individual que oscilaría entre $451.084 y $869.990 para 2018, fecha de redención del bono pensional variación que en todo caso dependería del capital que a la fecha tuviera ahorrado en la cuenta de ahorro individual. Sobre la situación antes planteada, el Tribunal indicó que, si bien muchos de los aspectos del traslado de régimen pueden ser de «difícil comprensión para un afiliado», lo relativo al monto de la prestación en los términos antes descritos, «resultaban de un entendimiento supremamente claro»; además precisó, que frente al argumento de la parte demandante, relativo a que la re-asesoría era tardía «pues no se encontraba dentro del limite de los 10 años establecidos en la ley » el juez de apelación refirió que: (…)para enero de 2004, la demandante contaba con 46 años de edad, que bajo las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, si la facultarían para trasladarse del régimen de prima media ósea que fue oportuna la re-asesoría y que además en su caso era un tiempo suficiente también para trasladarse, su edad para pensionarse era de 57 años, se encontraba pues en el limite, fue oportuna la re-asesoría. En ese mismo sentido, hizo referencia a lo que narró Mónica Montoya Vélez, directora comercial que realizó la reasesoría, según la cual:

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Radicación n.° 78380 le llegó un listado con la información de las personas que estaban cerca del cumplimiento de los 10 años para pensionarse entre ellos la actora, que se reunió con la misma (…), le dio re-asesoría y se anexó el cálculo actuarial donde demostraba que el régimen que le convenía a ella era el administrado en ese momento por el ISS, explica como es el proceso de afiliación, la verificación de la información por parte de los diferentes departamentos de la empresa haciéndose un control interno de la misma; que desde la expedición de la Ley 100 de 1993, siempre se manejaron las mismas políticas, define las re-asesorías como el análisis de la conveniencia del régimen después de la afiliación en un momento diferente, más cercano al momento de pensionarse, era como la última oportunidad para que ellos pudieran devolverse o estar en el sistema que le conviniera y se ajustara a sus necesidades. En todo caso se examina el cálculo actuarial y se firmaba después de indagar si había sido claro, además se respondían las inquietudes, la conveniencia o no se miraba en términos monetarios y se hacía un comparativo de la pensión; qué sistema le daba más, eso era lo que más se le mostraba a la persona, siendo este el último plazo porque ya no podía cambiarse después, los afiliados podían solicitar reasesorías en cualquier tiempo, no recuerda a la demandante pero sabe que en ese anualidad esa era su función, en el documento firmado se consignó que iba a postergar su decisión para consultarla con el esposo, en ese momento, no sabe como será ahora, cada afiliado debía tramitar su

traslado ante la sede del ISS en Monterey. Frente al anterior recuento, el juez plural señaló que, analizado en armonía con lo documentos de la reasesoría, se podía determinar «la conveniencia de un traslado asunto que no mereció por parte de la demandante la importancia que tenía y solo transcurrida casi una década desde esa reunión examina las implicaciones de su decisión relacionadas en este caso particularmente con la pérdida del régimen de transición dicho que por si solo no deviene en la ineficacia de la afiliación », por lo que de haber sido inducida a error al momento del traslado el mismo, se hubiese evidenciado en el 2004, al momento de la reasesoría cuando podía ejercer su derecho de traslado, por lo que concluyó, que la demandante de manera consciente decidió permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad, a pesar «de la evidencia de las desventajas de mantenerse en el mismo contexto», por lo que concluyó que que la promotora del proceso «saneó cualquier vicio al ratificar el acto jurídico que reputaba nulo, por el mismo no haber versado sobre

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Radicación n.° 78380 objeto o causa ilícita»; resaltó que, a folios 88 – 90, Protección mediante comunicación de septiembre de 2013, le informó que contaba con el capital suficiente para acceder a la pensión anticipada de vejez, respecto de lo que indicó que en caso de que la misma fuera inferior que la que le reconociera el ISS, ello por si mismo no configuraba la ineficacia del traslado, pues por el mero hecho de no cumplirse con las expectativas del

afiliado no podía predicarse su engaño, tesis que sustentó en la providencia de esta Sala de la Corte que identificó únicamente con el número CSJ SL31989.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues a pesar de que se encausaron por diferentes vías de violación de la ley sustancial, ofrecen argumentos similares, afines y complementarios buscando idéntico propósito.

