CSJ - SL4730-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4730-2021 Radicación n.° 85151 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA PATRICIA NARVÁEZ OCAMPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de diciembre de dos mil de dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A.

I. ANTECEDENTES Diana Patricia Narváez Ocampo llamó a juicio a Porvenir

S. A. y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el fin de que se declare la nulidad de

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Radicación n.° 85151 traslado de régimen que realizó con la primera de las mencionadas. En consecuencia, se ordene a i) dicha AFP traslade a Colpensiones la totalidad del dinero que se encuentre depositado en la cuenta de ahorro individual de la demandante y, ii) a esta se disponga a recibirla procediendo a inscribirla al RPMPD. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 2 de noviembre de 1962; que se afilió al ISS el 26 de octubre de 1984; que el 5 de noviembre de 1998 se cambió a la AFP

convocada sin que se haya recibido por parte de dicho fondo la debida información e ilustración suficiente que se requería; que la AFP Colpatria fue fusionada inicialmente por la AFP Horizonte y esta a su vez por la AFP demandada; que el representante comercial de ese entonces no ostentaba las calidades de idoneidad, trayectoria, especialización, profesionalismo y conocimiento adecuado para la labor de ofrecer una afiliación; que el 16 de junio de 2017, solicitó a Colpensiones el traslado y en esa misma data lo negó (f.° 36 a 40, del cuaderno principal). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, se resistió a los pedimentos de la actora. En cuanto a los hechos, admitió la solicitud que elevó éste y su respuesta. Sobre los demás señaló no constarle. A su favor formuló como meritorias las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada o genérica (f. 73 a 80, ib.).

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Radicación n.° 85151 Por su parte, la AFP Porvenir S. A. se opuso igualmente a las pretensiones. Aceptó la fecha de natalicio de la demandante, su traslado del RPMPD al RAIS el 6 de noviembre de 1998 y la fusión de la AFP Colpatria con la AFP Horizonte y está a su vez con la AFP demandada. En cuanto a los restantes señaló no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso como excepciones de fondo las

de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de trato sucesivo, enriquecimiento sin causa, y la innominada o genérica (f.° 124 a 132, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 1 de octubre de 2018, decidió: PRIMERO: Declárese la ineficacia del traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora DIANA PATRICIA NARVÁEZ OCAMPO del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en su momento por el extinto INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES a la AFP COLPATRIA hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A, materializado el 1° de diciembre de 1998, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada a la demandante señora DIANA PATRICIA NARVÁEZ OCAMPO al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro

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Radicación n.° 85151 individual de la señora DIANA PATRICIA NARVÁEZ OCAMPO, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora DIANA PATRICIA NARVÁEZ OCAMPO actualice la información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación definida.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto.

SEXTO: Condénese en costas de esta instancia a LA SOCIEDAD CESANTÍAS PORVENIR S. A. a favor del demandante. Por secretaria practíquese la liquidación de costas incluyendo por

Agencias en Derecho la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000).

SÉPTIMO: Sin costas ni a favor ni en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES (f.° 163 a 164, en relación al CD y acta, del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S. A. y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de diciembre de 2018 (f.° 170 a 171, en relación al CD y acta, del cuaderno principal), revocó la

decisión del a quo y absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas y gravó en costas a la parte activa. El ad quem precisó que de acuerdo con el documento de folio 5 ib., la actora nació 2 de noviembre de 1962, por lo que para el 1° de abril de 1994, contaba con 31 de edad y había

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Radicación n.° 85151 realizado cotizaciones por 584 semanas al sistema general de pensiones, acorde con el reporte a folio 135 ib., por lo que no era beneficiaria del régimen de transición. Adujo, que conforme al formulario de folio 9 ib., la actora solicitó el traslado a la AFP Colpatria en noviembre de 1998 que se hizo efectivo en enero del 1999, según el reporte de Asofondos del folio 50, época para la cual acreditaba 645 semanas cotizadas en el RPMPD y contaba con algo más de 36 años. Refirió, que en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante dijo que en varias veces recibió visita de los asesores de Colpatria; que se trasladó porque creyó que el ISS se iba acabar; que le informaron que podría pensionarse anticipadamente; que su mesada sería superior; que se acercó a preguntar sobre su pensión hace tres años cuando empezó escuchar rumores de los efectos del traslado y que siempre esperó recibir una asesoría personalizada. Señaló que la accionante, en su demanda, alegó que no se le brindó la información adecuada, suficiente, clara, precisa y concreta sobre las consecuencias del traslado,

