CSJ - SL4740-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4740-2021 Radicación n.° 81981 Acta 032 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES, contra la sentencia proferida el 31 de enero del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

I. ANTECEDENTES Accionó la señora Martha Cecilia Gómez Tabares contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, consecuentemente, que se le ordene a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones la totalidad de su cuenta de ahorro

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Radicación n.° 81981 individual, esto es, los aportes y rendimientos causados desde su vinculación hasta la fecha que se haga efectivo el traslado; además, que se condene a Colpensiones a reconocerle y pagarle la pensión de vejez dando aplicación a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, incluidas primas y reajustes legales a partir del

día que cumplió el último requisito; junto con la indexación del retroactivo pensional hasta la fecha que se haga efectivo el mismo. Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 3 de septiembre de 1958; que efectuó cotizaciones al RPM entre el 29 de septiembre de 1983 hasta el 15 de septiembre de 1991 a cargo de Cajanal; que posteriormente siguió aportando en el ISS desde 18 de septiembre de 1991 al 30 de noviembre de 2000; que para ese año contaba con un total de 886 semanas. Señaló que para 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad y que para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, acreditaba más de 750 semanas. Manifestó que la AFP motivó el traslado al RAIS, el cual se realizó en diciembre de 2000; que no le informaron en forma clara, concisa y veraz, en qué consistía el cambio de régimen, sus desventajas y las consecuencias que ello traería, como perder su régimen de transición, ni las prerrogativas que tendría de permanecer en el RPM; y que por una asesoría particular se dio cuenta de los perjuicios ocasionados con el traslado.

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Radicación n.° 81981 Indicó, que el 10 de junio de 2014, solicitó a Porvenir S.A., que declarara la nulidad de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual, por cuanto su consentimiento había estado viciado por error de hecho; que el 5 de noviembre de 2015, pidió a Colpensiones que procediera a activarle su

afiliación al de Prima Media, junto con el reconocimiento de la pensión de vejez. Arguyó que en total cuenta con más de 1.300 semanas cotizadas. Al responder el libelo inicial, las demandadas, se opusieron a las pretensiones de la accionante Colpensiones, adujo que el traslado del RPM al RAIS se realizó con plena voluntad de la cotizante, quien por decisión propia solicitó el mismo y suscribió los formularios. Frente a los hechos aceptó que la actora contaba con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, junto con su fecha de nacimiento y el periodo cotizado al ISS del 18 de septiembre de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2000. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Porvenir S.A., sostuvo que la actora estuvo válidamente afiliada y no se configuró vicio en el consentimiento, ya que ella misma de forma autónoma suscribió el formulario sin presión por parte de ningún asesor, pues su firma es auténtica y no ha sido cuestionada, a pesar de que argumente de que lo hizo sin tener la información suficiente. En cuanto a los hechos, adujo que la entidad suministró

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Radicación n.° 81981 información suficiente, completa y precisa al momento del traslado, y aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la data en que se trasladó y ha cotizado a la AFP, esto es, 1 diciembre de 2000, advirtiendo que el fondo nunca la persuadió para que se afiliara y admitió que radicó petición el 10 de junio de

2014. Presentó las excepciones perentorias de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 25 de octubre de 2017, decidió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto de traslado que hizo la demandante MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES en octubre de 2000 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. por incumplimiento en el deber legal de información.

SEGUNDO: como CONSECUENCIA DE LA NULIDAD DECLARADA la demandante se encuentra válidamente afiliada al régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: DECLARAR que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley de 1993.

CUARTO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo que existe en la cuenta de ahorro individual de la demandante incluyendo todos los aportes, junto con sus rendimientos y demás emolumentos.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante señora MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 a partir de que acredite el retiro definitivo del Sistema General de Pensiones, pensión que debe liquidarse con una tasa de reemplazo del 90%

y un IBL liquidado conforme al art. 21 de la Ley 100 de 1993, además deberá pagarse con esta los incrementos decretados por el Gobierno Nacional y con la mesada adicional a que hay lugar.

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SEXTO: DECLARAR NO ROBADAS las excepciones propuestas por el extremo pasivo, dado el amparo de las pretensiones.

SÉPTIMO: Sin CONDENA en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y al estudiar el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo proferido del 31 de enero de 2018, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar la absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra. Condenó en costas en el fallo inicial a la parte demandante, y dijo que no había lugar a las mismas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por la actora era nulo y así mismo, si tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, junto con los reajustes anuales, el retroactivo pensional y la indexación. Soportó sus argumentos con la prueba documental que se allegó al expediente y el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Porvenir. Además, utilizó como marco normativo y jurisprudencial los artículos 13, 36 y 61

de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y las sentencias proferidas por «[…] por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en los procesos identificados con las sentencias 31989, 31314 y 33083», los artículos 1502, 1508 y 1509 del CC, el 12 del Acuerdo 049 de 1990 y el inciso final del precepto 11 del D. 692 de 1994.

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Radicación n.° 81981 Indicó que la demandante se trasladó del RPM al RAIS el 5 de octubre de 2000, tal como se observa en el formulario visible a folio 85, que es beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1 de abril de 1994, contaba con 35 años de edad y que cuando realizó dicho cambio sometió su aspiración a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993, teniendo para esa data 42 años, por lo que no se encontraba incurso en las causales de exclusión señaladas en el artículo 62 de la mencionada norma, por cuanto no contaba con los 55 años ni gozaba de una prestación de invalidez. Además refirió que la actora suscribió el formulario de pensiones a Porvenir de manera voluntaria como se dedujo de tal documento, y que al cotizar en el ISS era destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Indicó que esa inversión de la carga de la prueba no es absoluta, sino que en cada caso se debe analizar si la misma

recae en el fondo, o si por el contrario, le compete al afiliado asumir tal obligación, lo que depende de si éste se encontraba en algunos de los eventos descritos anteriormente, y de no ser así, deberá el interesado, si pretende tal nulidad, probar que se incurrió en vicios del consentimiento. Señaló que de las pruebas se determina que la accionante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal, por lo que se entiende que el traslado lo hizo de manera libre y voluntaria, que el mismo, se realizó

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Radicación n.° 81981 cumpliendo los lineamientos legales «[…] dado que no requería 3 años de afiliación al ISS como lo señala el inciso final del artículo 11 del decreto 692 de 1994 y aún si lo cumpliera tampoco era requisito porque se trasladó en el año 2000, o sea que ya también había superado con creces dicho término». Expresó que no se acreditó que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud ni la del traslado, por lo que no se podía concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, sumado a que del documento que obra a folio 102, se desprende que la AFP verificó que la firma impuesta en el formulario de afiliación corresponde a la de la actora y en el mismo quedó constancia de que fue asesorada «[…] “sobre todos los aspectos de este particularmente, del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi decisión, asimismo, es seleccionada Porvenir S.A. para que

sea la única que administre mis aportes pensionales” Folio 85», por lo que la falta de asesoría alegada quedó desvirtuada, ya que si bien no fue escrita si no verbal, esto no le quita que sí se le brindó, ya que no se justificaría que una persona deje constancia sobre hechos tan importantes si no se hubiera informado sobre ellos.

Finalmente manifestó que: […] si en gracia de discusión se aceptará que la demandante incurre en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho, porque de acuerdo a la definición doctrinal se refiere “a la existencia naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico” y para el caso concreto el error de derecho en que incurrió la actora por el supuesto mal asesoramiento se relaciona con la naturaleza del Régimen de Ahorro Individual que le otorgamos los derechos diferentes a los que tenía si hubiese pertenecido al Régimen de Prima Media, por expreso mandato del artículo 1509

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Radicación n.° 81981 del Código Civil, el error sobre un derecho no oficial consentimiento de quien lo presta, razón suficiente para revocar la decisión recurrida, máxime que de un lado las consecuencias de traslado del régimen estaban claramente definidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que tenía varios años de expedida a la fecha en la que la demandante tomó la decisión de cambiar el régimen de pensiones. Es de notar que el monto de la pensión en cualquiera de los regímenes se define al momento de cumplir los requisitos de

pensión y no al momento de la afiliación en la medida en que dicho monto depende de varios factores, en el régimen de prima media del tiempo de cotizaciones los salarios bases de cotización, en el régimen de ahorro individual de los aportes a la cuenta individual más bonos pensionales, etcétera, por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación es sólo eso una proyección que puede ser afectada por varias variables al momento de concretarse el derecho. Colofón de lo expuesto, la Sala no encuentra afectado de nulidad del acto voluntario y libre del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual realizado por la demandante, primero porque con el traslado no se incurrió en ninguna prohibición legal que lo impidiera, segundo a la fecha del traslado de la demandante no tenía derechos adquiridos, entendidos como aquellos que se consolidan una vez se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de la ley y tercero porque el error de derecho no es causal de nulidad de los actos que generan derechos y obligaciones. Al no encontrarse el incumplimiento de la normativa que rige el traslado entre el régimen de prima media y el de ahorro individual, ni el vicio del consentimiento para tener afectado de nulidad el traslado y acreditada la constancia de que se le dio a la asesoría emitida por la accionante hay lugar a revocar las sentencias de primera instancia […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del

impugnada, para que en sede de instancia, confirme la del a quo y provea en costas de alzada.

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Radicación n.° 81981 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por parte de Colpensiones y se resolverán de manera conjunta por buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: […] 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 97 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; Acto Legislativo Nº 01 de 2005; 48 y 53

Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Le endosa al ad quem que apreció indebidamente la demanda y «la contestación de Porvenir folios 105 a 118; por la indebida contemplación del interrogatorio de parte que absolvió el Representante Legal de Porvenir, registrado en la

audiencia que corre a folios 120 CD y de los documentos de folio 85 y 102 del expediente». Expresa que las equivocaciones se cometieron por los siguientes yerros fácticos:

1. Considerar en contra de la evidencia, que se deduce del formulario afiliación – traslado obrante a folio 85 que la demandante lo suscribió de manera voluntaria.

2. Considerar, sin corresponder a la evidencia, que según la documental obrante en el proceso, la demandante se trasladó de manera libre y voluntaria al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y cumpliendo con los lineamientos establecidos para ese propósito.

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3. No dar por demostrado, estándolo, que en expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió ese documento por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones Porvenir, de modo que el consentimiento que prestó la señora MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES en el momento de suscribir el traslado de régimen estuvo viciado.

5. Considerar en contra de le evidencia, que de las pruebas documentales no se acredita que la demandante hubiese sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud ni el traslado, para que se pudiese concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o

dolo.

6. Considerar, sin ser del caso, que la firma del formulario había sido verificada por Porvenir y que esa situación era suficiente para desvirtuar la supuesta falta de asesoría.

7. Considerar, siendo todo lo contrario, que la asesoría proporcionada fue de carácter verbal y que esa connotación no le quitaba el carácter de asesoría.

8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante procedió con error y que fue engañada en el momento de trasladarse de régimen, a pesar de conocer la administradora que en esa oportunidad le asistía el beneficio previsto en el régimen de transición.

9. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no se encuentra demostrada la información detallada que se le debió suministrar a la demandante y que tampoco se le ilustró sobre las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen.

10. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió la señora MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES al RAIS, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaba en su prestación pensional.

11. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y del traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

12. No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES tiene derecho al reconocimiento y

pago de la pensión de vejez. Reprocha que el Tribunal cometió el error de no apreciar y comprender correctamente el interrogatorio de parte

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Radicación n.° 81981 rendido por el representante legal de Porvenir S.A., «que es un medio de prueba calificado en esta instancia», donde se demuestra que el fondo de pensiones no tuvo conocimientos de los documentos que debió revisar el asesor para el traslado o por lo menos en donde se pudiera verificar la información que se le analizó y transmitió a la recurrente para incentivar el traslado ante los beneficios y los efectos que esa decisión provocaría, siendo que esa labor es exclusiva de ellos, comoquiera que de esa información, es la única manera posible de predicar la voluntariedad en el cambio. Además, expone que el representante legal de la AFP afirmó que para la fecha que se cambió la accionante las administradoras estaban en capacidad para emitir proyecciones comparativas, sólo que consideró que no existía obligación de transmitir esa información a los afiliados puesto que la ley no lo ordenaba, ni se le imponía el deber de dejar constancia física, por lo que se tiene que los encargados informaban de manera precaria y dijo que él no conocía sobre las ventajas de permanecer en el ISS. De lo anterior, señala, queda claro que el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, debe ser veraz, oportuna y completa, y al omitir dicha explicación se deduce que no hubo suficiente indagación para que la actora migrara al RAIS. Además, dice, que el fondo buscó su interés ya que sólo se encargó de

generar o percibir el manejo de un título valor y captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generan una cuota de administración, pero con perjuicio