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Radicación n.° 78380

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la «vía indirecta» en la modalidad de «interpretación errónea de los artículos 174, 177, y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990), 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993, 3 de

la Ley 1382 de 2009; infracción directa el articulo 271 de la ley 100 de 1993 y por aplicación indebida los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743». Inicialmente hace referencia a que la decisión de trasladarse de régimen pensional debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, conforme lo exige el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al principio «prohomine», a la responsabilidad y al deber de diligencia que tienen los fondos administradores de pensiones frente a los afiliados en el momento de brindar la asesoría para el cambio del régimen pensional, a la carga de la prueba que tienen estas en materia de ineficacia del traslado y al hecho de que la sola firma del formulario no implica por sí misma que la administradora hubiese ajustado a la conducta a lo que exige la ley y la jurisprudencia. Seguidamente, el recurrente recuerda que el Tribunal aceptó que las administradoras de pensiones tienen el deber de diligencia y de información, y que dicho juzgador no desconoció la línea jurisprudencial desarrollada por esta Sala de la Corte sobre esa temática, pero que se apartó de la misma al momento de aplicarla al caso controvertido cuando

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Radicación n.° 78380 resolvió «restarle eficacia a los efectos negativos que dimanan de la inobservancia o fractura al consentimiento informado, como condición ineludible que apareja el art.13 literal b de la Ley 100 de 1993, para dejar incólume la selección de régimen que debe ser libre, consciente y

voluntaria». Alega que, a los argumentos expuestos por el Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia, le faltó «contundencia en la carga argumentativa», pues se sustentaron en la existencia de una «pseuda-reasesoría, pues la reasesoría sugiere que previamente existió una asesoría en el subjuice, en términos de coherencia y plausibilidad una información clara, concreta, adecuada, suficiente, oportuna y veraz sobre la forma de operar y funcionar el RAIS, y máxime sobre los riesgos, requisitos y condiciones para aspirar allí a una pensión de vejez, información que como lo acepta el mismo Tribunal al momento del traslado no se dio». Transcribe lo que al efecto sostuvo el Tribunal, para luego manifestar que la decisión de dicho juzgador tuvo como pilar fundamental la «supuesta reasesoría » frente a lo cual señala: (…) la misma no se agota con la entrega de una proyección, que así demostrara objetivamente una diferencia en la mesada pensional a favor del régimen de prima media administrado por el otrora ISS, per se, no tuvo la entidad suficiente para alentar a la actora a trasladarse a ese régimen, ya que si ella aplazó su decisión para consultar con su esposo, era porque fuera de esa proyección pensional, no se le brindó información adicional como era su deber; verbi gratia, no se le informó porqué la diferencia si hacia futuro podría crecer o minimizarse, cuáles son los requisitos y condiciones para pensionarse en uno y otro régimen, cuáles son los factores determinantes para determinar la fecha probable de la pensión y su monto en el RAIS, tales como la expectativa de vida

del afiliado y sus beneficiarios, la rentabilidad y la incidencia del bono pensional, entre otros; y máxime, haberle ocultado o callado como se hizo desde la antesala y posterior a la afiliación que era

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Radicación n.° 78380 beneficiaria del régimen de transición, y cuál sería el grave impacto que tenía en su aspiración pensional. En razón a lo anterior, la parte recurrente considera, que tanto en la asesoría inicial como en la re-asesoría, no se puede predicar la existencia de un consentimiento informado, puesto que, «no se puede restringir a la presentación de un cálculo comparativo de mesada pensional entre lo que le otorga el RAIS y lo que le daría el RPM, sino a otros muchos aspectos que tienen que ver con el funcionamiento del régimen de ahorro individual y que tiene que ver con temas de rentabilidades, funcionamiento de los fondos y del mismo sistema y, sobre todo, variables actuariales que inciden definitivamente en el monto de la pensión en el referido régimen».

VII. LA RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

Memora que, el fundamento del Tribunal para proferir su decisión, giró en torno a que para enero de 2004, a la demandante le faltaban más de 10 años para arribar a la edad mínima exigida por el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión en él regulada; que no era beneficiaria del régimen de transición y que, con la reasesoría que se le brindó en dicha data, se puso de presente que le era más favorable retornar al entonces ISS, a pesar de lo cual la promotora del proceso de manera libre y voluntaria conociendo

los alcances de su decisión, optó por permanecer en el RAIS. A partir de lo anterior, la parte opositora resalta, que la providencia dictada por el juez de segundo grado tuvo un fundamento fáctico, puesto que encontró que Protección «obró con la diligencia requerida para que la demandante maya tuviera el

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Radicación n.° 78380 conocimiento necesario para escoger la opción más conveniente a sus intereses a pesar de lo cual ella se abstuvo de vincularse al ISS», eje temático que considera no fue controvertido con argumentos sólidos por la parte recurrente, de manera que deben permanecer incólumes, planteamiento que soporta en las providencia CSJ SL 26 jun, 2016, rad.45536 y CSJ SL107162017. Recuerda que, conforme al artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen libertad para formar su convencimiento de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, siendo posible únicamente quebrar la sentencia dictada por el Tribunal, en caso de que su análisis sea manifiestamente equivocado, lo que fundamenta en la sentencia CSJ SL3989-2016, la que transcribe ampliamente. Trae a colación los requisitos que debe cumplir un cargo orientado por la vía indirecta, los que considera no se acataron en la presente acusación, pues no se denunciaron pruebas, como tampoco se enunciaron los errores de hecho en los que presuntamente incurrió el Tribunal; pero además que, planteó argumentos de índole jurídico, lo cual resulta inapropiado debido a la senda de violación de la ley sustancial por la que

se encaminó el ataque, pero que, adicionalmente se acusó al juez de apelaciones de haber interpretado erróneamente el ordenamiento jurídico, modalidad que es propia de la vía directa. Por otro lado, pone de presente que los deberes en la información a los que hace referencia el ataque, son el

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Radicación n.° 78380 resultado de un desarrollo jurisprudencial y doctrinal reciente, por lo que no resultan aplicables a situaciones configuradas en 1995, así mismo, anota que, el argumento relativo a la inversión de la carga de la prueba «no puede convertirse en una patente de corso para que los jueces, con base en esta teoría, puedan adoptar decisiones sin otro fundamento distinto a ella, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones imploradas aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para demostrar la existencia del pilar de su demanda, esto es, que la información proporcionada por el fondo fue deficiente (…)»; trae a colación lo establecido en el artículo 167 del CGP, para exponer que, el juzgador no puede dar aplicación a dicha norma al momento de dictar sentencia, en tanto que «tal determinación la puede tomar únicamente “en cualquier momento del proceso antes de fallar y otorgando “a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”», por lo que considera, que los argumentos expuestos en el ataque sobre la carga de la prueba resultan «írritos».

VIII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Indica que el cargo adolece de varias falencias técnicas que comprometen su prosperidad, tales como que a pesar de haberse encaminado por la vía indirecta no se enunciaron errores de hecho, como tampoco se indicaron cuáles fueron las pruebas erróneamente valoradas o no apreciadas; que se alegó como modalidad de violación de la ley sustancial la de interpretación errónea, la que es propia de la vía directa.

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Radicación n.° 78380 Manifiesta que, con el ataque propuesto no se atacaron los pilares fundamentales del fallo que está siendo controvertido, asemejándose más a un alegato de instancia. En cuanto al fondo del ataque, aduce que a Colpensiones no le corresponde pronunciarse acerca de la declaratoria de ineficacia del traslado, pero considera que la sentencia del Tribunal se encuentra conforme a derecho; que la demandante perdió el régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual y no contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que tampoco resulta viable su retornó puesto que, ello solo resultaba posible hasta el año 2004, de manera que a la entidad no le corresponde el reconocimiento de la pensión de vejez pretendida por la promotora del proceso.

IX. CARGO SEGUNDO Se acusa al Tribunal de transgredir la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «174, 177 y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., 4, 14 y 15 del

Decreto 656 de 1994, 1,2,3,11,12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990), 3 de la Ley 1382 de 2009, infracción directa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 y por aplicación indebida los artículos 1750 del Código Civil, 1604,1610, 1740, 1741, 1742, 1743».

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Radicación n.° 78380 Señala que, la violación de la ley sustancial que se denuncia fue consecuencia de la comisión por parte del juez de apelaciones de los siguientes errores de hecho: -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE A LA DEMANDANTE, NI EN LA VINCULACIÓN INICIAL AL RAIS NI EN LA

REASESORÍA, NO SE LE ADVIRTIÓ DE LA PÉRDIDA DEL RÉGIMEN

DE TRANSICIÓN CON EL TRASLADO. -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE A LA DEMANDANTE NO SE LE ADVIRTIÓ EL 22 DE ENERO DE 2004 QUE

ESTABA EN EL PLAZO DE GRACIA PARA RETORNAR A

COLPENSIONES CON EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.

-NO DAR POR DEMOSTRADO, QUE EN EL CASO DE AUTOS,NO

HUBO UN VERDADERO CONSENTIMIENTO INFORMADOQUE LA

REASESORÍA FUE PRECARIA Y SE CIRCUNSCRIBIÓ A PRESENTAR

UN COMPARATIVO DE MESADA PENSIONAL.

-DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EN LA REASESORÍA SE CONSUMO EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. (mayúsculas del texto) Explica que, los yerros señalados fueron consecuencia de la errónea apreciación de: -Demanda respuesta (folios 2 a 12 y 50 a 63 a 83 del cuaderno de instancia). -Formulario de folios 190 a 192 del expediente. -Declaración de parte de María Mercedes Maya Restrepo. Para desarrollar la acusación, reitera lo dicho en el primer cargo, acerca de la responsabilidad y el deber de diligencia que tenían las administradoras de pensiones al momento de

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Radicación n.° 78380 brindar la asesoría a un afiliado para que decidiera si, cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, por lo que con la simple suscripción del formulario por parte del afiliado no podría predicarse un consentimiento informado, además de una decisión libre y voluntaria. Anota que, al observarse el escrito con el que se inició el proceso (Fls.2-12), se infiere que la controversia allí plasmada giraba en torno a la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad «e inclusive la reasesoría que tuvo la demandante», ello con fundamento en la «falta al deber de información»; que Protección S.A. al momento de pronunciarse frente a dichos supuestos fácticos se limitó a admitir la reasesoría « exponiendo que ella, prácticamente se

circunscribió a un comparativo de pensión de los dos regímenes (ver respuesta hecho sexto)», argumentos que fueron reiterados en el recurso de apelación que se propuso contra la sentencia de primera instancia, en el que se insistió que «no se trataba de pedir una nulidad, sino la ineficacia de la filiación del RAIS, por haber faltado la administradora al deber de información y muy principalmente, la pérdida del régimen de transición que acarreó el referido traslado». Manifiesta que, al observarse la prueba documental que milita a folios 190-192, de ella no se puede desprender que en la reasesoría, la información brindada a la demandante le permitiera manifestar un consentimiento informado, y en ese mismo sentido, que su decisión hubiese sido libre y voluntaria,

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Radicación n.° 78380 pues en ella no se explicó en que consistía el régimen de transición, «que tanto la afiliación como la reasesoría con ellos comportaba ipso facto su pérdida». Resalta que, el Tribunal no advirtió que: (…) la actora fue trasladada cuando ya tenía cumplidos 46 años de edad, situación que de suyo, no sólo le impedía intentar cualquier retorno al régimen de prima media al menos durante los 3 años siguientes (…), sino que, le cerraba definitivamente las puertas para motu propio regresar de donde no se debió haber movido, con la modificación introducida por el art.2 de la Ley 797 de 2003, al prohibir el traslado de regímenes a quien estuviera a menos de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión, supuesto de hecho

que tipificaba la situación fáctica de la demandante MARÍA MERCEDES MAYA RESTREPO, en tanto nació el 2 de febrero de

1958. Y es verdad inconcusa que de permanecer en el régimen de prima media ya estuviera disfrutando de su merecida pensión.

Itera que, no obstante que el Tribunal aceptó que Protección S.A., debió actuar