empero estimó que aquella, una vez se afilió al RAIS, no volvió a inquietarse por su futuro pensional y no realizó ninguna gestión para regresar al RPMPD sino en el momento en que, como ella misma dijo, empezó a escuchar rumores y luego de obtener una proyección pensional, consideró que su motivación de traslado se encontraba fundado en el monto de la pensión que recibirá en el RAIS.

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Radicación n.° 85151 Recordó, que en el RAIS los aportes no ingresan a un fondo común como suceden en el RPMPD sino que son depositados en la cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital acumulado elemento determinante del derecho, por tal razón la cuantía de la pensión en ahorro individual es variable y proporcional a los valores acumulados y no definida como el RPMPD, en consecuencia halló que los argumentos de la actora no tiene la fuerza a llevar a declarar la nulidad de la afiliación, pues el engaño, la falta información clara, suficiente que alega no se aprobó, ya que la oportunidad en que se trasladó nadie podía tener certeza de esas variables, máxime cuando el momento en que la demandante tomó esa decisión apenas contaba con 36 años de edad y no tenía ningún derecho consolidado ni una expectativa pensional materializada. Expuso, que como la accionante, para la época en que solicitó el traslado, no habían reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en prima media ni acreditó 750 semanas al 1° de abril de 1994 para poder regresar en

cualquier tiempo no es posible concluir que fue víctima de engaño, falta de información que lo que generar un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Rememoró el contenido de la sentencia CC C-993-2006, de la cual reprodujo la parte correspondiente y recordó que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados y hacer proyecciones pensionales surge solamente con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

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Radicación n.° 85151 Adujo, que la actora también contó con más de 8 años para regresar al RPMPD, periodo en los que no tuvo ningún interés en su futuro pensional pese a que estuvo relacionada con su administradora por haber contratado otro producto con esta. Advirtió, que el fallo sería revocado en la medida de que la demandante no demostró que en el proceso de traslado medio un vicio de consentimiento alguno que acarré nulidad o ineficacia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Diana Patricia Narváez Ocampo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta, por cuanto se dirigen por la misma vía, guardan similitud en la argumentación y persiguen igual propósito (cuaderno digital de la Corte).

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VI. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia por violación de la ley, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 20, 26 y 48 de la CP; 13, 268, 271 y 287 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, 4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), 1604 del Código de Civil y el Literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009.

En la demostración del cargo, advierte que el ad quem quebrantó las normas enlistadas al no aplicarlas al caso bajo examine, que consagra los requisitos que exige la ley para el acto de inscripción al sistema general de pensiones – SGP -, lo que sin duda alguna genera la ineficacia de la misma. Transcribe las disposiciones enunciadas y dice que la providencia fustigada no tuvo en cuenta la idoneidad del promotor perteneciente a la AFP Porvenir S. A. en tanto que, regulan las condiciones y términos para el desarrollo de la actividad de promoción y distribución de los productos de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones y señala las personas habilitadas para efectuar dichas labores y las disposiciones a las cuales se han de sujetar para su gestión. Expresa, que asimismo el cuerpo normativo aludido muestra que la selección de los regímenes del sistema general de pensiones debe ser libre y voluntaria, bajo el supuesto de que la información brindada por la AFP al usuario, por

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Radicación n.° 85151 intermedio de su promotor, fuera la necesaria, suficiente, cierta, exacta, precisa y oportuna, recibida a través del promotor idóneo, honesto, profesional, con trayectoria, especialización y conocimiento; de manera que la no concurrencia de estas condiciones, el legislador previó dos consecuencias a i) la ineficacia de la afiliación y ii) la imposición de multas, situaciones que desconoció el ad quem. Arguye, que en virtud de la carga de la prueba le correspondía al fondo probar la diligencia y cuidado en cada una de las actuaciones realizadas, incluyendo necesariamente la información concerniente a todas las implicaciones que conlleva el traslado de regímenes (Cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye al fallo la violación de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de la aplicación indebida de los artículos 9° y 1509 del Código Civil.

En el desarrollo del cargo advierte que tales disposiciones no son las que regula el caso, sin embargo, el Tribunal las aplicó. Seguidamente las reproduce y explica que es procedente acudir a ellas en relación a otra norma jurídica sobre la cual se afirme un desconocimiento o ignorancia, con la finalidad de evadir consecuencias jurídicas frente a un negocio jurídico.

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Radicación n.° 85151 Expone, que los errores en los que incurrió el ad quem al tenerlas en cuenta, consistieron en, i) concluir que el

problema jurídico, era establecer si en el presente caso existió un vicio del consentimiento que ocasione la declaratoria de nulidad o ineficacia de afiliación de traslado de régimen pensional; ii) que el litigio estaba fijado únicamente en determinar la existencia de un error de derecho que da lugar a la declaratoria judicial de nulidad del negocio jurídico y, iii) que la carga de la prueba respecto a la falta de información clara y suficiente, del vicio del consentimiento y del perfil académico y profesional que exige el artículo 4° del Decreto 720 de 1994, estaba en cabeza suya. Refiere, que las normas que regulan la situación de la ineficacia del traslado por falta de información se concretan entre otras, en los artículos 13, 271 y 287 de la Ley 100 de 1993, 1°, 2°, 3°, 4°, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994; 20 y 48 CP; 97 del Decreto 663 de 1993, las que reproduce y ultima que si la AFP se sustrae de su deber de información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado, sin que se entienda satisfecho con la simple suscripción del formulario de afiliación, la consecuencia necesaria será la ineficacia de esta, por existir vicios en el consentimiento, al no contar con los elementos necesarios para tomar una decisión objetiva de su traslado de régimen (Cuaderno digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA

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Radicación n.° 85151 Colpensiones aduce que la obligación de brindar

información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, ha tenido una lenta y progresiva evolución y que, con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y buen consejo y, finalmente, al de doble asesoría. Hace referencia a cada una de las etapas y dice que los jueces deben analizar la situación de acuerdo con el momento histórico. Destaca que para el año 1995 en razón a la edad y semanas cotizadas por la actora al sistema, esta no contaba con una expectativa de pensión ni un derecho causado, por el contrario, se encontraba dentro de la población en edad económicamente activa, pero sin claridad o expectativa pensional, por lo que visiblemente resultaba imposible para la AFP que direccionó el traslado o cualquier persona, conocer o informar en ese momento la conveniencia o inconveniencia cierta de pertenecer a uno o a otro régimen pensional. Expone que la parte débil en el caso sub examine, debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera y no como una persona per se vulnerable que está imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor.

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Radicación n.° 85151 Añade que no es dable a la demandante pretender la ineficacia de la afiliación atendiendo su propia negligencia e inercia, por cuanto teniendo la oportunidad de trasladarse

de régimen antes de que le faltaran diez (10) años para cumplir la edad de derecho a la pensión de vejez, no realizó ningún esfuerzo para determinar cuál le era más favorable. Advierte, que lo señalado,la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de una forma arbitraria y sin considerar los aspectos particulares de cada caso, debidamente individualizado, tal y como lo precisó la Corte Constitucional en CC C-086 de 2016 . Por último, cita los artículos 48 y 334 CP; las sentencias CC T-489-2010 y la CC SU-130-2013 (cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda formulada no es en verdad un modelo a seguir, de la argumentación de los cargos orientados por la vía directa, se logra extraer en esencia que, en orden a resolver sobre la validez del acto de afiliación y traslado, el ad quem debió exigir a Porvenir S. A. que acreditara la debida diligencia al momento en que aquel se produjo, especialmente el suministro de información adecuada, completa y oportuna sobre el cambio de régimen y que de ninguna manera, le era exigible probar algún vicio en su consentimiento y menos la falta de información clara y suficiente por parte del fondo convocado.

