CSJ - SL4734-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4734-2021 Radicación n.° 87841 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ HELENA PALACIO SAAVEDRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a OLD

MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 87841 Beatriz Helena Palacio Saavedra llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que a través de un proceso ordinario laboral se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por no habérsele proporcionado, por parte de la administradora

de ese fondo, una información completa y comprensible sobre esa acción, omitiendo indicarle los riesgos que debió asumir, así como las desventajas de vincularse a Protección

S. A., incumpliendo «con su deber de buen consejo».

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que Old Mutual trasladará los aportes cotizados en el RAIS a Colpensiones y, que esta última, los acepte y la registre como su afiliada sin solución de continuidad, desde el 17 de agosto de 1981 (f.° 3 a 18 del cuaderno 1). Para fundamentar esas súplicas, alegó que se afilió al sistema general de pensiones en la fecha antes dicha y aportó, previó traslado a los fondos privados, un total de 343 semanas; que al 1° de abril de 1994 estaba vinculada al ISS; que, con la entrada al mercado de las AFP, seleccionó a Protección S. A., como su nueva administradora de pensiones, hecho que sucedió el 30 de septiembre de 1994. Manifestó, que a la fecha se encontraba afiliada a Old Mutual y que el funcionario que la asesoró para su

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Radicación n.° 87841 vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, no le informó que el valor de su pensión sería inferior al que le correspondería en el ISS y tampoco elaboró una proyección que le permitiera contar con una información completa. Alegó, que el argumento del asesor, para optar por el nuevo régimen pensional, era que «no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a

acabar», e incluso le manifestó, que podía acceder a su prestación a cualquier edad, sin que le hubiera explicado la afectación que tendría sobre su mesada pensional y el bono correspondiente; que nada se le dijo sobre las desventajas de trasladarse al RAIS y no se le indicó que podía retornar al RPM, hasta antes de cumplir 47 años de edad y que, en la actualidad, contaba con 1366 semanas cotizadas. Old Mutual, pensiones y cesantías, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Señaló que no le constaba lo relativo a la fecha de afiliación al sistema general de seguridad social, como tampoco la forma en que fue asesorada para optar por el régimen de ahorro individual con solidaridad, al corresponder a la administradora Colmena, hoy Protección S. A. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 67 a 78 ib.). Colpensiones, solicitó negar las suplicas de la demanda. Aceptó la vinculación de la accionante, ocurrida el 17 de

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Radicación n.° 87841 agosto de 1981, pero indicó que las semanas aportadas, antes del cambio de régimen, fueron de 209.14 y expuso, que nada sabía sobre los demás supuestos. Presentó las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad y saneamiento de la nulidad (f.° 119 a 124 ibidem). Protección S. A., requirió negar el petitum de la

convocante, para lo cual, sostuvo que se suscribió un formulario, en el que se afirmó, que se seleccionó el régimen de ahorro individual con solidaridad, en forma libre y espontánea, agregando, que solo con la expedición de los Decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, las administradoras de fondos de pensiones adquirieron la obligación de asesoría e información, tanto para sus afiliados, como para el público en general. Como medios efectivos, alegó los de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 135 a 148 ídem). Porvenir S. A., realizó igual manifestación respecto a los requerimientos de la demandante. Frente a los hechos, señaló que no le constaban y exhibió, a título de excepciones, las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo (f.° 210 a 216 del mismo paginario).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 3 de octubre de 2018 (f.° 253 a 257 del cuaderno 1), absolvió a las demandadas y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación formulada por la demandante,

la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el fallo cuestionado en este recurso, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), (f.° 274 del cuaderno 1), confirmó el de primer grado. En lo que interesa al recurso de casación precisó, que debía definir si era pertinente declarar la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS. Dijo, que para resolver analizaría la totalidad de las pruebas allegadas al expediente y tomaría como marco normativo la Ley 100 de 1993, el Decreto 654 de 1994, los artículos 1502, 1508 y 1509 del CC, el Decreto 692 de 1994, la sentencia CC C-1024-2004 y las de casación «con radicación 31989, 31314, 33083, 47125 y 56174». Alegó, que no fue objeto de discusión que la demandante se trasladó del RPM al RAIS, tal como se dijo en los hechos 5° y 6° de la demanda, se constataba con el

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Radicación n.° 87841 formulario de afiliación y el interrogatorio de la demandante, destacando, además, que existió transferencia entre fondos (f.° 217 y 79). Infirió, que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, al no contar con 35 años o 15 de servicios, al 1° de abril de 1994, tampoco que hubiera estado incursa en las prohibiciones legales para realizar el traslado contemplado en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 50

años ni pensión de invalidez y, como estaba afiliada al de prima media, podía efectuar su afiliación en cualquier momento, conforme a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Sustentado en esas afirmaciones, infirió que el traslado cumplió con los requisitos legales, más aún, cuando la manifestación de voluntad, podía estar en formularios preimpresos. Informó, que para la época del traslado -1994-, no existía la obligación de buen consejo, que solo surgió en los años 2009 y 2010, sin que se hubiera vulnerado norma alguna. Advirtió, que esta Corporación había admitido la nulidad del traslado, cuando se hubieran cumplido los requisitos pensionales o se tuviera una expectativa, lo que no sucedió en este caso.

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Radicación n.° 87841 Frente a la carga de la prueba, informó que analizaría todos los elementos de convicción, con independencia de la parte que los aportó, desvirtuándose la falta de asesoría, porque en el líbelo inicial, se establecieron los aspectos que fueron informados y en lo dicho por la demandante, en su interrogatorio, se verificó una charla colectiva, aun cuando la afiliación fue singular. Agregó, que la información sobre la mesada pensional, no afectaba la voluntad de la petente, porque en ambos regímenes se concretaba al causar la prestación, siendo posterior a la afiliación y que ni en la demanda, como tampoco en el interrogatorio, se indicaron sobre las desventajas para la afiliación al RAIS, cuando a la accionante

le correspondía acreditarlos. Adujo, que los elementos probatorios, daban cuenta que la señora Palacio Saavedra, recibió información que la conllevó a suscribir el formulario y permaneció 22 años sin encontrar reparo alguno; que trabajó para el fondo de pensiones y no era factible que desconociera los efectos de su decisión, tanto que, reiteró, en su interrogatorio recibió una charla colectiva, sobre sus aspectos. Mantenido en lo expuesto, desvirtuó la falta de asesoría y alegó, que no existieron vicios del consentimiento o dolo, sin que se tratara de un error de hecho y de aceptar su existencia, sería uno de derecho, que no viciaba el consentimiento.

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Radicación n.° 87841

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver

(cuaderno digital de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y se accedan a las suplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Protección S. A., Old Mutual y Colpensiones, los que se estudian a continuación (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Lo presenta así: Conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del C.P.T y S.S., la sentencia impugnada en sede de casación transgredió la ley

sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los incisos 4º y 5° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, artículo 3º del decreto 3800 de 2003; Artículo 2º de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993; Artículos 33, 64, 68 y 141 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo. Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores evidentes de hecho:

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Radicación n.° 87841 1) No dar por demostrado, estándolo, que COLMENA S. A. (hoy representada por la AFP PROTECCIÓN S. A.), engañó y asaltó en su buena fe a La señora BEATRIZ HELENA PALACIO SAAVEDRA para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2) No dar por demostrado, estándolo, que COLMENA S. A. (hoy representada por la AFP PROTECCIÓN S. A.), mintió a mi mandante al exponerle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este último como administradora del RPM se acabaría. 3) Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la

señora BEATRIZ HELENA PALACIO SAAVEDRA al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada, indicando una vez más que dentro del interrogatorio hecho por el Juzgado de primera instancia se desconoce la respuesta dada por mi representada, por cuanto la grabación de la audiencia es inexistente (minuto 29.42). 4) No dar por demostrado, estándolo, que COLMENA S. A. (hoy representada por la AFP PROTECCIÓN S. A.) hizo a mi mandante incurrir en error al NO informarle las consecuencias de su traslado, sobre todo al no sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen. En su desarrollo, alega lo siguiente: En la demanda presentada por la señora BEATRIZ HELENA PALACIO SAAVEDRA se alegó que el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 estableció la obligatoriedad de la manifestación libre y voluntaria frente a la elección del régimen pensional, y contempló como sanción, en caso de que dicha manifestación voluntaria y libre no se cumpliera, una multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, además de que la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. La manifestación "libre y voluntaria" dispuesta en la norma señalada significa que la persona al momento de la elección del fondo de pensiones al cual se afiliará y de su régimen pensional, debe haber tomado la decisión bajo lo que se denomina una

libertad informada. Esto ha sido reiterado por la Corte Suprema de Justicia al indicar que al momento de la elección de régimen pensional, el trabajador debe contar con una información clara, completa, comprensible y veraz, provista por parte de la

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Radicación n.° 87841 administradora de fondo de pensiones, para que la toma de la decisión se realice de forma "libre y voluntaria", tal y como lo establece la ley. La voluntad de afiliación no se forma con la sola firma del formulario de afiliación dónde se indique que el documento se suscribe de forma libre y voluntaria. En la demanda también se indicó que la omisión de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía PROTECCIÓN S. A. de no advertir de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen, no se constituye en un simple descuido o error en el envío o entrega de la información, pues si le advierten a los futuros clientes que en caso de afiliarse al RAIS pueden perder los beneficios del régimen de transición o de tener un mayor valor de mesada en COLPENSIONES, esto traería como consecuencia que el potencial cliente no aceptaría esa condición contractual, pues claramente le sería desfavorable y esa omisión de información fue la que hizo incurrir en error a la señora BEATRIZ HELENA PALACIO SAAVEDRA, que de hecho, fue asesorada por un funcionario de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía PROTECCIÓN S. A., pero en una charla grupal. Lo anterior implica, que la decisión tomada de forma “libre y voluntaria”, establecida en la ley, requería de un ejercicio activo

de entrega de información completa, veraz y suficiente, que debía ir más allá de una simple enunciación de las ventajas del nuevo régimen pensional. Además de lo anterior, en la demanda se indicó que los promotores o asesores comerciales tenían el deber de otorgar una información objetiva, suficiente y clara para convencer a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales u otra administradora del régimen de prima media, para trasladarse a una AFP, dado que el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, así lo exigía al disponer expresamente que: […] El Fallador de instancia al expedir la sentencia dio por probado que la señora BEATRIZ HELENA PALACIO SAAVEDRA recibió la información suficiente, veraz y completa para tomar una decisión informada y libre respecto del cambio de régimen, pero este hecho no se probó efectivamente por parte de las demandadas, y la sentencia se fundamentó en un formulario de traslado que no evidencia la efectiva entrega de la información requerida por el trabajador para tomar la decisión de cambiarse de régimen, y en una charla grupal, en desarrollo de la cual obviamente no se tuvieron en cuenta la situación específica y las particularidades de mi poderdante, razón por la cual la información entregada no fue suficiente, completa, ni específica.

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Radicación n.° 87841 Que es evidente de una valoración detallada, de las pruebas aportadas por la demandada, que, salvo los formularios de afiliación y los documentos sobre aportes, no se aportó ningún documento que lleva a deducir que información le fue

suministrada a la demandante, por lo que es claro que no se analizó de forma clara la documental allegada a fin de tomar una decisión valida por parte del fallador de instancia, además de desconocer los siguientes hechos que fueron probados en juicio:

1. El promotor nunca atendió individualmente a la señora BEATRIZ HELENA PALACIO SAAVEDRA, y, por tanto, no tuvo conocimiento de la situación particular de ésta, que le permitiera brindarle información real respecto de su caso.

2. El promotor nunca elaboró a la señora BEATRIZ HELENA PALACIO SAAVEDRA una proyección que le permitiera contar con la información completa sobre el posible valor de su mesada, teniendo en cuenta el piscle valor del bono pensional.

3. El promotor nunca hizo proyecciones, no entregó información contrastada, ni le informó a mi poderdante que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, hoy COLPENSIONES.

4. El promotor nunca le informó a mi poderdante sobre las desventajas de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad (RAIS).

5. El promotor nunca le indicó a mi poderdante que solo podría devolverse al régimen de prima media hasta antes del cumplimiento de los 47 años.

Dice, que se pueden realizar proyecciones que permiten advertir el posible comportamiento de la mesada pensional, dependiendo de los aportes realizados y otros factores, sin que pueda atenderse lo expuesto por el Tribunal, porque haría nugatorio el deber de información. Sostiene, que para la fecha en que operó el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya existía el

deber de entregar información suficiente, amplia y oportuna, conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el 12 del Decreto 720 de 1994 y dice:

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Radicación n.° 87841 Con base en lo anterior, efectuado un análisis integral y objetivo de las piezas procesales del escrito de demanda, su contestación, así como las pruebas allegadas al proceso, se desprende que mi representada de manera explícita alude a que en el trámite de su traslado del ISS al fondo privado PROTECCIÓN (COLMENTA) (sic), no se le informó en debida forma, sobre las ventajas y desventajas de uno y otro sistema pensional; tampoco fue advertida de los perjuicios por su cambio al régimen de ahorro individual, por lo que sostiene que fue asaltada en su buena fe y viciado su consentimiento. De lo anterior se vislumbra, sin dubitación alguna, que tales argumentos se refieren es a la inexistencia u omisión por parte de la administradora de pensiones demandada, de su deber de información y asesoría al momento de producirse el traslado de régimen pensional y que le permitieran dar su consentimiento bajo la convicción de conocer las incidencias de tan importante decisión. En esa medida, considera este apoderado que la sentencia impugnada yerra en la valoración del escrito de demandada y los fundamentos allí descritos y de igual forma, erró el juzgador en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en la ley 100 o en lo referido a la transición pensional,

no se generaba la nulidad del traslado, pues esta solo tendría ocurrencia, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Por último, cita las sentencias de casación con radicación CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ

SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2611-2020.

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VII.CARGO SEGUNDO Dice: Conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del C.P.T.S.S., la sentencia impugnada en sede de casación, violó directamente, por aplicación indebida, los artículos 1°, 13, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los arts. 13, tal como fue modificado por el art. 2º de la Ley 797 de 2002, los artículos 36, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993 en relación con los arts. 48 y 53

de la Constitución Política y los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494 y 1757 del Código Civil, en relación con el artículo 167 del CGP, en relación con el artículo 31 del CPTSS, tal como fue modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, en relación con los artículos 61 y 145 de CPTSS. Al sustentarlo, afirma que no se analiza el tema de la carga de la prueba y radicarla en cabeza del afiliado es un despropósito porque la afirmación de no haber recibido información, es un supuesto negativo indefinido, que solo puede desvirtuarlo el fondo accionado y hace suyas las sentencias de casación con radicación CSJ SL1452-2019, SL 1688-2019 y SL1689-2019.

VIII. RÉPLICA Protección S. A., indica que en la primera acusación, se deja libre de debate la inferencia del Tribunal, con la que estimó que como la accionante trabaja para el fondo de pensiones, no era factible que desconociera las características del régimen de ahorro individual y que para la época en la que se efectuó el traslado de régimen, no existía la obligación de buen consejo e indica, que la acusación se soporta en argumentos jurídicos.

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Radicación n.° 87841 Frente a la segunda imputación, destaca que no se precisa la modalidad de violación del artículo 167 del CGP y, en todo caso, el Tribunal aplicó el principio de la comunidad de la prueba, sin que hubiera actuado en la forma señalada

por la recurrente (cuaderno digital de la Corte). Old Mutual, indica que los errores técnicos del cargo primero, fueron descritos por Protección S. A. y frente a la última recriminación, dice que no se aplica indebidamente las reglas de la carga de la prueba, porque se examinaron todos los medios de convicción (ib.). Colpensiones informa que el ad quem no erró al analizar los medios de convicción que utilizó para formar su convencimiento e indica que la regla general es que cada parte debe probar los supuestos de hecho sobre los que sustenta sus aspiraciones, no siendo viable invertirla y asignarla en cabeza del fondo privado (ibidem). IX.CONSIDERACIONES Sea lo primero aclarar que si bien se manifiesta en la réplica de Protección S. A. que la actora prestó servicios a un fondo de pensiones, por lo que no era factible que desconociera las características del régimen de ahorro individual, de entrada debe decirse que sobre el particular no se acreditó el nivel del cargo desempeñado ni de sus responsabilidades, como tampoco , sus conocimientos sobre el sistema general de pensiones, por lo que la afirmación no pasa de ser una simple afirmación sin soporte alguno.

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Radicación n.° 87841 Pues bien, entrando al fondo del asunto, en principio la Sala se ocupara de la primera acusación, para lo cual, se destaca que no está formulada en los términos señalados por la Ley y la jurisprudencia, como que selecciona la senda indirecta, enlista los errores de hecho que a juicio de la

recurrente comete el Tribunal, pero no relaciona las pruebas que, por su errada apreciación o falta de ella, dan cuenta de esa situación, lo que implica que no se siguieron los lineamientos previstos en los artículos 87 y 90 del CPTSS, en tanto era deber de la impugnante indicar los medios de convicción que sustentaban el cargo, expresando, además, el desatino fáctico en su análisis (sentencia de casación CSJ SL, 8 may. 2013. Rad. 45799). Sin embargo, de su desarrollo se observa que la inconformidad de la accionante, más que fáctica es de derecho, al cuestionar al Tribunal negar que, para la época de traslado del régimen de prima media con prestación indefinida, al de ahorro individual, ya existía el deber de información, claro y veraz, en cabeza de las administradoras de pensiones. Siendo eso así, el análisis del cargo se enfocará bajo esa premisa y, para resolverlo, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone

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Radicación n.° 87841 conocimiento que se alcanza cuando se conocen de forma completa las consecuencias que el acto de traslado acarrea. Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y

suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos. Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario

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Radicación n.° 87841 de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión

genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en

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Radicación n.° 87841 el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general,

transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores o