CSJ - SL4735-2017

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4735-2017 Radicación n.” 48374 Acta 11 Bogotaá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE SALAZAR JAIME, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de marzo de 2010, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra JULIO ACOSTA USCÁTEGUI. e ANTECEDENTES El actor demandó para que se declarara que su empleador reportó salarios inferiores a los que realmente devengó y que, en consecuencia, la pensión reconocida lo fue con un valor menor al que le correspondía; que debía pagársele las diferencias y fijarse en $1.136.977, desde el 1 de julio de 2003, con el retroactivo, todo ello debidamente indexado, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Radicación n.” 48374 Indicó que prestó servicios, como Administrador, en la Hacienda Mercenario, entre el 1 de marzo de 1984 y el 31 de agosto de 2003, esto es por 19 años y 6 meses; que entre el 1 de noviembre de 1994 y el 28 de febrero de 2001 trabajó, simultáneamente, con la Defensa Civil de Teusacá, como Conductor; que en todo el tiempo fue afiliado al ISS pero se le reportó un salario más bajo; que una vez cumplió los requisitos pensionales reclamó ante el ISS, el cual,

mediante Resolución 012690 de 28 de junio de 2003, la reconoció en cuantía de $611.709 y ello obedeció al equivoco en el salario reportado pues para 1995 debió ser de $380.000 y no de 118.983, para 1996 de $420.000 y no $142.000, para 1997 de $500.000 y no de $173.000, en 1998 de $620.000 y no de $204.0000, en 1999 de $750.000, en 2000 de $850.000 y no de $400.000 suma que se siguió reportando hasta el 2003 pese a que en todo ese último periodo su asignación mensual ascendió a $1.000.000. Que le extendió petición al empleador el 21 de octubre de 2003, para que se responsabilizara, sin que aquel se pronunciara sobre su derecho (folios 2 a 7 y 36). Al contestar Julio Acosta Uscatégui se opuso a la totalidad de lo pretendido. Afirmó que reportó los salarios que realmente devengaba el trabajador y que mensualmente aquel tenía el reporte sin que manifestara inconformidad alguna; que el demandante solo fue su trabajador desde el año 1999, de los demás hechos dijo no ser ciertos o no constarle. 70 Radicación n. 48374 Planteó como excepciones las de inexistencia de causa económica para reajustar la pensión, prescripción y la que denominó genérica (folios 44 a48). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de 29 de julio de 2009 el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, declaró que entre las partes

existió contrato de trabajo entre los años 1984 y 2003, que Julio Acosta efectuó cotizaciones por valor inferior en los años 2002 y 2003, y que, en consecuencia, la pensión reconocida es inferior a la que corresponde, por ello condenó a reconocer y pagar a favor del demandante la diferencia resultante de las cotizaciones efectuadas entre el 2002 y 2003 con destino al ISS sobre la cotización de los últimos 20 meses de prestación de servicios, con un salario de $1.000.000, impuso el pago de intereses moratorios, absolvió de lo demás y las costas las cargó en un 60% al demandado (folios 152 y 153).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de marzo de 2010, al resolver los recursos de apelación de ambas partes, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió de todo lo pedido.

Declaró la excepción de prescripción y le impuso costas al actor en esa instancia (folios 235 a 241). Radicación n.” 48374 Delimitó el problema jurídico en resolver si se demostró el salario del demandante en cuantía superior a la reportada ante el ISS y si era viable reclamar una obligación salarial que expiró en el 2003. En ese sentido advirtió, desde el inicio, que al haberse terminado el contrato de trabajo, el 31 de agosto de 2003, no era posible pretender la incorporación de un valor superior para el cálculo de la pensión; que la reclamación de ese rubro solo se hizo el 20 de septiembre de 2007.

Aclaró que la institución jurídica de la prescripción opera en el presente asunto ... habida cuenta de que el accionante ya consolidó su derecho pensional por vejez, este si imprescriptible y su pretensión se limita a obtener el reajuste del mismo por un aspecto meramente salarial, como es la prueba de percepción de una mayor retribución, asunto que sin lugar a dudas se encuentra sometido a los efectos de la prescripción extintiva». Destacó que el propio accionante aseguró conocer de la elusión al sistema de seguridad social, desde el inicio de la relación, según lo confesó en el interrogatorio de parte, y se corroboró con los documentos de folios 50 a 52 y que ello, sumado al «principio de participación consagrado en el artículo 2 del Estatuto de Seguridad Social que podría catalogarse como un derecho — deber en virtud del cual los integrantes del sistema de seguridad social, entre ellos el actor, deben colaborar en la organización, control, gestión y fiscalización del sistema en su conjunto, en este caso 2| Radicación n.” 48374 concreto, vigilando por el pago completo de la cotización que afirma el accionante se debía realizar», y que admitir lo contrario conduciría a que los beneficiarios del sistema se mantuviesen al margen del funcionamiento para luego beneficiarse del mismo, alegando situaciones imprevistas, sin demostrar que su aporte como trabajador fue superior al reportado, en este sentido halló el error del juez de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal en cuanto revocó en todas sus partes la sentencia proferida por el a quo, para que constituida en sede de instancia modifique la del juzgado en cuanto condenó al demandado a pagar al ISS las diferencias de los aportes a pensiones conforme al verdadero salario y, en su lugar, se condene al demandado al pago de la diferencia entre la pensión de vejez reconocida por el 1SS y la que le hubiese correspondido si hubiera efectuado los aportes para pensiones con el verdadero salario, ello de conformidad con lo pedido en la demanda, accediendo a las demás pretensiones, disponiendo en costas obre lo que corresponda». Radicación n. 48374 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no tuvieron oposición.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal «por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 488 del CST, 151 del CPT y SS, aplicación indebida del artículo 2 literal f de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Nacional, 22 y 31 de la Ley 100 de 1993, 26 del Decreto 2665 de 1988 y 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989, reglamentarios de los artículo 27, 30 y 43 del Decreto Ley 1650 de 1977, expedido de acuerdo con la Ley 12 de 1977».

Manifiesta que el sentenciador de segundo grado declaró prescritos los derechos pensionales, pese a que, de

antaño, esta Sala de la Corte ha sostenido lo contrario; que la tesis según la cual como la relación terminó el 31 de agosto de 2003 solo contaba con 3 años para exigirla es equivocada, pues por expreso mandato del artículo 48 constitucional la pensión es imprescriptible y esa naturaleza no extintiva del derecho está explicada con suficiencia en la sentencia CC C-230/98 de la Corte Constitucional, la cual transcribe en uno de sus apartes. Añade que esta Sala de Casación también ha sostenido que los reajustes legales no desaparecen por razón de la prescripción, y que el deberderecho derivado del principio de participación del artículo 2 de la Ley 100 de 1993 no 7 Radicación n. 48374 puede entenderse al punto de hacer nugatorios derechos de raigambre superior, máxime cuando es el propio precepto 22 ibídem el que radica en cabeza del empleador la obligación del reporte y pago de los aportes pensionales, al punto de que su incumplimiento se encuentra sancionado, según lo prevé el artículo 26 del Decreto 2665 de 1988 y 72 del Acuerdo 044 de 1989, los cuales reproduce en su integridad. Luego se remite a una decisión de esta Corporación SL 15, may, 2006 rad. 27291 para recalcar que como en el año 2002 y 2003 los salarios reportados fueron inferiores, nacía la obligación de su reliquidación. VIL. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia del Tribunal viola por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «el artículo

