CSJ - SL4735-2018

RepúbdleCi oclao mbia cunSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asalcaibóonr al SadleaD esconNg:e2 s tión

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

Magistrado Ponente SL4735-2018 Radicación n. 61254 º Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI EMSIRVA ESP-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró JORGE ELIÉCER MIRANDA, así como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO,

hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES­

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES JORGE ELIÉCER MIRANDA demandó a la EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI - EMSIRVA

ESPy al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 61254 hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES­ COLPENSIONES, para que se declarara que prestó sus servicios personales a la primera, en calidad de trabajador oficial, durante 21 años, 6 meses y 21 días y, en consecuencia, se les condenara a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, la indexación del

último salario, desde la fecha de retiro, y el pago de las mesadas retroactivas, a partir del 16 de mayo de 2008, fecha en que cumplió 55 años de edad, así como los intereses º moratorias (f. 94 a 95, cuaderno del Juzgado). Sostuvo, que nació el 16 de mayo de 1953, por lo que cumplió 55 años, el mismo mes y día de 2008; que EMSIRVA ESP es una empresa industrial y comercial del municipio de Cali; que prestó sus servicios para dicha entidad, en calidad de trabajador oficial, desde el 4 de septiembre de 1975, ejerciendo el cargo de auxiliar operativo; que suscribió con su ex empleadora el Acta de Conciliación de Retiro Voluntario n. 733 DT-GMD, por medio de la cual se acordó la º terminación anticipada de su relación laboral, desde el 25 de marzo de 1997; que estuvo vinculado con la demandada 21 años, 6 meses y 21 días; que en vigencia del vínculo, se le realizaron cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el ISS; que es beneficiario del régimen de transición, porque al 30 de junio de 1995, contaba con 41 años de edad y 19 de servicios. Relató, que en el acuerdo conciliatorio, la empresa reconoció los extremos laborales y el último salario, por valor de $476.454,oo; que agotó la reclamación administrativa el

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Radicación n.º 61254 28d ee nedreo2 00s9o,l icietlpa angddoeos up ensdieó n

jubilapceirEóoMn S,I RlVenA e gdói cphrae staqcuieeó ln ; ISgSu arsdiól enqcuieeo ne; ln umersaélp tdiemaloc tdae concileinal caiq óunes ep actsóur etivroolu ntsaer io, compromae ntopi róe sernetcalra msaocbibróeenn eficios convencieonmn aatleedrseji uab ilapceireóonln ap, r esente demanpdiadl eap ensdieój nu billaecgidaóelln aL e3y3 d e 198q5u,ee s i rrenun(cf9i.1aaº b9 l4e, ibídem). ElI SSs eo pusao l apsr etensmiaonniefsqe;us et ó ninghúenc hloec onstpaobraq,eu lde e mandnaonh taeb ía presenrteacdloa maadcmiiónni styr paotriqnvuoaes el e cortrriaós dleal doaosn exdoels ad emanda. Ens ud efepnrsoap,lu ase ox cepdceni oóa ng otamiento del av ígau bern(aft1.i1ºva8 1a 2 0, ibídem). EMSIREVSAP t,a mbiséeon p usaol apsr etensiones; soblroehs e chaocse,p ctoóm coi eqruteeo l a ccionfaunet e afilailIa SdSod, e ssduei ngrheassost uar etiqruoen; ol e constlaafb eac dhean acimideeanlct toyo l rac ondidcei ón beneficdiear réigoi mdeent ransiNceigólóno .ds e más,

argumenqtuaesn,ed goeú Alnc tdaeC oncilniº.a7 c3iD3óT n­ G.M.lDo,es x trelmaobso rfauleerdsoe 4nld es eptiedmeb re 197a5l2 5d em arzdoe1 99q7u;e d,ea cuearl daso e ntencia CCC -033-1s9ee9 n6c,o ntfraacbual ptaardsaau scrliab ir refecroindcai leinal caqi uóesn ea, c ordlaart oont aldied ad lodse recihnocsi eord teco usa lqíunideoorln ea turaal eza favdoerdl e mandaqnutteeu ,v iaes suce a rqguoae;l af echa dep resentdaelc adi eómna nhdaab,í tarna nsc1u2ra rñiodso

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Radicación n. º 61254 desde que se celebró el acuerdo entre las partes; que en él, también se incluyó cualquier expectativa pensional, que no era un derecho cierto e indiscutible y, por tanto, era susceptible de conciliación; que, de existir el derecho en cabeza del demandante, debía ser cubierto por el ISS, pues durante la relación laboral realizó aportes para pensión. En su defensa, propuso como excepc1on previa la de cosa juzgada y como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, cobro de lo no debido; prescnpc1on; compensación; buena fe; innominada, ilegitimidad de personena en la accionada y cosa juzgada (f1.21º a 141,

ibídem).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral Adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, resolvió: PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones formuladas por la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA f. ..] .

SEGUNDO: ABSOLVER AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en la demanda por el señor

JORGE ELIÉCER MIRANDA.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS la totalidad de las excepciones formuladas por la demandada EMSIRVA ESP en liquidación.

CUARTO: DECLARAR que el señor JORGE ELIÉCER MIRANDA, tiene derecho a la pensión legal de jubilación como lo establece la

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Radicna.c6ºi1 ó2n5 4 Ley 33 de 1985, prestación a cargo de EMSIRVA ESP hoy en liquidación.

QUINTO: CONDENAR a EMSIRVA ESP a reconocer y pagar una vez ejecutoriada la providencia, la pensión de jubilación al señor JORGE ELIÉCER MIRANDA a partir del 1 7 de mayo de 2008, estableciendo una mesada inicial debidamente indexada de

$557.064.50.

SEXTO: CONDENAR a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, representada legalmente por el doctor RICARDO RODRÍGUEZ YEE, interventor o por quien haga sus veces, al pago del retroactivo

pensiona[ causado entre el 1 7 de mayo de 2008 y el 30 de septiembre de 2011 por valor de VEINTIOCHO MILLONES

QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL VEINTE PESOS CON 52/ 100

MCTE ($28.566.020.52), suma que deberá ser indexada al momento del pago. A partir del 1 de OCTUBRE de 2011 EMSIRVA º ESP en liquidación deberá pagar una mesada pensiona[ equivalente a $631.180.3 3 más las mesadas adicionales, reajustada de conformidad con la variación del I.P. C. para cada anualidad. Dicha pensión estará a cargo de EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN hasta cuando el señor JORGE ELIÉCER MIRANDA, cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, que reconozca el ISS, a partir de cuándo quedará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre la pensión que en su momento le reconozca aquella entidad de seguridad social y la que venía pagando la empleadora demandada, lo anterior teniendo en cuenta la afiliación del trabajador que hiciera EMSIRVA al J. S. S, quedando ésta así subrogada en el riesgo de vejez.

SÉPTIMO: CONDENAR a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN a pagar al demandante la suma de DIEZ MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS CON 55/100 ($10.714.514.55)[. ..] (f.º 323a 342ib,íd em).

111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA

Al resolver la apelación de EMSIRVA , la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 31 de octubre de 2012, modificó el primer proveído, revocando el numeral séptimo, atinente a la condena por intereses moratorias, y dejó incólume lo demás,

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Radicación n.º 61254 absteniéndose de imponer costas de segundo grado (f.º 8 a 24, cuaderno del Tribunal). Expuso, que la excepción de cosa juzgada había sido objeto de estudio y decisión en el curso del proceso por el Juez de primera y segunda instancia, quedando en firme su declaratoria de no prosperidad; que dicha decisión tuvo como soporte, que la pensión reclamada no era convencional, sino de origen legal; que en la sentencia de la Corte en que se fundó la apelación, no se examinó «radiccaoednla n .3 3262>>, º el argumento jurídico planteado en el cargo del recurso extraordinario, porque había sido dirigido por la vía indirecta, conforme lo reprodujo; que en el asunto se encontraba probado que el demandante era beneficiario del régimen de transición y que había prestado servicios a EMSIRV A ESP por más de 20 años, por lo que le era aplicable la Ley 33 de 1985; que aunque la demandada hubiese afiliado a sus trabajadores al ISS, con el fin de subrogar la obligación pensional, ello no ocurrió de manera automática, atendida su calidad de trabajadores oficiales, pues, conforme lo expuso la Corte, en las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad.

