CSJ - SL4744-2021

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala do Ossesliesliim N: 3

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4744-2021 Radicación n.° 77891 Acta 39 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por AGRÍCOLA SARA PALMA SA y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 8 de marzo de 2017, en el proceso que en contra de las recurrentes adelantó JAIME DE JESÚS MONTOYA.

I. ANTECEDENTES Jaime de Jesús Montoya llamó a juicio a Agrícola Sara Palma SA y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, con el fin de que se declarara, que: con la primera existió un contrato de trabajo a término indefinido y, como consecuencia, se la condenara a pagarle a Porvenir SA «el titulo pensiona! desde 8 de

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Radicación n.° 77891 febrero de 1984 hasta el 1 de abril de 1995», a la administradora, a efectuar el cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso y, a concederle la pensión de vejez a partir del 22 de julio de 2013,j unto con las mesadas adeudadas y, las costas (negrilla del texto). Fundamentó sus peticiones en que: nació el 22 de julio

de 1951 y se vinculó a Agrícola Sara Palma SA el 8 de febrero de 1984, mediante contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de oficio varios en la finca el Retorno del municipio de Turbo - Antioquia, a cambio de un salario de $775.000 (sic) mensuales, relación laboral que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente. Indicó que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de abril de 1995, al que cotizó 491 semanas y, que a partir el 15 de marzo de 2000 se trasladó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA. Dicha sociedad, al contestar la demanda, señaló que en la medida en que se acredite dentro del proceso que al actor del juicio no se le efectuaron las cotizaciones para cubrir el riesgo pensional en el lapso reclamado, no se opone a que se imparta la condena que corresponda y a efectuar el cálculo actuarial de los aportes dejados de pagar por el empleador. De los hechos, aceptó la afiliación del demandante a esa entidad. Indicó que el demandante suscribió solicitud de vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad

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Radicación n.° 77891 (RAIS) inicialmente a la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Colpatria hoy Porvenir SA, el 1 de marzo de 2000, decisión que adoptó de forma libre, voluntaria y sin presiones. En lo que hace a la solicitud de la pensión de vejez, dijo que Jaime de Jesús Montoya no posee en su cuenta de

ahorro individual el capital suficiente para financiada de acuerdo con lo previsto por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, situación que no permitía el reconocimiento. En su defensa, propuso las excepciones que llamó falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, buena fe y la innominada o genérica 76-101 (f.° cuaderno de instancias). Agrícola Sara Palma SA al dar respuesta al libelo introductor, aceptó la vinculación laboral el cargo desempeñado, la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 1 de abril de 1995 y, su posterior traslado a Porvenir SA. Se opuso a la prosperidad de los pedimentos. Manifestó que el llamamiento a afiliación al ISS para la región de Urabá., se hizo mediante Resolución n.° 2362 de 1986, pero que, no obstante, fueron los mismos trabajadores y la organización sindical a la que pertenecían quienes «declararon una guerra total a la afiliación al sistema de Seguridad Social parta los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte», lo que conllevó a que los empresarios de la zona no

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Radicación n.° 77891 pudieran efectuarla hasta que aquellos así lo dispusieron. Excepcionó inexistencia de la obligación y fuerza mayor (f.° 132-137).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo - Antioquia concluyó el trámite y profirió fallo el 24 de octubre de 2016

(CD a f.° 211cuaderno de instancias), en el cual resolvió:

PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre el señor JAIME DE JESÚS MONTOYA, desde el día 8 de febrero de 1984 el cual se encuentra vigente actualmente, en calidad de trabajador y la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA SA (...), en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a AGRÍCOLA SARA PALMA SA (...), a que emita y pague el título pensional a favor del señor JAIME DE JESÚS MONTOYA (...), dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el período comprendido entre el día 8 de febrero de 1984 y el 1 de abril de 1995, con destino al Fondo de Pensiones (sic) PORVENIR SA, entidad a la que le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada, teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, dado que al proceso no se allegó un salario distinto.

TERCERO: Se CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a reconocer y a pagar al señor JAIME DE JESÚS MONTOYA (...), la garantía de pensión mínima de vejez a partir del 1 de septiembre de 2015, por reunir los requisitos exigidos en la ley, en la forma como quedó explicado en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Se CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR SA a reconocer y a pagar al señor JAIME DE JESÚS MONTOYA la suma de $10.116.290 por concepto de retroactivo pensional

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Radicación n.° 77891 liquidado desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 31 de octubre de 2016. A partir del 1 de noviembre de 2016, PORVENIR SA deberá seguir reconociendo al señor JAIME DE JESÚS MONTOYA, la garantía de pensión mínima de vejez en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, que para el ario 2016 ascendió a la suma de $689.454, incluyendo la mesada adicional y sin perjuicio de los incrementos legales decretados por el gobierno nacional para los arios siguientes.

QUINTO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.

SEXTO: Costas a cargo de las codemandadas AGRÍCOLA SARA PALMA SA y PORVENIR SA a favor del demandante.

SÉPTIMO: AGRÍCOLA SARA PALMA SA y PORVENIR SA deberán pagar por agencias en derecho en primera instancia, la suma de $2.757.816 que equivalen a 4 SMLMV para el ario 2016, distribuidas en partes iguales entre las codemandadas.

Inconformes las sociedades demandadas, apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, emitió fallo el 8 de marzo de 2017 (CD a f.° 238 cuaderno de instancias), en el que

dispuso: La sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo - Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIME DE JESÚS MONTOYA contra la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA SA y PORVENIR SA, quedará así: 1.1 SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral segundo de la parte resolutiva, en el sentido de que el título pensional que deberá pagar la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA SA a nombre del demandante JAIME DE JESÚS MONTOYA será por los períodos comprendidos entre el 8 de febrero de 1984 al 2 de mayo de 1990 y del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994, en lugar del periodo allí indicado.

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Radicación n.° 77891 1.2 SE ADICIONA el numeral tercero de la parte resolutiva en el sentido de que la condena al pago de la garantía de pensión mínima de vejez, deja a salvo el derecho del demandante a acceder a la pensión plena a cargo de la AFP demandada, en caso de que una vez pagado el cálculo actuarial por parte de la sociedad empleadora, la cuenta individual del afiliado alcance para cubrir dicha prestación. 1.3 En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo apelado. Sin COSTAS en esta sede. El Tribunal fijó como asuntos a resolver: i) si era procedente el reconocimiento del título pensional por la sociedad empleadora y en caso afirmativo, si había lugar a modificar las fechas de liquidación; ii) si procedía la garantía de pensión mínima de vejez y, el consecuente retroactivo

pensional a cargo de quién se encuentra y, iii) en caso de estar a cargo de Porvenir SA, se estudiaría sí procedía la condena en costas a su cargo. En cuanto al primer asunto, luego de dar por sentada la existencia de la relación laboral entre Jaime de Jesús Montoya y Agrícola Sara Palma SA, encontró procedente tal condena en razón a que el ISS, mediante Resolución n.° 2362 de 20 de junio de 1986 llamó a inscripción obligatoria a los empleadores y trabajadores del municipio de Turbo, a partir del 1 de agosto de esa anualidad. Indicó que la sociedad empleadora invocó la imposibilidad absoluta de afiliar al demandante a la seguridad social, «la que hizo consistir en la resistencia que al efecto ofrecieron los trabajadores, organizaciones sindicales y grupos armados ilegales», hechos frente a los cuales consideró el ad quem «pudieron ser ciertos»; no obstante, advirtió que, ante tal situación,

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Radicación n.° 77891 [...] de modo alguno el empleador se relevó de seguir atendiendo directamente las contingencias que por los riesgos de invalidez, vejez y muerte siguieron a su cargo en similares condiciones a las que ofrecía el ISS pues en la aplicación del principio de protección del trabajador, sus derechos sociales no pueden caer expósitos, su garantía seguiría estando a cargo, sin duda, de quien se beneficiaba de sus servicios personales prestados en ejecución de una relación laboral, consecuencia de esa obligación surge la de concurrir con los aportes que debió hacer por el tiempo que tuvo al trabajador a su servicio sin afiliación para

construir el derecho pensional ahora deprecado. Respaldó su decisión en la sentencia CSJ SL9865-2014 y, señaló que el demandante tiene derecho a que se le contabilice y habilite el tiempo que estuvo vinculado con Agrícola Sara Palma SA, «a través del título pensional que, previo cálculo actuarial debe entregarle a la Sociedad administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA al cual se encuentra afiliado el trabajador», el que determinó debía liquidarse por dos períodos: del 8 de febrero de 1984 al 2 de mayo de 1990 y, del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994, «lapsos en los cuales la sociedad tuvo vinculado laboralmente al demandante sin afiliación o pago de aportes». A continuación, se refirió a la procedencia de la garantía de la pensión mínima de vejez consagrada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 para lo cual tuvo como hechos indiscutidos que el demandante nació el 22 de julio de 1951 y que, de conformidad con la certificación del folio 6, labora al servicio de la agrícola demandada desde el 8 de febrero de 1984, por lo que supera con creces los requisitos de edad62 añosy de semanas -1.150establecidos en dicho precepto. Y agregó:

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Radicación n.° 77891 Ahora bien, dicha prestación se torna procedente teniendo en cuenta que para la fecha no se tiene prueba del monto del capital que acumula el demandante en su cuenta individual para el cual debe tenerse en cuenta el valor del título pensional cuyo pago se

ordenará, como para verificar si dicho guarismo le permitiría financiar la pensión mensual en un monto de 1.1 veces el salario mínimo legal mensual vigente en cualquiera de las modalidades permitidas por el régimen, tal como lo dispone el artículo 64 de la Ley 100 del 93. Determinó que dicha prestación debía reconocerse al promotor del juicio desde el 1 de septiembre de 2015, teniendo en cuenta que la última cotización registrada correspondió al mes de agosto de esa anualidad, «todo lo anterior sin perjuicio que le asiste al demandante de acceder después a una pensión por un monto superior, esto es, en caso de que una vez pagado el importe del cálculo actuarial la AFP verifique que su cuenta individual cubre el pago de la prestación sin necesidad de acudir a la garantía de la pensión mínima». Por lo anterior, confirmó la condena al pago del retroactivo pensional dispuesta por el a quo. En relación con la entidad encargada del pago de la pensión, se refirió al artículo 9 del Decreto 832 de 1996 modificado por el 2 del Decreto 142 de 2006 y determinó que es la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA quien, [...] está en la obligación de iniciar el pago de la pensión mínima de vejez con cargo a la cuenta de ahorro individual e iniciar en su momento y de ser necesario, los trámites ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para hacer efectivos los recursos necesarios para atender el derecho de la garantía de pensión mínima; esto en caso, claro

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Radicación n.° 77891 está, de que según se dijo antes, la cuenta del demandante no pueda cubrir la pensión de vejez. Para finalizar, confirmó la condena en costas que en contra de Porvenir SA impartiera el juzgador de primera instancia, dadas las resultas del juicio.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por las sociedades demandadas, concedido por el Tribunal a cada una, admitido por la Corte y sustentados en tiempo, se procede a resolverlos, en el siguiente orden.

V. RECURSO DE CASACIÓN AGRÍCOLA SARA PALMA SA Persigue que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal y, en sede de instancia, «revoque en su integridad la del a quo y, en su lugar se absuelva a la demandada de las súplicas de la demanda».

Subsidiariamente solicitó la casación total de la sentencia recurrida y, en sede de instancia, «se modifique la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. a pagar el 75% de los aportes indexados causados entre el 8 def ebrero de 1984 y el 2 de mayo de 1990 y del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador». Con tal propósito formula dos cargos, que recibieron

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Radicación n.° 77891 réplica y, enseguida se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los

artículos 33 literal c) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 «tal y como quedó después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003», en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y, 2, 3, 4, 5, 6, y 7 del Decreto 1887 de 1994; y, «finalmente infringió de modo directo los artículos» 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el 1 del Decreto 1284 de 1965;6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, 259 y 260 del CST. Luego de referirse a la decisión del Tribunal, sustenta el cargo que, en ningún caso puede considerarse jurídicamente el lapso en el que se omitió la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, no solo porque el empleador estaba en imposibilidad fisica y absoluta de hacerlo debido a la conducta adoptada por los grupos armados al margen de la ley, sino porque la obligación de reconocer el cálculo actuarial surgió solo después de la Ley 100 de 1993 y no puede aplicarse retroactivamente. Reprodujo un extracto de la sentencia «Rad. 17.519» e indica que entre el 1 de agosto de 1986 y el 1 de enero de 1995, la demandada no era un empleador de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, «como si lo fue con anterioridad a la primera de las fechas mencionadas»,

SCLAIPT-10 V.00 lo Radicación n.° 77891 por lo que no resultaba jurídicamente posible condenarla al pago de un «título o bono pensional», con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo menos por los aportes causados durante ese periodo en el que estuvo en imposibilidad fisica de afiliar al trabajador y que lo relevan del cumplimiento de sus obligaciones de inscripción, pero que, reitera, en manera alguna llevan a considerar que en ese lapso fuera de aquellos empleadores que jurídicamente tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones. Agregó que en sentencia CC C-506-2001 se declaró la constitucionalidad del literal c) parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 que señalaba expresamente que para el «"computo de semanas"» se tendría en cuenta «"el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión"», siempre que se cumpliera con la condición «"que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley"», por lo que, en su decir, no podía el Tribunal «como equivocadamente lo hizo, aplicar la excepción de inconstitucionalidad que se encuentra reservada al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución, frente a una norma que previamente había sido declarada exequible por el máximo órgano de lo constitucional».

VII. RÉPLICA Para Porvenir SA el régimen de pensiones a cargo de los

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Radicación n.° 77891 empleadores fue concebido en forma transitoria mientras el sistema de seguridad social tomaba a su cargo el aseguramiento de los riesgos laborales, lo que respalda con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST, y que tan solo ocurriría cuando aquel afiliara al trabajador y efectuara el pago de los aportes a los que la ley lo obliga para el efecto, lo que, en las condiciones del sub lite, significaba que solo a partir del 1 de agosto de 1986, fecha en la que el ISS llamó a afiliación a los trabajadores en Apartadó, Chigorodó y Turbo, podría comenzar la subrogación, lo que respecto de Jaime de Jesús Montoya tan solo ocurrió el 1 de abril de 1995. No obstante, resalta que «eso de ninguna manera quiere decir que en el lapso transcurrido entre el día en que el trabajador Montoya entró a trabajar con Agrícola Sara Palma SA. y hasta que ésta lo afilió al ISS no hubiere seguido existiendo el deber del empleador de asumir la pensión de vejez de sus dependientes», pues ello tan solo ocurriría cuando el riesgo fuera asumido por el Instituto de Seguros Sociales. Cita el parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993 y sostiene que de conformidad con el literal c) de esa norma, para el cómputo de semanas deben tenerse en consideración las laboradas al servicio de empleadores que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, »advirtiendo que ello es

posible si el vínculo laboral está vigente al momento de entrar en vigor esa norma o si el vínculo nace con posterioridad a esa calenda, requisito que el señor Montoya satisface a

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Radicación n.° 77891 cabalidad», cómputo que tan solo será posible si el empleador traslada el dinero «calculado en términos actuariales a la entidad administradora, es decir, a Porvenir SA.0. Respalda su oposición con la sentencia CSJ SL9856-2014 que transcribe en extenso.

Para finalizar indica: Por otro lado, y como comentario marginal, es importante insistir en que para que Porvenir S.A. pueda reconocer la pensión de vejez reclamada por el señor Montoya es imprescindible que reciba el dinero adeudado por Agrícola Sara Palma S.A., pues solo con él se integra el capital con base en el cual se puede saber si es factible pagar una pensión que se equipare al 110% del salario mínimo o, de no ser posible, se haga necesario adelantar el proceso relacionado con el otorgamiento de la garantía de pensión mínima, que sólo puede iniciarse cuando Porvenir S.A. le pueda garantizar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda que se cumplen las exigencias legales pertinentes, entre ellas, que el afiliado no tiene el capital indispensable para obtener la prestación estatuida en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Cuestiona la sociedad recurrente la condena que fuera impartida en su contra y en la que se le impuso el pago del cálculo actuarial con destino a la Sociedad Administradora

de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por los periodos correspondientes del 8 de febrero de 1984 al 2 de mayo de 1990 y, del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994, pese a no existir obligación pensional a su cargo. Esta Corte en punto a la procedencia del pago del cálculo actuarial en eventos como el del sub lite, entre

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Radicación n.° 77891 muchas, recientemente en sentencia CSJ SL2465-2021 proferida contra la misma sociedad Agrícola Sara Palma SA, indicó: Al respecto, ha sido reiterada y pacífica la posición mayoritaria de la Sala en este sentido, que avala la condena impuesta por el Tribunal, tal como se ha expresado, entre otras, en las sentencias CSJ 5L220-2021, CSJ 5L3661-2020 y CSJ SL3995-2019, en las que, a su vez, se trae a colación la providencia CSJ SL9856-2014, en la última de ellas, en los siguientes términos: [...] en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos lácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley.

No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a

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Radicación n.° 77891 través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la

ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez( 10) anos de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período

en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofict misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía

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Radicación n.° 77891 con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley de 1945, en cláusula 6a repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código

Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros"». Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período <en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. [...1 Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo U", para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que

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Radicación n.° 77891 entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada ajuicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador. Conforme a lo anterior, contrario a lo expuesto por la recurrente, resultaría improcedente admitir consideraciones distintas a las expuestas por esta corporación, pues la condena prevista se encuentra cimentada en la jurisprudencia de esta Sala, que ha propendido insistentemente por reconocer la responsabilidad financiera del empleador en casos como el presente, a través del pago del cálculo actuarial, sin que haya lugar a fijar ahora un criterio distinto. Así las cosas, por resultar aplicables los argumentos esgrimidos en el precedente judicial aquí citado y sin que haya razón que conlleve su modificación, el cargo aquí estudiado no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa aplicación indebida del artículo 33 literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 «tal y como quedaron después de lo previsto en el articulo 9 de la Ley 797 de 2003», en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994;

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Radicación n.° 77891 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946;6 0 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1 del Decreto 3041 del mismo ario