CSJ - SL4718-2020

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4718-2020 Radicación n.° 74553 Acta 043 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la

ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP

(ELECTRICARIBE SA ESP), contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2016 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue MYRIAM DEL CARMEN

SALTARÍN ESCORCIA.

I. ANTECEDENTES La accionante demandó a Electricaribe SA ESP, para procurar la sustitución de la pensión convencional causada por el fallecimiento de su compañero Juan Bautista De Horta

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Radicación n.° 74553 Lara el 11 de octubre de 2012, por ser ésta compatible con la de vejez que le fue reconocida por el ISS. Fundamentó sus peticiones en que la Electrificadora de Bolívar SA, hoy Electricaribe SA ESP, le reconoció al señor Juan De Horta Lara una pensión de jubilación convencional mediante documento PEN-786-2006 del 31 de octubre de 2006, quien falleció el 11 de octubre de 2012; que convivió con el de cujus por más de 40 años hasta el momento de su muerte; y que solicitó la prestación de sobrevivientes y ésta le fue negada mediante oficio del 13 de diciembre de 2012.

Al dar respuesta a la demanda, Electricaribe SA, se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó como cierto el reconocimiento que hizo en vida del causante de la pensión convencional, pero sostuvo que, por la manera como se encuentra configurado el sistema pensional, no está a cargo de la prestación demandada. Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 11 de junio 2014, resolvió: PRIMERO: DECLARAR a la señora MYRIAN DEL CARMEN SALTARÍN ESCORCIA, como beneficiaria de los derechos prestacionales originados con el fallecimiento del señor JUAN DE

HORTA LARA.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a favor de la señora MYRIAN DEL CARMEN SALTARÍN ESCORCIA, de manera vitalicia, en cuantía equivalente al 100% del monto que se venía pagando por

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Radicación n.° 74553 jubilación a JUAN DE HORTA LARA, a partir del 11 de octubre de 2012, y en su condición de compañera supérstite, y sus respectivos reajustes legales establecidos en la ley 100 de 1993 articulo 14. Todas esas sumas deberán pagarse indexadas entre la fecha de

causación de cada mesada y aquella en que alcance ejecutoria esta providencia.

TERCERO: CONDENAR por concepto de agencias en derecho, se imponen 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones planteadas por la demandada

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por

Electricaribe SA, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, resolvió, a través de proveído del 11 de febrero de 2016: 1° ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, el día 11 de junio de 2014, en el sentido de DECLARAR la compatibilidad de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones con la de jubilación convencional a cargo del demandado, según las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo. 2° CONFIRMAR en el resto de sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena el día 11 de junio de 2014, según las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que las normas aplicables al caso eran la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969, a lo que le sumó las sentencias CSJ SL, rad. 38406, 2 may. 2012, SL, rad. 41329, 3 may. 2011 y SL, rad. 42036, 28 ago. 2012. Sobre la compatibilidad de la pensión convencional y la

de vejez otorgada por el ISS, expresó que debía tenerse en cuenta el momento en que se causó la prestación, si fue antes

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Radicación n.° 74553 o después del Acuerdo 029 de 1985, específicamente, a partir de su vigencia el 17 de octubre de 1985, fecha en que fue publicado el Decreto 2879 de 1985, en el Diario Oficial, con el cual se aprobó el citado acuerdo, o si fue reconocida expresamente en convención o pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, pues, las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la entrada en vigor del citado precepto, por regla general son compatibles con la de vejez reconocida por el ISS, a no ser que se hubiere acordado la incompatibilidad de dichas pensiones, y por ende, la compartibilidad de una y otra, en cambio, serán compartidas las pensiones extralegales cuando se causen con posterioridad al mencionado acuerdo, si el empleador continua afiliado al mencionado instituto para el seguro de vejez invalidez y muerte, salvo cuando las partes acuerden expresamente que la pensión voluntaria otorgada por el empleador sea concurrente con la que concede la entidad de seguridad social. Seguidamente dijo que, como en este caso la pensión de jubilación fue reconocida al demandante por la Empresa Electrificadora de Bolívar SA ESP en fecha posterior al 17 de octubre de 1985, en principio sería compartible con la legal de vejez, sin embargo, el artículo 20 de la convención

colectiva 1982-1983, debidamente depositada (f.° 46 a 61), reza, que: Para efecto de la liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo al artículo 5° de la convención colectiva de 1976 a 1978, la empresa reconocerá el 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de los Seguros Sociales.