38955 y CSJ SL, 6 feb. 2007, rad. 29911, estaría a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, desde el cumplimiento de la edad de 55 años hasta que el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, fecha a partir de la cual asumiría solo el mayor valor; que tales reglas jurisprudenciales le son aplicables al demandante, sin que para ese efecto tuviese incidencia que la demandada no fuera caja de previsión social.

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Radicanc.i6ºó1 n2 54 Agregó, que según lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 40126, los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no proceden respecto de la pensión de Ley 33 de 1985, pues no tiene su origen en la Ley 100 de 1993, por lo que dicha condena debía ser º revocada (f. 8 a 24, ibídem).

IV. RECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal f. ..} en cuanto en su ordenamiento primero, dispuso que <<. .. en o demás quedara incólume", y por tanto confirmó los ordenamientos tercero, cuarto, quinto, sexto y octavo, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado en los ordenamientos señalados, se mantenga la revocatoria del ordenamiento séptimo, sobre intereses de mora, y por tanto se

absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda. Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso. Como alcance subsidiario de la impugnación, y en el evento de que no se acceda a la anterior petición la parte que represento pretende que esa H. Sala case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto en el ordenamiento primero dispuso que «. ..e n lo demás quedará incólume'fi y por tanto confirmó los ordenamientos quinto y sexto, para que en sede de instancia, se modifique la decisión de primer grado en los ordenamientos señalados, en relación a la f arma como se liquidó la mesada pensiona[; se mantenga la revocatoria del ordenamiento séptimo, sobre intereses de mora, y por tanto se condene a mi procurada a pagar al demandante la pensión de jubilación oficial pero liquidándola correctamente con el IBL que dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Proveyendo sobre costas como corresponda.

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Radicación n.º 61254 Como segundo alcance subsidiario de la impugnación se pretende que esa H.S ala case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto en el ordenamiento primero dispuso que " ... en lo demás quedará incólume",y por tanto confirmó el ordenamiento sexto que dispuso indexar al momento del pago el retroactivo pensional causado entre el 17 de mayo/08 y el 30 de septiembre/ 11, para que en sede de instancia,s e revoque esa decisión de primer grado, en el ordenamiento señalado, en relación a la indexación del

retroactivo pensional al momento del pago; se mantenga la revocatoria del ordenamiento séptimo, sobre intereses de mora, y por tanto se condene a mi procurada a pagar al demandante la pensidóenj ubilaocfiiócpnie arlso i ni ndexealrr e troaqcutei vo corresponda en tanto esa pretensión no se solicitó en la demanda inicial, ni se debatió en el curso del proceso.P roveyendo sobre costas como corresponda 18 a 19, cuaderno de casación). (f.º Para tal efecto, formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el ISS º (f. 46, ibídem) y serán decididos conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, [. .. ]del artículo 87 del CPTSS; aplicación indebida de los artículos 20 (vigente para 1997), 78, A, del CPTSS., como medio, este 66 último adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en relación con los artículos 1 º de la Ley 33 de 1985; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 19 del CST, º de la Ley 153 de 1887; 61, 8 60, 145 CPTSS 174 a 177,1 83,1 87,2 58,3 32,3 57 del CPC, 57 de la Ley 2/84; 48, 53,230 de la Constitución Política 19, ibídem).

(f.º Dice, que atendiendo la vía elegida, no existe discusión

en torno a los siguientes supuestos fácticos: il)os extremos temporales de la relación laboral; ii) que el demandante laboró durante más de 21 años a favor de EMSIRV A ESP; iii) la fecha de su nacimiento y el cumplimiento de la edad de 55 años, el 16 de mayo de 2008; iv) que entre las partes se

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Radicación n.º 61254 suscribió un acta de conciliación el 25 de marzo de 1997, por medio de la cual se dio por terminado el contrato de trabajo; v) que frente al derecho reclamado no proceden los intereses de mora y vi) la viabilidad de la afiliación de trabajadores oficiales al ISS. Precisa, que la inconformidad se centra en la interpretación que dio el Tribunal al artículo 87 del CPTSS, así como la aplicación indebida del artículo 66 A ibídem, pues contrario a lo expuesto en el fallo recurrido, dicho juzgador no podía limitar el estudio de los aspectos jurídicos del recurso de apelación frente al derecho conciliado, ya que dichas limitaciones son aplicables únicamente a la casación, razón por la cual debía pronunciarse en torno a los argumentos expuestos en la alzada (f.º 19 a 20, ibídem).

VII. RÉPLICA EL ISS, hoy COLPENSIONES, se opuso al cargo, diciendo, en primer lugar, que los alcances subsidiarios de impugnación incorporan debates diferentes a los del recurso de apelación; en segundo lugar, que el censor realizó una equivocada interpretación de la sentencia del Tribunal, quien no se atribuyó funciones de la CSJ, sino

que citó la sentencia «33264», que fue fundamento de la apelación, para concluir que en ese fallo no se examinaron los aspectos jurídicos del cargo, porque fue dirigida la casación por la vía indirecta (f.º 41 a 42 , ibídem).

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Radicación n.º 61254

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de [..]. l oasr tíc1uº l doesl aL ey3 3d e1 9852;0 ( vigepnatre1a 9 97), 786,6 Ad eClP TScSo mmoe diloa nso rmapsr ocesaelsetúsel, t imo adiciopnoarde ola rtíc3u5ld oel aL ey7 12d e2 001e,n r elación conl oasr tíc8u7ld oesCl P Ty SS, 21y 36d el al e1y0 0d e1 993; 19d eCl. S.8T.º , d el aL ey1 53d e1 8876;0, 61,1 45d eCl. P.yT .

S.S., 174a 1771,8 31,8 72,5 83,3 23,5 7d eCl. P.5C7. d,e l aL ey 2/8 4;4 8,5 3,2 30d el aC onstitPuocliíótn.i ].(c f .ºa 2[0., i bídem). Infracciones legales que se cometieron, con ocas1on a los siguientes errores evidentes de hecho: 1-Nod arp ord emostreasdtoá,n dqouleae ,lú nicroe quipsairtao

quee lT ribupnraolc edaie esrtau dliaea xrc epcdiefó onn ddoec osa juzgadeas,b ozaodpao rtunampeonrlt aep artdee mandadaal, contesltaad re mandear,a o bservsaier s ai nconformsied ad planteeneó l r ecurdseao p elacdieól nap artdee mandadlaoq, u e aqusíe d escardteó m anerdae safortucnoande alp, e regrino argumendteo q uen oe rap rocedeenstteu dieasrae xcepción, porqueenl as entendceip ar imeirnas tanncois ae,t uvieerno n cuenltoaas s pecjtuorsí dirceolsa tailvd oesr ecchoon cilai alba le hordae e xaminlaacr o sjau zgadya q,u ep orl av íain direncot a proceedset udiraarz onamiejnutroísd iccoonsl ,oc uauls urpó competenfcuinac iodneee ss aH .S aldae C asación. o 2-Nod arp ord emostraedsot,á ndqoulean ,oo bstaqnuteee nl a sentendceip ar imgerra ddoe e ntrasdead ecidsioób rleap ensión dej ubilaocfiiócnsi ianel s,t udliaae rx cepcdieóf no nddoe c osa juzgadnaop, o re llloee stabvae dadao l ap artqeu er epresento apelealtr e mdae l ac oncilidaeuc nid óenr ecihnoc ieydr itsoc utible, comoe ral ae xpectadteiu vnda e recpheon siocnoan[e ,f ectdoes

cosjau zgadlaoq, u ea quaíc onteyc nioóf uea nalizpaodroe l Tribuennal las entenicmipau gnapdoar,q usee gúsnu d eciers a excepcyiaós neh abíeas tudicaodmoop reviaan,t edse e mitliar decisdieóf no nda. 3-Nod arp ord emostraedsot,á ndqouleaa ,ld emandanntole e asisetlde e recah loap ensidóenj ubilaocfiiócnpi oarcl u,a netno lac oncilicaocnei fóenc dteoc so sjau zgadsau,s crpiotlraa psa rtes el2 5d em arzdoe 1 997c,o ns umac larisdeaa dc orqduóe c one l pagdoe l ab onificasceci oónn cilitaobdaolnso d se rechionsc iertos, 10 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 61254 discutibles, presentes, pasados y futuros que le pudieren corresponder yc ualquier otro concepto originado en el contrato de trabajo y porque además aceptó que por haber estado afiliado al ISS durante la relación laboral su régimen pensiona[ está a cargo del Seguro Social, razón por la cual resultó exiguo analizar únicamente la manifestación o punto 7 del acta de conciliación. Los anteriores errores fueron consecuencia, dice, de la errónea apreciación del recurso de apelación de la parte demandada (f.º 343 a 341, del cuaderno del Juzgado); el acta de conciliación del 25 de marzo de 1997 (f.º 29 a 31 y 156 a 158 ibídem) y la sentencia de primera instancia del 30 de

septiembre de 2011 (f.º 323 a 342 ibídem). Argumenta, previa reiteración de los hechos incontrovertidos que fueron descritos en el cargo anterior, que el objeto de inconformidad es la indebida apreciación del recurso de apelación, en el que se puso de presente que dentro del acuerdo conciliatorio quedaron incorporados los derechos inciertos y discutibles, presentes, pasados y futuros, que pudieran corresponder al demandante, originados en el contrato de trabajo y en las convenciones colectivas de trabajo; que erró el Tribunal al considerar que en el primer fallo, no se tuvo en cuenta los aspectos jurídicos del derecho conciliable, atribuyéndose limitaciones que son propias de la Sala Laboral y el recurso extraordinario de casación, pues en el marco del artículo 66 A del CPTSS, debía pronunciarse respecto de todos los argumentos del apelante, incluyendo los atenientes a la cosa juzgada, los cuales no le estaba vedado examinar, pese a que había declarado no prospera la excepción previa.

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Radicación n.º 61254 Agrega, que fue indebidamente apreciada el acta de conciliación, por medio de la cual se dio por terminado el vínculo laboral, obrante a f.º 29 a 31 y 156 a 158 del cuaderno del Juzgado, pues se acordó de forma voluntaria, que con la bonificación pactada, se conciliaban todos los derechos inciertos y discutibles presentes, pasados y futuros; que el demandante solo contaba con una mera expectativa pensional, que podría ser objeto de acuerdo; que estuvo

afiliado al ISS en riesgos profesionales y de vejez, por lo cual su régimen pensional estaría a cargo de dicha AFP, una vez cumpliera los requisitos; que el Juez colegiado se limitó a estudiar lo pactado en el numeral séptimo del acta, olvidando los numerales 1 º al 6 º, que darían lugar a la revocatoria de la primera sentencia y a la prosperidad de la excepción de cosa juzgada. Expone, que la Corte se pronunció a favor de la entidad en casos similares, en las sentencias CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 33264 y CSJ SL, 26 en. 2010. rad. 36356; que el análisis probatorio fue caprichoso y, por tanto, se trasgredieron las reglas del artículo 61 del CPTSS; que tales yerros condujeron a la violación normativa incorporada en la proposición jurídica (f.º 20 a 25, ibídem).

IX. RÉPLICA La demandada reiteró los argumentos de oposición del cargo anterior, agregando que la censura incurrió en error técnico, al dirigir su acusación por la vía indirecta, en razón a que el Tribunal se negó a estudiar la excepción de cosa

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Radicación n.º 61254 juzgada, porque había sido decidida previamente por los jueces de primer y segundo grado en el proceso; argumento que, además, no fue objeto de disentimiento en el cargo (f.º 42 a 43, ibídem). X.C ARGOT ERCERO Denuncia la sentencia impugnada de ser violatoria por la

vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 1 º de la Ley 33 de 1985; 20 (vigente para 1997) y 78 del CPTSS, como violación de los artículos 21 y 36 de la Ley º 100 de 1993, 19 del CST, 8 de la Ley 153 de 1887; 60, 61, 66A, 87, 145 de CPTSS; 174 a 177, 183, 187, 258, 332, 357 del CPC; 48, 53, 230 de la CN (f.º 25, ibídem). Las anteriores infracciones legales, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1Dar por demostrado, sin estarlo, que la conciliación llevada a cabo por las partes ahora litigantes el 25 de marzo de 1997 (fls. 29 a 31 y 156 a 158 C. 1) no abarcó la pensión de carácter legal que aquí se reclama, sino que de conformidad con el punto del mencionado º 7 acuerdo, lo conciliado relacionó únicamente con la pensión de se jubilación, pero de carácter convencional. 2-No dar por demostrado estándola, que en la manifestación o punto 4 del acuerdo conciliatorio referido, conciliaron posibles se los derechos inciertos y discutibles presentes y futuros, y pasados cualquier otro concepto originado en el contrato de trabajo, del demandante, lo que sin lugar a dudas incluye la pensión de jubilación legal, ahora pretendida, con efectos de juzgada. cosa 3No dar por demostrado, estándola, que para el 25 de marzo de 1997 cuando las partes ahora litigantes suscribieron el acta de

conciliación señalada, para dar por terminado el contrato de trabajo del demandante por mutuo acuerdo, si bien éste contaba con más de 20 años de servicio, no registraba 55 años de edad, razón por la cual para la fecha resaltada, no tenía el derecho adquirido a la

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Radicación n.º 61254 pensidóenj u bilacofiicóin,a slinuon am erae xpecvtaa, tsiituación quee rap erfectamenctoen cil, ieanbt laentnoo s et ratadbeau n derecchioe reti on discu(stii}.cb le 4No darp ord emostraedsáotn doal, quee ld emandanetnel a manifestaocp uinótn5o d el ac oncilirafeceirói,n dd aeclayr aac epta expresameqnutede u,r anltape e rmanenaclsi eavr icidoel ae mpresa siempersetv oua filiaadlISo S , coiztandoc onl ae ntidaas du sr igeoss prfoesionailnecsl uyeenldd eov ejez, "razópno rl ac uaell R égimen Pensionsauly oe sát totalmean ctaegro delS eguro Soci, ay,l por tan,t loor eclaám aa rdichion stiutnuatv eoz c umpllao rse quis". itos 5-Nod arp ord emostr, aedsáotndoa,l quea ld emandanntole e a siste eld erecah poe nsidóenju bilacoifiócni, paolrc uantdoec ofnormidad conl om anifestpaodrlo a sp arteense la ctdae c oncilisaucsicórni ta

el25 dem arzdoe 1 997, cone fectodsec osjauzgada, sec onciliaron derechionsc ieryt doiss cuticbolmeosl oe ral as ituacdieó lna pensidóenj u bilacofiicóin,a plarlaa f echian dicada. Expresa, que los mencionados errores de hecho, fueron consecuencia de la erronea aprec1ac1on del acta de conciliación suscrita entre las partes el 25 de marzo de 1997 29 a 31 y 156 a 158 del cuaderno del Juzgado). (fº. Sustenta el cargo bajo similares términos del anterior, agregando, que el demandante no contaba con los 55 años de edad al momento de suscribir el acuerdo conciliatorio, por lo que no tenía un derecho cierto e indiscutible; que en el º numeral 5 del acta de conciliación, se declaró que durante la relación laboral estuvo afiliado al ISS, por lo cual una vez cumpliera los requisitos para acceder a la pens1on, reclamaría la prestación a esa entidad, lo que impedía que quedara desprotegido en el riesgo de vejez, porque parajunio de 2010 tenía cotizadas 1.352,43 semanas 25 a 30, (fº. ibídem).

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Radicanci.6óº1n 5 24 XIR.É PLICA El ISS, hoy COLPENSIONES, se opuso al cargo, tras considerar que el acuerdo realizado entre el demandante y la empresa tiene un objeto ilícito, por no haber sido ella parte y haberse impuesto una carga pensiona! que no autorizó; que

no es el obligado a responder por las prestaciones de la Ley 33 de 1985, porque deben ser asumidas por el empleador; que en el cargo no se atacó el argumento del Tribunal sobre la cosa juzgada (f.º 43 a 44, ibídem). XIIC.A RGO CUARTO Denuncia la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de º º los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, infracción directa de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48, 53, 230 de la Constitución Política; 19 º del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 60, 61, 145 CPTSS, 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 (f.º 30, ibídem). Afirma, que el Tribunal incurrió en error jurídico, al confirmar la regla que aplicó el primer Juez, respecto de la liquidación del IBL pensiona!, esto es, el promedio de lo cotizado en el último año de servicios, y no como lo previeron los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, el de los últimos 10 años; que de haberse aplicado el criterio de la Sala Laboral, la primera mesada pensiona! indexada hubiese sido inferior a $557. 064,oo; que, en consecuencia, el fallo impugnado ignoró los artículos 21, 36 de la Ley 100 de 1993

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Radicación n.º 61254 y la regla descrita en las sentencia CSJ SL, 15 feb. 201 1, rad.

º 44238 (f. 30 a 33, ibídem).

XIII. CARGO QUINTO Denuncia la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de º los artículos 305 del CPC, reformado por el artículo 1 º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989; 25 del CPTSS; 4 del CPC, como violación medio, en relación con los artículos 19 º º del CST, 8 de la Ley 153 de 1887; 1 de la Ley 33 de 1985; 20 (vigente para 1997) y 78 del CPTSS, 21 y 36 de la Ley 100 º de 1993; 50, 60, 61, 66A, 87, 145 CPTSS; 57 de la Ley 2 de 1984; 174 a 177, 183, 187, 258, 332, 357 del CPC; 29, 48, º 53, 230 de la CN (f. 33, ibídem).

Las anteriores infracciones legales se cometieron con ocasión a los siguientes errores de hecho: 1Darp odre motrsad, soin estar, lqouee nl ad emanidncaii asle prteendqiuóel as umdae rlte roctaivpoe nsicoanuasla edntor el a fechad ecu mplitmoid eel nae da(1d7 -05-08) ye ld el as etenncia dep rimgerra /d 3o0-09-11) "debesrerá i ndexaalmd oam etond el pag" o 2No darp ord emotrsad, eostándo, qluael op rteendiednol a

demanidnacii aeln t omo a lai ndecixóans,ed etermiennól a tecrerpaet icióenn l aq uúen ciametens es oclitóil ai ndecixóadne l últimos aladreivoe ngeand1 o9 79 estimadeon $ 4 76.454, 00 apclaindeoIl PC c etrificadpoo erDl A NE, desdlfeae c had esu rteiro (25-03-97) yl afe chae nq uecu mpl5i5 óa ño(1s6 -05-08) parlaa fijaciódne l ap rimmeersaa , dsaiqnu ee stas ea ifneriaolsr a lario mínipmaor cuaa ndseo d citel as etennci,a valdeeci , rlai ndecixóan del apr imermae sapdean si.o nal 3-Nod apro dre motrsad, eostándo, qluaeen l ad emanidncaii anlo extiens ingupnrteaen sieónln aq usee s ocliteii ndelxasa urm dae l rteroactivaolm ometond epla g, coausaedntor ee l17 dem ay/o 08

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n. º 61254 y lafe chae nq ues ed icltase e ntendcepi rai mgerra d(o30 -019)1-, loq uep ore ndneo s es ustóee nnth echnoo,r mjau driícoa c riterio jurpirusdenciaal[g unpou,e sen l ac uarptreat enssieós noi lcita únicameenlrt etero actdievsode el1 6d em ay/o0 8h astqau es el e

reconozsciain,n dexaacligóunn pao,rl oq uea lc ondaernsae m i rerpesentaad laai ndexadceie ósner etroactliasv eotn,e ncsiea dicdteóm anear incounegnert,v iolacnodneo l leolp rinpciiod e cotnradiceclid óeenrc,h doe d efensya e ld ebipdrooc esdoem i procurada. Plantea, que tales yerros fueron consecuencia de la errónea apreciación de la demanda inicial (f.º 91 a 107 del cuaderno del Juzgado), la contestación de la demanda de EM SIRVA ESP (f.º 121 a 141, ibídem) y el recurso de º apelación (f. 343 a 351, ibídem). Lo anterior, porque al confirmarse la condena por la indexación del retroactivo causado entre el 17 de mayo de 2008 y el 30 de septiembre de 2011, se desconoció que dicho pedimento no fue objeto de demanda, ni de pronunciamiento en la contestación a la demanda, razón por la cual, con su imposición, se violaron los principios de congruencia, contradicción y debido proceso, previstos en el artículo 305 del CPC, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, así como las normas enunciadas en º la proposición jurídica (f. 33 a 36, ibídem).

XIV. RÉPLICA EL ISS, hoy COLPENSIONES, afirmó que los cargos cuarto y quinto, no tienen incidencia respecto de él, pues no es el llamado a responder por una pensión originada en la

Ley 33 de 1985; que, en todo caso, la forma de liquidación

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Radicación n.º 61254 deIlB nLo f ueo bjteod ea pelaycq iueós ne a tenríeasc ptedoe lac ondepnorai ndexa(fc.º i4ó4an 4 5ib,íd em). XV.C ONSIDERACIONES Comienzlaa C ortpeo rr ercdoarqu ee lr ecurso extraorddiecn aarsiaoct iióenun nea fsro mapsr oaps,iq ue deb ens erre septadpaosqr u ieaén la cdue,e np rocudreq au e sea nuluen as entecnocmiloaa d es eugndian staennce ila presejnuitce.iC oocnretam,el noatsreí tcluso8 7,9 0y 9 1d el CPTSSe,n a rmoncíoanl aL ey1 6d e1 699c,o nitenelna s reglbaáss ica lasaq su e sed ebseo emtelrar ecurr,ee nn te aradseq uebrealrfla lcou ylae galciodnratodv i,er retseepcto del acsu allejasu rispruhdape rnecdidiaoqc uaet ienceonm o finaliddoatdda ero rdyer na ciloindalaaad c tuacpiróosncal e antleaC ort,em oitvpoo erl q uen op uedaes urmsi,eq uel a . . ex1ngce1ad e su cumplinmt,io ecosntituyuan a sobrevaldoerl aacrsii ótnud aaldiedse plr osco,ep ueests as

etsánp resetbalec,il daacsso ncoenl oasp oderaddelo ass partyee sts ásn alvaagrudadpaoser l a rtíc2u9sl uop er.i or Ent adli crcei,óe nnl as enteCnScJSi aL42 812-017,e tsa Corporasceiñólanó : AlJ uezd el ac asacliecó onpm,e teeej rcuenrc ontdreol le galidad sobel rad ecisdiesó eng ungdroa dsoi,ep mreq uee le scrciotenol ques es usteenlrt ecaus roe xatordriniaosr