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Radicación n.° 81981 para una persona que se beneficiaba del régimen de transición. Sostiene su posición en las sentencias CSJ SL, 31989, 9 sep. 2008 y SL12136-2014. Señala que los soportes jurisprudenciales del fallo son contrarios a la postura de esta Corporación. Así mismo, indica que la carga de la prueba le correspondía a la AFP desvirtuar lo dicho.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo recurrido de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida de: […] los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 64, 68, 97 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; Acto Legislativo 01 de 2005; 48 y 53

Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Argumenta que el juez de alzada cometió un error al indicar que para que proceda en debida forma una decisión de traslado, de acuerdo con los incisos 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado decida acogerse en forma libre y voluntaria, ya que la misma norma exige que sea autónomo y espontáneo. Además, destaca que el fallo de segundo grado contradice los postulados de la Corte, de como deben obrar

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Radicación n.° 81981 las administradoras de pensiones, conforme a sus obligaciones, y lo cual no se demostró dentro del proceso. Finalmente, reitera como soporte de sus argumentos la jurisprudencia mencionada en el cargo anterior.

VIII. RÉPLICA Respecto del primer embate, expresa Colpensiones que cuando se habla de la vía de los hechos debe efectuarse una confrontación del juicio probatorio vertido en la sentencia recurrida, por lo que el impugnante tiene que mostrar la manifiesta equivocación en la que incurrió el juzgador y acreditar que de no haber incurrido en el yerro, otra ha debido ser la decisión del sentenciador.

Señala que en el sub lite no existen yerros fácticos y sí se llegaran a aceptar que están presentes, estos no son protuberantes como lo resalta la recurrente, comoquiera que en el fallo de segundo grado no tuvo como eje central el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de

la AFP, por el contrario el fallador de alzada con base en los documentos adosados en el plenario, entre otros el formulario de afiliación, fue donde partió de la premisa legal que la manifestación de voluntad de la recurrente fue libre y espontánea pues ninguna observación realizó respecto de las condiciones de la afiliación. Indica que los errores sobre los puntos de derecho (edad, monto de la pensión, fecha de redención del bono pensional en el régimen de ahorro individual), no dan lugar a la anulación del contrato, en tanto que esta clase de yerro

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Radicación n.° 81981 no tiene la vocación de viciar el consentimiento según lo consagrado en el artículo 1509 del CC. En cuanto al segundo cargo indica que el sentenciador colegiado no incurrió en los dislates interpretativos que se le endilgan, comoquiera que no hay lugar a anular el contrato de vinculación al fondo obligatorio de pensiones Porvenir, ya que contaba con todos los elementos para la validez del mismo al momento de que la recurrente hizo el traslado, y además, que lo que reprocha se circunscribe a un error sobre las condiciones jurídicas y financieras ofrecidas por la AFP que no tienen la capacidad de viciar el consentimiento.

IX. CONSIDERACIONES En casación no se discute, que: i) la demandante nació el 23 de septiembre de 1958; ii) que aportó para Cajanal desde el 29 de septiembre de 1983 hasta el 15 del mismo mes de 1991 y al ISS desde 18 de septiembre de ese año hasta el 30 de noviembre del 2000; iii) el 5 de octubre de dicha

anualidad se trasladó al fondo privado Porvenir S.A., iv) que cotizó en el RAIS desde el 1 de diciembre de ese último año mencionado y, v) que al 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición. En este contexto, para resolver el asunto, se debe recordar el criterio que ha expuesto la Corte al respecto en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que al respecto se dijo que:

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Radicación n.° 81981 […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y

clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para

lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación

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Radicación n.° 81981 de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento

informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar

que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

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Radicación n.° 81981 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la