60 del CPT y de la S.S. que sirvió de medio de violación de los 22 y 31 de la Ley 100 de 1993, 26 del Decreto 2665 de 1988 y 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989, reglamentarios de los artículos 27, 30 y 43 del Decreto Ley 1650 de 1977, expedido de acuerdo con la Ley 12 de 1977». Advierte que en instancia se cometieron los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor JORGE ENRIQUE SALAZAR JAIME durante el año 2002 y hasta 31 de Radicación n. 48374 agosto de 2003, devengó un salario básico mensual de $1.000.000. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor JULIO ACOSTA USCATÉGUI efectuó cotizaciones al Seguro Social como empleador del señor JORGE ENRIQUE SALAZAR JAIME reportando salarios inferiores a los realmente devengados por este durante el año 2002 y hasta el 31 de agosto de 2003. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JORGE ENRIQUE SALAZAR JAIME devengó como salario durante el año 2002 y hasta el 31 de agosto de 2003 la suma de $400.000”.

Como probanzas que no fueron tenidas en cuenta señaló la copia de la certificación obrante a folios 8 y 26 en la que se indica que el trabajador devengó como salario $1.000.000, copia de la historia laboral expedida por el ISS y de las Resoluciones de 28 de junio de 2003 y 20 de

septiembre de 2007, así como de la liquidación para obtener el ingreso base de liquidación. Refiere como apreciado con error las copias de formularios de vinculación y planilla de autoliquidación mensual, así como de la demanda. Dice que de la certificación salarial se extrae que el actor devengó en el último periodo la suma de $1.000.000 como salario entre 1999 y 2002 y que si se hubiese considerado ese hecho, con el de las copias de las planillas de autoliquidación, se extraería la conclusión lógica de que en todo el tiempo tuvo un salario inferior al reportado, lo que a la postre condujo a la expedición de las Resoluciones. Que se apreció con error la demanda inicial «al no tener en cuenta que el a quo equivocadamente coligió que estaba A Radicación n. 48374 pretendiendo el pago del mayor valor de los aportes a pensiones en atención al salario inferior reportado al 158 no obstante que lo pretendido es la condena al demandado al reconocimiento y pago de un derecho pensional consistente en el mayor valor resultante entre la pensión de vejez que reconoció el ISS y la que le hubiere correspondido si el accionado hubiese reportado el verdadero salario que desde luego era mucho mayor».

VII. CONSIDERACIONES Se estudiarán conjuntamente los cargos dado que tienen idéntico propósito, se acompañan de similares argumentos y están dirigidos por la misma vía jurídica.

En ese orden, los aspectos que censura el recurrente de la sentencia dictada por el Tribunal se fundan en que no era posible declarar la excepción de prescripción, toda vez

que se trataba de un aspecto inherente a la pensión, cuál era el ingreso base de cotización; y que tampoco podía admitirse que la carga del incumplimiento del empleador generase perjuicios en el afillado, máxime cuando la propia legislación social, en su artículo 22, clarificó que correspondía al empleador el pago de los aportes y que cualquier infracción estaba prevista en el artículo 26 del Decreto 2065 de 1988 y 72 del Acuerdo 044 de 1989, el primero de los cuales indica que tales irregularidades dan lugar a que sea este último el que pague la diferencia resultante entre la cuantía liquidada por el ISS y la que le Radicación n.” 48374 hubiere correspondido de haber informado el salario correcto. En lo relacionado con el primer cuestionamiento, relativo a la prescripción de las obligaciones pensionales que se cancelaron de manera deficitaria por parte del empleador, en reciente decisión, esta Sala de la Corte recogió el criterio según el cual el fenómeno extintivo se aplicaba a los factores salariales y además, clarificó de paso que todo aquello que afectase el valor de la pensión tenía el carácter de imprescriptible por su misma naturaleza, con lo cual se profundizó la tesis que hasta ese momento imperaba y según la cual, la prescripción de los aportes pensionales estaba sujeta a condición suspensiva, y que solo podía contabilizarse una vez reconocido el derecho. La nueva postura de la Sala, se soportó en la naturaleza jurídica del derecho a la seguridad social y el carácter inalienable y fundamental de que está investido la

pensión, así como en el hecho de que la calidad de pensionado permanece en el tiempo, justificando en propias razones de seguridad jurídica y de justicia, el hecho de no permitir la pervivencia de situaciones irregulares a la luz del ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas es evidente que el Tribunal se equivocó al declarar la excepción de prescripción y, tal como lo destacó la recurrente. 10 29 Radicación n. 48374 No obstante aunque las acusaciones son fundadas, lo cierto, es que para la Sala se impone mantener la decisión absolutoria en la medida en que dentro del proceso no está acreditado, con certeza, que el actor devengara un salario superior al reportado al sistema general de segúridad social, pues, aun cuando existe una certificación, a folio 8, que el demandado la dirige al Banco Colmena, en el mes de noviembre de 2002 y en la que dice que worge Enrique Salazar Jaime ... labora a mi servicio con contrato a término indefinido desde el 1 de junio de 1984 hasta la fecha como Administrador Agropecuario, con una asignación mensual de $1.000.000 (UN MILLÓN DE PESOS M/CTE), información que se contrapone con lo que se reportó en los pagos a la seguridad social según consta a folios 50 y siguientes, datos conocidos por el actor dada su condición de Administrador de la Finca, era precisamente el demandante quien debía revisarlos ya que se trataba de un asunto de su exclusivo resorte. Frente a la posibilidad de restar credibilidad a la certificación de la propia demandada esta Sala de la Corte,

en decisión CSJ SCL 24, feb, 2010, rad. 32322 consideró: Recientemente, la Sala consideró que a una certificación emitida por un empleador no podía dársele credibilidad, por ser contraria a la realidad de los hechos, con lo que se reitera que SÍ es posible, bajo ciertas circunstancias, apartarse de lo consignado en constancias o certificaciones emitidas por el empleador. Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2009, radicación 35910: “Por consiguiente y no obstante que en la certificación de diciembre de 2004, cuando ya se había iniciado el segundo contrato, se hubiera hecho constar que la demandante se encontraba vinculada desde febrero de 200?, la realidad probada es otra, por lo que tal certificación al ser contrana a la verdad real y procesal, no se constituye un medio probatorio con aptitud para desvirtuar las otras pruebas que sí son coincidentes 11 Z Radicación n.” 48374 con la realidad de los hechos demostrados y confesados por las partes dentro del proceso.” En ese sentido, debe insistirse en que la documental a la que alude el recurrente para fundar la acusación, no acredita el hecho alegado, en tanto, de ella no se deduce con certeza que la suma señalada como asignación mensual corresponda en todo o en parte al concepto de salario y por ende, resulta materialmente imposible extraer de ella el real ingreso base de cotización — IBC, a efectos del sistema de pensiones; además, dicha certificación se expidió con posterioridad al reconocimiento de la pensión, y a raíz de la amistad que unió a las partes como lo aceptó el

demandante al absolver interrogatorio de parte. Valga la pena destacar que no existe otra prueba que corrobore el contenido del documento ya mencionado Así las cosas, al no advertirse que el afiliado devengara más de lo reportado por el empleador, sería imposible imponer condenas, lo que hace que se mantenga la decisión absolutoria del Tribunal, pero por las razones aquí vertidas. Sin costas en el recurso dado lo fundado de los cargos.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (03) de marzo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por

12 15 Radicación n.” 48374

JORGE ENRIQUE SALAZAR JAIME contra JULIO

ACOSTA USCÁTEGUI.

Sin costas. cúmplase y NÁNDO CASTILLO CADENA - — _ H.!'/.// ."X

CLARA CRCILTA DUEÑAS QUEVEDO

2alos|+ — 13 Radicación n. 48374 Ú…¿”f'

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JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN

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! E E Se deja constancia que en la fecha se fijo edicto p |... Se deja constancia que en la fecha se desfija edicto

Bogotá, D.C. 15 ENE 2018 Xº'“ Bogotá, D.C, A eja constanci a que en la fecha y hora adas, queda ejecutoriada la presente 1 [e7E8 iencia -Bogu:3, D. Cº%,%&Hmo_ m:45Q7