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Radicación n.° 85151 En razón a la senda seleccionada por la proponente, no genera discusión en el recurso que i) la señora Diana Patricia Narváez Ocampo, nació el 2 de noviembre de 1962, ii) que para el 1° de abril de 1994 contaba con 31 años y 584

semanas al ISS; iii) no era beneficiaria del régimen de transición y, iv) en noviembre de 1998 se trasladó a la AFP Colpatria, siendo efectivo en enero de 1999, data para la cual tenía en su haber 645 de aportes cotizados y acreditaba más de 36 años. El Tribunal concluyó que los argumentos de la actora no tenían la fuerza de declarar la nulidad de afiliación, en tanto que el engaño y la falta de información clara y suficiente que alegó no se probó y que, para la data en que se trasladó, no contaba con ningún derecho consolidado ni tenía una expectativa pensional materializada que le generara un perjuicio ante la aludida falta de información. Puestas así las cosas, le atañe a la Sala determinar si la Colegiatura erró en los desafueros endilgados, al considerar que para que procediera la aspiración de la promotora del juicio, era necesario la demostración de un vicio en su consentimiento o si por el contrario debió contraer su atención en elucidar si la AFP Porvenir S. A. al momento del traslado dispensó la asesoría necesaria para que la asegurada tomara una decisión informada. Así mismo al supeditar su nulidad en la no existencia de un perjuicio en tanto no se encontraba en condiciones de ser beneficiaria del régimen de transición ni estaba en plena formación su derecho a la pensión.

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Radicación n.° 85151 Presta a resolver, deviene recordar que no en pocas oportunidades, la Sala ha insistido en que la elección del

régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto debe estar precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo asintió la Sala en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo

neutro» (CSJ SL1452-2019). Del mismo modo, esta Corte ha sido suficientemente clara al explicar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ

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Radicación n.° 85151 SL3199-2021). Esto, por cuanto en criterio de esta Corporación, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la «ineficacia», esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Acorde con lo dicho, emerge que el Juez de alzada erró al desatar el litigio desde el pórtico de la nulidad o mejor desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudiera dar lugar a aquella, en tanto le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, carga probatoria que atañía a dicho fondo, como lo señaló la Sala, entre otras sentencias, en la CSJ SL4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como

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Radicación n.° 85151 el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Por eso mismo, cae al vacío la afirmación del Colegiado en punto a que era a la parte actora a quien le correspondía demostrar la falta de información, clara y suficiente por parte de la AFP Porvenir S. A. De otro lado, tampoco refulge razonable que el Juez de apelaciones impusiera la existencia de una expectativa pensional concreta, o la de contar con un derecho consolidado o fuera beneficiaria del régimen de transición para considerar una eventual ineficacia del traslado de la demandante. En cambio, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento de la movilización de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL26112020). Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias de

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Radicación n.° 85151 aquel. En tales condiciones, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la proponente, en la medida que: i) impuso a la actora la carga de demostrar un

vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada y, ii) le pareció necesaria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica como condición para ocuparse de la invalidez del cambio de régimen. En ese orden, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto revocó la del a quo y absolvió a las demandadas. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y la apelación formulada la AFP Porvenir S. A., a esta Sala le corresponde determinar i) si le atañía a la parte de la actora demostrar los vicios del consentimiento en el momento del acto de traslado de régimen; ii) si la información que se brindó se ajustó a los parámetros legales para la época del traslado; iii) cuál de las partes tiene la carga de demostrar los supuestos que soportan la ineficacia o validez del tránsito entre regímenes pensionales; iv) si era procedente la devolución de los gastos de administración y v) si el monto impuesto en la

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Radicación n.° 85151 fijación de las agencias en derecho fue excesivo por parte del Juez singular. Para dar respuesta a los primeros tres planteamientos, además de las consideraciones vertidas en sede casacional, conviene agregar que el deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de los fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto,

se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPMPD al RAIS, en abril de 1998, la obligación de Porvenir se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por

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capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo

neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada l