CSJ - SL4752-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4752-2021 Radicación n.° 80614 Acta 033 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la sociedad CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LTDA., y los demandados solidarios CARLOS FREDDY GÓMEZ MEJÍA; JANETH BOJANINI DE GÓMEZ; NADÍN, CARLOS FREDDY, GUISELLA JANETH y HEIDY CAROLINA GÓMEZ BOJANINI; contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de noviembre de 2017, dentro del proceso que le siguen ISABEL MARÍA GAMARRA BARRERA, quien actúa en su nombre y en el de su hijo AMAG.

I. ANTECEDENTES Demandaron los accionantes al Centro Mercantil Alférez Real Ltda., y solidariamente a los socios Carlos

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Radicación n.° 80614 Freddy Gómez Mejía; Janeth Bojanini de Gómez; Nadín, Carlos Freddy, Guisella Janeth y Heidy Carolina Gómez Bojanini, para que se declare que entre la primera y el señor Willinton Manuel Acuña Romero, existió un contrato verbal de trabajo a término indefinido desde el día 14 de febrero de 2012 hasta la fecha de su fallecimiento (8 de septiembre de esa anualidad), desempeñándose como vigilante – celador; que al terminar esa relación laboral, la empresa demandada

no le pagó las cesantías definitivas y las demás prestaciones a las que tenía derecho, ni lo afilió al Sistema de Seguridad Social en pensión, salud y riesgos profesionales. Como consecuencia de las anteriores declaraciones pidió que se condene a la empresa Centro Mercantil Alférez Real Ltda., y a los demandados solidariamente, a reconocerles y pagarles, la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha del fallecimiento del causante, el retroactivo pensional, las cesantías definitivas y sus intereses, la prima de servicios e indemnización por vacaciones, la indemnización moratoria por no pagarle las cesantías definitivas y las demás prestaciones sociales; los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación a las mesadas pensionales. En lo que interesa al recurso extraordinario, la parte activa fundamentó sus pretensiones, en que: el señor Willinton Manuel Acuña Romero laboró al servicio del Centro Mercantil Alférez Real Ltda., desde el 14 de febrero de 2011 hasta la fecha de su fallecimiento el día 8 de septiembre de 2012, en el cargo de vigilante – celador, devengando un salario mínimo legal vigente mensual; la empresa

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Radicación n.° 80614 empleadora no le canceló la liquidación definitiva de las cesantías y las prestaciones sociales y, solicitaron la pensión de sobrevivientes a la sociedad accionada, en calidad de compañera permanente e hijo del causante, el 28 de febrero de 2013, la cual les fue negada el 14 de marzo de ese año. Afirmó la señora Isabel María Gamarra Barrera, que

convivió con el señor Willinton Manuel Acuña Romero por espacio de 13 años hasta el día de su muerte, y que de esa relación marital nació AMAG. Los demandados, al responder el libelo inicial, se opusieron a todas las pretensiones. Carlos Freddy, Guisella, Heidy y Nadín Gómez Bojanini, dijeron que, contra las peticiones, les compete pronunciarse «a quien tiene la facultad de representar judicialmente a CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LTDA., el Gerente General o a quien él delegue expresamente». Sobre los hechos de la demanda, manifestaron que estos no les constaban. Presentaron la excepción de prescripción. El Centro Mercantil Alférez Real Ltda. y Carlos Freddy Gómez Mejía, manifestaron que el 1º de enero de 2012, el primero celebró un contrato de prestación de servicios independientes sin subordinación ni cumplimiento de horarios, hasta el 8 de septiembre de 2012, fecha en que falleció el causante. Expusieron que no les constaba la relación marital de este último con la demandante Isabel María Gamarra Barrera.