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Radicación n.° 74553 Acorde con ello concluyó, que la expresión «sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de los Seguros Sociales» denota que lo que pactaron las partes fue claramente una compatibilidad de las pensiones, siendo este criterio adoptado por el tribunal en varios pronunciamientos, avalado invariablemente hasta la fecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes convencional y su transmisión, explicó lo siguiente: La pensión de sobrevivientes es la remuneración periódica que continuará percibiendo los mismos del grupo por el hecho del fallecimiento del pensionado por vejez, por invalidez o por riesgo común. El concepto que hoy se conoce como pensión de sobrevivientes fue introducido a partir de la creación del Instituto de los Seguros Sociales, sin embargo, antes del mismo le correspondía al empleador asumir los riesgo de invalidez, vejez y muerte que le fueron trasladados al citado Instituto y se regulaba a través del Código Sustantivo del Trabajo, en dicha normatividad el concepto de pensión de sobreviviente

corresponde al que se conocía como sustitución pensional, y se asimila a un seguro de vida a favor del conyugue o compañero sobreviviente y de los hijos en caso de muerte del afiliado. Puntualizó que la inconformidad del recurrente radicó en que, la pensión de jubilación convencional que le fue otorgada al causante no es transmisible, porque, para la fecha de su fallecimiento todas las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social fueron derogadas tácitamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, y que mencionó la sentencia CSJ SL41329, 3 may. del 2011, referente a que, «se tiene adoctrinado que las pensiones de naturaleza extralegal o convencional, como la que ahora ocupa su atención, son susceptibles de transmitirse a los beneficiarios del causante, en los mismos

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Radicación n.° 74553 términos y conforme a las mismas exigencias y condiciones de las pensiones legales». Sobre ello, estableció que la pensión de jubilación reconocida al causante debe regirse por las mismas normas de la pensión legal en lo que concierne a su alcance y efecto con posterioridad a la defunción de su titular, por lo que, la pensión es transmisible en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con la reforma de la Ley 797 de 2003, tal como lo consideró el fallador de primera instancia, por lo tanto, la prestación convencional era endosable a la demandante como beneficiaria del causante, quien era su cónyuge, en los mismos términos y bajo las mismas

condiciones del artículo 20 de la CCT de 1982 y 1983, donde se pactó la compatibilidad de las dos pensiones. En cuanto al Acto Legislativo 01 del 2005 y la vigencia de la pensión convencional, manifestó que, las disposiciones convencionales que a la fecha de su expedición, esto es el 25 de julio del 2005, estuvieran vigentes mantienen su vigor máximo hasta el 31 de julio del 2010, como en este caso, donde las disposiciones convencionales que pretende el demandante se le apliquen están vigentes, pues el derecho pensional se causó antes de la fecha indicada, habida consideración que el señor Juan De Horta Lara, cumplió con el requisito del tiempo de servicio exigido por la convención para obtener la pensión de jubilación (20 años) el 20 de octubre del 2006 y el requisito de la edad lo cumplió el 27 de octubre del 2009, tal como se desprende del documento que obra folio 38, por lo tanto tenía causado el derecho a la

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Radicación n.° 74553 pensión convencional antes que se expiraran los efectos jurídicos de la convención el 31 de julio del 2010.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Electricaribe SA ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoquen las condenas impuestas por el a quo y en su lugar, se absuelva totalmente de ellas.

En subsidio solicitó que se case la sentencia en cuanto

dispuso la compatibilidad de la pensión extralegal con la de vejez, para que en instancia se confirme lo decidido por el a quo sobre tal aspecto del proceso. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 260, 467 del CST, 1° de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 33 de 1973 y 1° de la Ley 12 de 1975; la aplicación indebida de los preceptos 11, 13, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 (arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003); y la infracción directa del 1494, 1495, 1501, 1502, 1602, 1618, 1619 del CC, 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Acto Legislativo 01 de

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Radicación n.° 74553 2005. Expresa que la decisión parte de una premisa jurídica equivocada cuando se dice que a la pensión extralegal se le aplican las mismas normas que rigen la pensión legal, con lo que se confunde que la fuente de esta última, es la ley, y de la primera, la convención colectiva de trabajo, la misma que surge de un acuerdo de voluntades y por ello se le reconoce su naturaleza contractual, distorsión que conduce a la comisión de varios errores jurídicos que se pueden concretar en los siguientes:

a) Suponer que una pensión extralegal a cargo del empleador debe tener el mismo tratamiento de una pensión a cargo de la seguridad social. Eso significa ignorar que la primera tiene una génesis contractual, inicialmente por el contrato de trabajo y luego por el acuerdo que da vida jurídica a la pensión, mientras que la segunda nace de la ley y de un sistema de seguridad social. b) Creer que la pensión de jubilación extralegal y la pensión de sobrevivientes o por sustitución cubren el mismo riesgo. Eso supone igualar la pensión de vejez con la de sobrevivencia cuando la ley las distingue muy claramente y las somete a reglas diferentes. El riesgo de pérdida de la capacidad productiva originada en el avance de la edad es muy diferente al riesgo de la pérdida de la fuente de ingresos proveniente del fallecido. Una pensión brinda apoyo en la vida y la otra en la muerte, por lo que mal pueden fusionarse en un mismo riesgo. c) Sostener que la pensión por sustitución no constituye un derecho nuevo cuando la causa de la misma no es el servicio prestado por largo tiempo o la edad avanzada (jubilación o vejez) sino el fallecimiento de quien estaba en potencialidad de obtener una pensión (muerte del afiliado) o percibiendo una pensión (muerte del pensionado). Claramente se trata de causas distintas. Aduce que teniendo en cuenta la fuente contractual de la pensión de jubilación que le fue reconocida al difunto, ella está ligada a las disposiciones que regulan la materia de los contratos en el Código Civil, pese a lo cual el tribunal no utiliza esas normas, sino los preceptos derivados de la

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Radicación n.° 74553 regulación sobre seguridad social, de no haber caído en esta confusión y hubiera tenido presente que la pensión que persigue la actora, tiene su génesis en un acto privado contenido en una convención colectiva de trabajo no habría, considerado que esta y la legal se someten a las mismas reglas, lo cual no es acertado pues esta última nace de la ley con destino al cubrimiento de un riesgo de los asegurables por la seguridad social, mientras que la deprecada en la demanda nace de un acto voluntario del obligado, no por la necesidad de cubrir un riesgo sino como una consecuencia del contrato de trabajo ampliado por la vía de la convención colectiva. Sostiene que las partes de un contrato se obligan en los términos consignados en el mismo y, por eso, en las convenciones colectivas el derecho reclamado se limitó a sus trabajadores y nunca se extendió a los causahabientes, lo que encuentra respaldo en el artículo 1619 del CC que enseña que los términos de un contrato sólo se aplican a la materia sobre la cual se ha contratado, sin aplicaciones extensivas «Por generales que sean los términos de un contrato» (art. 1619 del C.C.) y por eso, la expresión del colegiado según la cual la sustitución pensional representa un derecho derivado e implícito, se constituye en un error jurídico, porque mal se puede sostener que la demandada aceptó reconocer la sustitución pensional a la accionante desde que le reconoció la prestación extralegal al fallecido, cuando tal expresión no aparece por ninguna parte, no surge

del texto de la convención, no hay ley que señale que las pensiones contractuales se sustituyen automáticamente sin

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Radicación n.° 74553 que los contratantes lo hayan pactado en tal forma, y la ley civil no permite distanciarse del tenor literal de un contrato cuando se conoce claramente la intención de los contratantes (art. 1618 CC), por lo que mal se puede suponer en contra de lo expresamente estipulado, que las partes también convinieron la sustitución pensional. Asegura que si el juez plural aceptó que la pensión convencional se pactó con duración vitalicia, entonces la conclusión debió ser que se extendía solo a la vida del trabajador, además de que no es consustancial a toda pensión su transmisibilidad a los causahabientes, por ello las leyes que regulan la prestación de sobrevivientes indican las condiciones que estos deben llenar y si no se cumplen no se trasmite aunque exista el lazo de afinidad, consanguinidad, conyugal o de cohabitación, suponer consustancial la transmisibilidad de la pensión de jubilación extralegal a unos causahabientes es actuar por fuera de la ley, porque no hay una sola disposición que establezca esa transmisibilidad, ella solo es aplicable en el caso de las pensiones pertenecientes al Sistema General de Pensiones porque estas están destinadas a cubrir riesgos (pérdida de la capacidad laboral para generar un ingreso económico sea por vejez o invalidez o pérdida de la fuente de ingreso por muerte de quien lo produce en el caso de la sobrevivencia), en cambio en la extralegal (voluntaria o contractual) el objeto es

diferente porque surge de un acto de voluntad encaminado a conceder un beneficio complementario, como en el caso presente donde el mismo se condicionó a la vida del trabajador y no se hizo extensible a la actora, porque ninguno

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Radicación n.° 74553 de los elementos que estructuran el derecho se ubican en cabeza suya, pues se trata de una persona que no trabajó para la demandada y tiene cubierto por el ISS (hoy Colpensiones), el riesgo de desamparo por la pérdida del ingreso, que, como pensionado proveía su compañero, en desarrollo de lo previsto en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.

VII. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte, establecer si el Tribunal se equivocó cuando concluyó que la transmisibilidad de las pensiones convencionales a los beneficiarios del causante se hace en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que consagra el acto de reconocimiento y, si el derecho a la pensión vitalicia de retiro reconocida por el empleador al trabajador debe regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a las repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, y que por tanto era transmisible a su cónyuge supérstite.

Sobre este punto, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares en los que Electricaribe SA funge como demandada, y en los que la posición reiterada de la Corte concuerda con la postura del juez colegiado, en el sentido de atribuir los mismos efectos a las pensiones legales

y extralegales, es decir, que ambas son transmisibles vía sustitución pensional, en la medida en que, en ambos casos, cumplen idéntico propósito, toda vez que en situaciones como la que se debate en el sub lite, esto es, sobre la trasmisión de un derecho pensional de origen extralegal a los

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Radicación n.° 74553 beneficiarios, ha adoctrinado la jurisprudencia entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26109, que, «[…] las prestaciones de jubilación extralegales, y respecto de las cuales no haya sido objeto de previsión la transmisión a los herederos, esta Sala […] sentó el criterio de que se rigen por las mismas normas de la pensión legal en cuanto a los alcances y repercusiones del derecho con posterioridad a la muerte del titular […]». Así las cosas, el juez de apelaciones no cometió el desatino jurídico que le enrostra la recurrente en la medida en que se acogió a lo adoctrinado por la Corte, así, en la sentencia SL3484-2018, se dijo: «Sobre el tema en cuestión, la Sala de Casación Laboral ha señalado con insistencia, que la pensión de origen convencional es susceptible de transmisión a los beneficiarios del titular del derecho, sin que sea necesario que esté prevista en la regla extralegal […]». Pertinente es recordar, que la convención colectiva constituye una evidente expresión del derecho del trabajo, objeto de definiciones propias, ajenas y diferentes al derecho entre iguales. Los principios moldeados en el Código Sustantivo del Trabajo, así como los consagrados en el

preámbulo de la Constitución Política y en sus artículos 1°, 25, 39 y 53 impiden ver las convenciones colectivas de trabajo como simples manifestaciones de la contratación civil. De tiempo atrás ha considerado esta Corporación, que la transmisión pensional tiene asidero en las normas generales constitutivas del mismo y así se ha manifestado la

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Radicación n.° 74553 Corte en sentencia CSJ SL 3168–2018, en la cual se rememoró la SL 8294–2014, y en la que se dijo: Pues bien, frente a tal temática, la Sala ha adoctrinado de manera pacífica que las pensiones de carácter convencional son susceptibles de sustituirse, lo cual implica que se transfiere o traslada, no solo la prestación en cuanto tal, sino también sus elementos definitorios, tal y como lo hizo esta Sala en la sentencia CSJ SL8294-2014, al establecer: Al abordar la Sala el fondo de la acusación basta con decir, para tener por fundado el cargo, que el Tribunal se equivocó al negar la sustitución pensional de una pensión convencional, basado en un error puramente jurídico o «juris in judicando», con el argumento de no haber estado pactada en los acuerdos extralegales entre las partes. Lo anterior, porque las pensiones de jubilación de origen convencional son susceptibles de transmitirse por causa de muerte, como de tiempo atrás tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, con base en lo legalmente dispuesto, «en cuanto atañe a la repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular», pero debe precisarse igualmente que

ello es así, salvo que convencionalmente se pacte lo contrario, esto es, que se estipule que no fuese sustituible, lo cual corresponde al principio de autocomposición de las partes. Por ello, en el presente caso, en defecto de disposición convencional, en aplicación de los principios de complementariedad y subsidiaridad, se siguen los parámetros legales, con base en normas como las contenidas en las leyes 33/1973, 12/1975, 4/1976, 44/1980; 113/1985, y más recientes como la L. 100/1993 y 797/2003. Destacándose al efecto, que la L. 71/1988, en su art. 11 prescribió: Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez. La anterior tesis fue concebida por esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 27 jun. 2002, rad. 17900, y reiterada en múltiples providencias como la CSJ SL, 3 jun. 2011, rad. 41329,

CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 43794, CSJ SL870-2013, CSJ SL61382015, CSJ SL4365-2016, CSJ SL4285-2017, CSJ SL4927-2017, CSJ SL16026-2017, entre otras.

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Radicación n.° 74553 Y en la sentencia CSJ SL8294–2014, expuso la Corte lo siguiente: En la sentencia de la CSJ SL, 8 sep. 2005, Rad. 26109, estimó la Corte «con el tema de las prestaciones de jubilación extralegales, y respecto de las cuales no haya sido objeto de previsión la transmisión a los herederos, ésta Sala en sentencia SL, 26 ene. 2005 Rad. 23718, sentó el criterio de que se rigen por las mismas normas de la pensión legal en cuanto a los alcances y repercusiones del derecho con posterioridad a la muerte del titular; esa posición fue reiterada en fallo de 26 de abril del mismo año Rad. 23856». Y, en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2005. Rad. 24201, se trajo a colación lo dicho por la extinta Sección Segunda en providencia del 9 de marzo de 1978, que en lo pertinente dijo: (…) atendiendo la especial naturaleza de las pensiones jubilatorias, incluyendo desde luego las convencionales, resulta procedente su sustitución, tal como se explicó en la sentencia de la extinta Sección Segunda del 9 de marzo de 1978, en la que, en lo pertinente, se dijo: ‘Conviene examinar ahora si las pensiones de origen distinto al

mandato de la ley, como las convencionales o las simplemente voluntarias, también son transmisibles y deben incrementarse en la misma forma que las legales. (…) ‘Pero de todos modos el derecho a pensión vitalicia de retiro reconocida por el patrono al trabajador tiene la misma naturaleza de la pensión por jubilación que impone la ley a cargo del empleador cuando el asalariado cumple las condiciones de edad y tiempo de servicio exigidas por ella para poder disfrutarla, y debe, en consecuencia, regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a la repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, aun en la hipótesis de que el empresario al conceder voluntariamente la pensión diga obrar a ‘título de mera liberalidad’, porque de todos modos nació para el antiguo servidor una prerrogativa vitalicia de recibir pensión y el estatus de pensionado tiene para los servidores particulares las consecuencias post mortem que determinan las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, que ampliaron, como quedó visto lo estatuido en normas anteriores”. (Destaca la Sala). Conforme a lo adoctrinado por esta Corporación, las pensiones de jubilación de origen convencional son susceptibles de transmitirse por causa de muerte, con soporte en lo dispuesto por las normas legales en lo que tiene

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Radicación n.° 74553 que ver con la consecuencia y alcance de ese derecho, luego de fallecido el titular, a no ser que las partes pacten que no es sustituible, aspecto que no ocurrió en el presente caso.

Ahora, independientemente de que el acuerdo colectivo que origina la pensión de jubilación del causante, no hubiese previsto expresamente su trasmisión a los beneficiarios, esta subsiste atendiendo que, «[...] quien recibe una sustitución pensional no recibe un derecho ex novo, sino derivado» y, en consecuencia, esta «[...] integraba el componente de su transmisibilidad, por ser este un elemento indisoluble del derecho. Lo cual, por tratarse de derechos adquiridos, quedó indemne a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005», como lo explicó la Corporación en la sentencia

CSJ SL49272017.

Por lo expuesto, no observa la Corte que el Tribunal hubiese incurrido en los errores que le atribuye la censura, por lo tanto, el cargo no sale avante.

VIII. CARGO SEGUNDO Señala a la sentencia del tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa y por infracción directa de los artículos 5 (modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994) y 6 del Decreto 813 de 1994, 45 del Decreto 1745 de 1995 y 16 del CST; por aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985; 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990

(aprobados respectivamente por los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990), 59, 60, 61 del Acuerdo 224 de 1966 (art. 1 del

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Radicación n.° 74553 Decreto 3041 de 1966), 36 de la Ley 100 de 1993, 76 de la

Ley 90 de 1946 y 193, 259, 260, 467 del CST. Para demostrar el cargo explica que el presente proceso, trata de la compatibilidad entre una pensión extralegal post mortem que fue concebida y pactada como de jubilación (no de sobrevivientes) y una pensión legal, hipótesis que no se encuentra regulada en ninguna norma legal, como tampoco en ninguna de orden convencional, porque en la CCT no existe cláusula que consagre una pensión de sobrevivencia o la sustitución de la pensión de jubilación convencional. Sostiene que, por mandato expreso de la ley, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la posibilidad de pactar la compatibilidad de pensiones legales y extralegales, que fue autorizada en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, desapareció, por lo que, desde ese momento no existe la posibilidad de pactarla y, por tanto, todas las que lleguen a concurrir, serán necesariamente compartidas entre el ISS (hoy Colpensiones) y el empleador, de modo que este queda automáticamente legitimado para descontar del monto de la pensión a su cargo, el valor de la pensión de vejez. Pregona que el ad quem se fundó en el Acuerdo 049 de 1990, el cual no es el aplicable porque en lo tocante con el tema en cuestión, perdió vigencia a partir de la expedición del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994, normas que en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del CST (aplicable al caso por

incluir postulados generales y recoger situaciones convencionales), producen un efecto general inmediato y

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Radicación n.° 74553 regulan en forma completa la materia, siendo que en esas disposiciones se suprimió la posibilidad de que las partes pactaran la compatibilidad, de modo que todas las pensiones extralegales pasaron a ser compartidas por encima de la voluntad de las partes, lo que concuerda con lo que posteriormente se determinó a nivel constitucional cuando se eliminó la posibilidad de pensiones diferentes a las reconocidas por el Sistema General de Pensiones. Considera que resulta vacuo estudiar si en este caso se estableció o no un pacto de compatibilidad de pensiones, sencillamente, porque el elemento previsto en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, relativo a ello, desapareció luego del 17 de octubre de 1985, al igual que las normas que desarrollaron el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de modo que entró a operar la compartibilidad para toda clase de pensiones y sin posibilidad jurídica de pactarla, de tal forma que las previsiones contenidas en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, sobre compatibilidad y compatibilidad no resultan aplicables al caso en estudio y por esa circunstancia la situación de la parte actora se rige por los decretos que desarrollaron lo previsto en la mencionada ley. Resalta que se debe tener en cuenta que tanto la pensión extralegal como la de vejez fueron reconocidas en

vigencia de la Ley 100 de 1993 y de sus decretos reglamentarios, donde se señala que las disposiciones anteriores a ellas solamente se aplican a los casos de pensiones causadas antes del 1° de abril de 1994, para

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Radicación n.° 74553 soportar su argumento cita el contenido del artículo 2 del Decreto 1160 de 1994.

IX. CONSIDERACIONES Sobre el tema de la compatibilidad de las pensiones sostuvo el tribunal que debía tenerse presente, si el reconocimiento de la convencional había ocurrido antes o después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, esto es, el 17 de octubre de 1985, pues, si las pensiones extralegales fueron reconocidas con anterioridad a la data in