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Radicación n.° 80614 Propusieron las excepciones de inexistencia de obligaciones, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, pago, compensación y prescripción. Janeth Bojanini de Gómez, indicó que el señor Willinton Manuel Acuña Romero, según información que le dio el socio mayoritario, laboró para la empresa Centro Mercantil Alférez Real Ltda., desde el 1º de enero al «6 de septiembre de 2012», de manera independiente, ya que no

cumplía horario ni recibía órdenes de dicha compañía, y los pagos efectuados en ese tiempo, fueron por mera liberalidad. Formuló las excepciones de falta de causa para demandar, pago, compensación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de septiembre de 2015, resolvió; PRIMERO: DECLARAR que entre la demandada CENTRO MERCANTIL ALFAREZ (sic) REAL LIMITADA y el señor WILLINTON ACUÑA ROMERO existió una segunda relación laboral para el periodo de 01 de enero de 2012 a 08 de septiembre de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CENTRO MERCANTIL ALFAREZ (sic) y solidariamente a sus socios JANETH BOJANINI

DE GÓMEZ, CARLOS FREDY GÓMEZ BOJANINI, GUISELLA

JANETH GÓMEZ BOJANINI, HEIDY GÓMEZ BOJANINI, NADIN GÓMEZ BOJANINI Y CARLOS FREDY GÓMEZ MEJIA, a iniciar ante COLPENSIONES, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, las diligencias tendientes a la expedición de un bono pensional a favor de Colpensiones, por el periodo correspondiente entre el 01 de enero de 2012 al 08 de septiembre de 2012 en que no afilió al señor WILINTON ACUÑA ROMERO sobre la base de un salario mínimo de la época.

TERCERO: ABSOLVER a Las demandadas de las demás

pretensiones de la demanda.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandantes, decidió, a través de proveído del 15 de noviembre de 2017, lo siguiente: PRIMERO: REVÓQUESE el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia apelada de fecha quince (15) de septiembre de dos mil quince (2.015), proferida por el señor Juez Doce Laboral del Circuito de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora ISABEL MARÍA GAMARRA BARRERA, actuando en su nombre y en representación de AMAG contra el CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LTDA., y sus socios solidarios JANETH

BOJANINI DE GÓMEZ, CARLOS FREDDY GÓMEZ BOJANINI,

GUISELLA JANETH GÓMEZ BOJANINI, HEIDY GÓMEZ

BOJANINI, NADÍN GÓMEZ BOJANINI Y CARLOS FREDDY GÓMEZ MEJÍA y, en su lugar, se dispone: A) CONDENAR a la entidad demandada CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LIMITADA y solidariamente a los señores

JANETH BOJANINI DE GÓMEZ, CARLOS FREDDY GÓMEZ

BOJANINI, GUISELLA JANETH GÓMEZ BOJANINI, HEIDY

GÓMEZ BOJANINI, NADÍN GÓMEZ BOJANINI Y CARLOS

FREDDY GÓMEZ MEJÍA en su calidad de socios de la entidad en mención -Fl. 26y hasta el límite de responsabilidad de cada miembro, de conformidad con el art. 36 del C.S.T., a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes, a partir del 8 de septiembre de 2.012, en cuantía de un (1) S.M.L.M.V., a favor de la demandante ISABEL MARÍA GAMARRA BARRERA en un 50% del valor de dicha prestación y a AMAG, representado por ésta, en el restante 50%; aclarando que en el caso del referido infante, dicha prestación podrá disfrutarla hasta que cumpla la mayoría de edad, o, si ocurrido lo anterior, hasta cuando permanezca en estado de imposibilidad por estudio o salud sin sobrepasar los 25 años de edad, tal como lo prevé la ley y lo ha decantado la jurisprudencia. B) CONDENAR al extremo demandado en los términos del literal anterior, a reconocer y pagar a favor de la activa por concepto de retroactivo pensional generado entre el 8 de septiembre de 2.012 al mes de octubre de 2.017, la suma de $44.939.255,00. Sin perjuicio de lo que a futuro se siga causando por dicho concepto. C) AUTORIZAR al extremo accionado a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las

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Radicación n.° 80614 transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentre afiliada o se afilie la actora.

D) ABSOLVER al extremo pasivo de la pretensión de intereses moratorios de que trata el art. 141 de la ley 100 de 1.993, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONFÍRMESE la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en aplicación del principio de consonancia previsto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, se pronunciaría sobre los aspectos que merecieron reproche o cuestionamiento del extremo activo en el recurso de apelación, «los cuales se contraen a dilucidar si el contrato de trabajo realidad que existe entre el finado WILLINGTON MANUEL ACUÑA ROMERO que en paz descanse y la empresa demandada CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LIMITADA inició el 14 de febrero del 2011 y no el 1 de enero del 2012 como lo estableció el a quo». Lo dicho teniendo en cuenta que no es tema de debate que entre el finado y la sociedad accionada existió un vínculo de estirpe contractual laboral. Expresó que la demandante no logró soportar con las pruebas que arrimó al plenario, su tesis de que el fallecido inició labores a órdenes del Centro Mercantil Alférez Real Ltda. el 14 de febrero 2011, pues, […] las pruebas incorporadas por la parte demanda tales como liquidación de prestaciones sociales definitivas del trabajador canceladas a la demandante ISABEL MARÍA MARRIAGA

BARRERA en calidad de compañera permanente supérstite del finado WILLINGTON MANUEL ACUÑA ROMERO que en paz descanse y los recibos de caja menor y cancelados al causante en los folios 81 a 84, 52 al 84 se logra evidenciar que el término

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Radicación n.° 80614 inicial de la ligación contractual se remonta al 1 de enero de 2012. En ese orden, confirmó la decisión del a quo, consistente en que el vínculo contractual perduró entre el 1° de enero del 2012 hasta el 8 de septiembre del mismo año, y como quiera que la apelante «incluye en su recurso de alzada y en esencia ratifica su pedimento demandatorio, pretensión 1ª que obra a folio 3 de que se eleve condena en contra del extremo pasivo por concepto de pensión de sobrevivientes», verificó la viabilidad de dicha súplica, así: Tiene dicho la jurisprudencia que el sistema de seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no solo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador sino que al mismo tiempo procura lo sostenibilidad del sistema, la contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. En el fallo 14 de junio de 2006, radicación 25996, magistrado ponente Gustavo Gnecco Mendoza. Sin embargo ha sido posición pacífica de la

honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral que el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones no siempre conlleva a que aquél asuma las prestaciones propias de la ley de seguridad social dado que existirán algunos eventos en los que dicha omisión no genere perjuicio alguno pero si por el contrario produce algún daño debe repararlo por ejemplo reconociendo y pagando por la respectiva prestación que el sistema hubiese otorgado, eso lo dice la Corte en sentencia del 15 de marzo de 2017, radicación 39743 magistrado ponente Fernando Castillo Cadena. Luego se preguntó, si por la omisión de afiliar la demandada al causante y la falta de pago de los aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en vigencia del contrato laboral declarado, esto truncó la posibilidad de que el Sistema General de Pensiones, le confiriera al momento de

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Radicación n.° 80614 su muerte una pensión de sobrevivientes a favor de sus legítimos beneficiarios, y por tanto, sí la pasiva es responsable en el reconocimiento y pago de la prestación que el sistema hubiere otorgado. Precisó, que el derecho a dicha prestación, debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, que en el presente caso fue el 8 de septiembre de 2012, por lo que en principio la norma a aplicar es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la 797 del 2003, preceptiva según la cual, para

estructurar la pensión de sobrevivientes se requiere que el difunto afiliado hubiere cotizado siquiera 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de su deceso, que para el caso, sería, entre el 8 de septiembre de 2009 y el mismo día y mes del 2012, lapso en el que según el reporte de semanas cotizadas emanado de Colpensiones «registra cotizaciones con dicha entidad en calidad de afiliado en el periodo comprendido entre el 1 de marzo del 96 al 31 de enero del 99, es decir, su último aporte se efectuó mucho antes del interregno trienal previo a su muerte». Indicó que, teniendo en cuenta el tiempo en que el fallecido no fue afiliado por la accionada entre el 1º enero de 2012 hasta el 8 de septiembre de la misma anualidad, lapso que comprende los 3 años previos a su muerte, totaliza ello 248 días, que equivalen a 35,53 semanas, por lo tanto, no se cumple con la exigencia de la citada Ley 797 del 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes, sin embargo, señaló que la juzgadora de primer nivel, se quedó corta en el estudio de viabilidad de la gracia pensional reclamada por la activa,

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Radicación n.° 80614 al pasar por alto que conforme a la jurisprudencia de la Corte, en materia de seguridad social por mandato del artículo 53 de la Constitución Política, y «en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez resulta posible acudir en virtud del

principio constitucional de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior a la vigente con el fin de determinar la concesión o no de este tipo de gracias pensionales», criterio decantado por la Corte Constitucional en el sentido de que también resulta «posible confrontar regímenes jurídicos que no son inmediatamente sucesivos siempre que se cumpla con el requisito de la densidad de semanas en vigencia del régimen anterior». Examinó la viabilidad de la pensión de sobrevivientes con base en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, precepto que para configurar la prerrogativa deprecada exige que el afiliado hubiere cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, si al momento de su muerte estaba activo al sistema, o 26 en el último año inmediatamente anterior al deceso, si cuando ocurrió ello, ya había dejado de aportar. Así lo dijo: En el sub judice tenemos que conforme a la relación de semanas cotizadas que militan en el informativo a folio 16 del dossier y en razón en que al momento que hubo el deceso del señor WILLINGTON MANUEL ACUÑA ROMERO (Q.E.P.D.), esto es el 8 de septiembre del 2012 se encontraba en vigor el contrato de trabajo de marras, debe entenderse o asimilarse que el extinto trabajador tuviere la calidad al momento de su muerte en caso que su empleador la hoy demandada hubiere cumplido con su obligación de afiliarlo, de activo al sistema, y por tanto le hubiere sido exigible el requisito de 26 semanas en cualquier tiempo, densidad que efectivamente satisface pues con el tiempo que dejó de cotizar su empleador que como se dijo asciende a 35.43

semanas, sumadas a las 55.71 que ya tenía cotizadas al sistema totalizan 91.14 semanas en cualquier tiempo, es decir, colmaba enteramente el presupuesto de densidad de semanas que da

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Radicación n.° 80614 lugar al nacimiento de la prestación por sobrevivencia de conformidad con el texto primigenio del artículo 46 de la Ley 100 del 93. Siendo así, las cosas y en vista de que como se reitera el finado afiliado configuró en vida y a favor de su causahabiente la prestación por sobrevivencia objeto de estudio, prosigue la sala sin más preámbulo a determinar si a los hoy demandantes ISABEL MARÍA GAMARRA BARRERA y ANDRÉS MANUEL ACUÑA GAMARRA les asiste derecho a percibir dicha gracia pensional en calidad de compañera permanente e hijo menor supérstite del finado. Por lo demás, coligió la condición de beneficiarios de los demandantes, para efectos de obtener el reconocimiento vitalicio de la pensión de sobrevivientes de acuerdo a lo dispuesto en los literales a) y c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la 797 del 2003. En cuanto a la fecha del reconocimiento pensional, estableció que éste sería a partir del 8 de septiembre de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por los demandados en dos grupos, así:

a) Centro Mercantil Alférez Real Limitada; Carlos Freddy Gómez Mejía; Janeth Bojanini de Gómez; Carlos Freddy,

Guisella Janeth y Heidy Carolina Gómez Bojanini; y, b) Nadín Gómez Bojanini. Por razones de método y debido a que tiene vocación de prosperar, se analizará inicialmente el propuesto por el grupo de demandados en el que se encuentra el accionado principal, Centro Mercantil Alférez Real Ltda.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, que no son objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, incorporado como el artículo 66A del CPTSS, 280 y 281 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en laboral por remisión análoga del artículo 145 del CPTSS

(violación medio), en relación con los preceptos 48 y 53 de la CN; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 46 ibidem en su versión primigenia; 16, 23, 24 y 36 del CST, 17 a 22, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993, 29 y 230 de la CN y el Acto Legislativo 01 de 2005. Aducen que el Tribunal incurrió en los siguientes y protuberantes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que nada impide que se dé

aplicación al postulado de la condición más beneficiosa en relación en favor del extinto afiliado WILLINTON ACUÑA

ROMERO.

2. No dar por demostrado, siendo ello evidente, que la parte actora al momento de sustentar el recurso de apelación no manifestó inconformidad o hizo al menos alusión respecto del principio de la condición más beneficiosa, por lo que le estaba vedado al Juez Colegiado pronunciarse al respecto.

3. No dar por demostrado, estándolo, que desde la demanda inicial se solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por supuestamente haber cumplido el de cujus

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Radicación n.° 80614 con los requisitos consagrados en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos argumentos fueron reiterados en el recurso de apelación sustentado por la parte demandante, sin que se haya hecho alusión al principio de la condición más beneficiosa o favorabilidad. Le atribuyen al colegiado «no haber otorgado un análisis detenido a las siguientes piezas procesales»:

1. Demanda con que se dio inicio al presente asunto (Fl. 1 a 8 del

Cuaderno No 1)

2. Recurso de apelación sustentado por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de primera instancia. (CD Audio Fl. 254) Resalta la censura que es un hecho probado que entre el causante y el Centro Mercantil Alférez Real Ltda. «existió una segunda relación laboral comprendida entre el 19 de enero de 2012 al 8 de septiembre del mismo año, fecha misma

en que éste falleció; lapso dentro del cual se totalizan 35.53 semanas». Explican que en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, declarado exequible condicionalmente en la sentencia CC C968-2003, se estableció el denominado principio de consonancia, según el cual la sentencia de segunda instancia deberá estar en relación con los temas objeto del recurso de apelación; esto es, que el juez de segundo grado, única y exclusivamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas por el apelante, sin que pueda extender su decisión a temas diferentes a los que fueron objeto de inconformidad. En razón a lo anterior, no comparten que el Tribunal haya determinado que por mandato del artículo 53 de la

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Radicación n.° 80614 Constitución Política, resultaba posible acudir en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior a la vigente, con el fin de otorgar la gracia pensional deprecada por la actora, toda vez que la demandante «al momento de sustentar el recurso de apelación no manifestó inconformidad o hizo al menos alusión respecto del principio de la condición más beneficiosa, y en consecuencia, le estaba vedado al Juez Colegiado pronunciarse al respecto». Expresan que es el mismo juez plural quien hace énfasis en que, los argumentos del recurso se suscribieron a determinar que en efecto el contrato que existió entre el finado y la empresa accionada inició en febrero de 2011 y finalizó en septiembre de 2012, es decir, reiteró los fundamentos expuestos desde la

demanda inicial, donde se dispuso claramente en su pretensión 8° lo siguiente: "Que se declare que el señor WILLINTON MANUEL ACUÑA ROMERO (Q.E.P.D.) generó cotizaciones superiores a 50 semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento del causante". Más adelante, en el numeral 7° del acápite denominado razones y fundamentos, se determina que: “Con las razones de orden fáctico y jurídico que se desarrollan en el presente proceso, se puede probar que a mi mandante ISABEL MARIA GAMARRA BARRERA y su hijo AMAG le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del trabajador señor WILLINTON MANUEL ACUNA ROMERO (Q.E.P.D.) en aplicación de lo establecido en el artículo 46 y 47 de la ley 100, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual requiere que el afiliado haya cotizado 50 semanas, en los últimos tres (3) años anteriores a la fecha del fallecimiento..." De lo anterior extraen, que, la parte actora desde la demanda inicial solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por supuestamente haber cumplido el de cujus los requisitos consagrados en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797

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Radicación n.° 80614 de 2003, cuyos argumentos se reiteraron en su integridad dentro del recurso de apelación, donde ni siquiera se hizo alusión al

principio de la condición más beneficiosa, se habló de favorabilidad, o menos aún se impuso reparo frente a la normativa aplicable en la sentencia objeto del recurso. Aducen que por lo expuesto, el ad quem desconoció el principio de consonancia, al estudiar y decidir aspectos ajenos a los planteados en el recurso de apelación, por lo que no podía pronunciarse frente al reconocimiento pensional a la luz del principio de la condición más beneficiosa, porque el silencio que guardó al respecto la parte actora desde la demanda y en el recurso de apelación, implicó la aceptación de la norma sobre la cual se estudiaron las pretensiones en primer grado. Además, se vulnera el derecho a la defensa que le asiste a la parte pasiva al traer un nuevo planteamiento que no fue debatido en las instancias.

VII. CARGO SEGUNDO Señalan que la sentencia recurrida viola la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión primigenia, en relación con el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los preceptos 46 y 47 de la primera; 16, 23, 24 y 36 del CST; 17 a 22, 74 y 141 ibidem; 29 y 230 de la CN, el Acto Legislativo 01 de 2005; 35 de la Ley 712 de 2001; 66A del CPTSS; 280 y 281 de la Ley 1564 de 2012.

Advierten que no discuten que entre el señor Willinton Acuña Romero y El Centro Mercantil Alférez Real Ltda., existió una segunda relación laboral comprendida entre el 1°

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Radicación n.° 80614 de enero de 2012 al 8 de septiembre del mismo año, fecha misma en que éste falleció, lapso dentro del cual se totalizan 35,53 semanas. Arguye que, pese a tener claro el Tribunal que dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del de cujus, éste no laboró más de 50 semanas, y que la normatividad a tener en cuenta para resolver el caso es la vigente al momento del deceso, procedió a conceder la pensión de sobrevivientes, acogiendo lo expuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión primigenia, basado en el principio de la condición más beneficiosa. Dicen que el juez colegiado le dio una exégesis equivocada a los artículos 48 y 53 de la Carta Política, por cuanto, si bien la seguridad social es un servicio público, se requiere que las prerrogativas y prestaciones que de ellas emanan se originen del estricto cumplimiento de las normas en las que se sustenta el sistema. Afirman que el Tribunal le «achaca una responsabilidad a mis representados bajo el supuesto de que debe asumir las consecuencias que acarrea no haberse afiliado al señor WILLINTON ACUÑA ante el sistema de seguridad social en pensiones», pero ello no implica que desconozca los requisitos normativos para acceder a las prestaciones demandadas, pues, Así como las entidades de seguridad social deben contar con un

respaldo financiero para su reconocimiento, más aún debe verificarse el cumplimiento de cada uno de los parámetros normativos al imponer una carga de tal magnitud a una sociedad que no tiene la calidad de entidad de seguridad social, como lo es mi representada y menos aún sus demandados solidarios.

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Radicación n.° 80614 Refieren, que además esta Corte, en atención a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en virtud del artículo 53 constitucional, ha determinado que no se puede efectuar un recuento histórico normativo para establecer cuál de ellas resulta más favorable al trabajador o pensionado, sino que, dicho principio debe versar en comparación con lo dispuesto en la legislación vigente al momento del siniestro y aquella inmediatamente anterior, por tratarse de una excepción al principio de retrospectividad que opera en la sucesión o tránsito legislativo a falta de un régimen de transición, con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas. Ahora, también ha dispuesto esta H. Corporación que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener vocación de permanencia vitalicia, ya que ello haría inane el cambio legislativo. Atendiendo ese aspecto de temporalidad, es que esa H. Sala introdujo un nuevo parámetro jurisprudencial, incólume a la fecha, estableciendo que esas 26 semanas que consagra el artículo 46 de la ley 100 de 1993, debieron ser cotizadas en cualquier tiempo, siempre y cuando la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y así

se sostuvo al determinar que: "4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando. "Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002. "Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. “En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta". (SL1949-2018).

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Radicación n.° 80614 Aseguran los censores que de ninguna manera podía el Tribunal aplicar los postulados de la condición más

beneficiosa si se tiene en cuenta que el señor Willinton Manuel Acuña falleció el 8 de septiembre de 2012, es decir, más de 6 años después del límite temporal, fijado por la Corte a partir del giro jurisprudencial que se produjo con la sentencia CSJ SL4650-2017, fallo que transcribe en extenso.

VIII. CONSIDERACIONES Valga precisar que no son objeto de controversia en el presente asunto, los siguientes hechos: i) el señor Willinton Manuel Acuña laboró para la empresa Centro Mercantil Alférez Real Ltda. entre el 1 de enero y el 8 de septiembre de 2012, fecha última en que falleció; ii) su empleador no lo afilió al Sistema General de Pensiones en ese interregno; y, iii) el de cujus registra aportes en calidad de afiliado al ISS, entre el 1° de marzo de 1996 y el 31 de enero de 1999, de 55,71 semanas.

Así, el problema jurídico a resolver, radica en determinar si el Tribunal se equivocó al reconocer la pensión de sobrevivientes a los demandantes con fundamento en la condición más beneficiosa, acudiendo al artículo 46 or