CSJ - SL4754-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4754-2021 Radicación n.° 88763 Acta 033 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO,contra la sentencia proferida el 3 de septiembre del 2019, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.) y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Accionó el señor Luis Fernando Tovar Jaramillo contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS), consecuentemente, que se le ordene a Colfondos S.A., a trasladar a Colpensiones, y este, a recibir la totalidad de su

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Radicación n.° 88763 cuenta de ahorro individual; además, que Colpensiones actualice su historia laboral. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 28 de enero de 1958; que efectuó cotizaciones al RPM entre el 14 de febrero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1999 a cargo del ISS donde aportó un total de 695,86 semanas; que posteriormente se trasladó a Colfondos S.A. por engaños de

los asesores; que la AFP faltó al deber legal de suministrar información oportuna y veraz sobre los beneficios y consecuencias del cambio de régimen pensional en el momento de realizar la afiliación y; que cotizó para dicho fondo 600 semanas. Manifestó que el 1 de noviembre de 2018, radicó un derecho de petición ante las demandadas, solicitando las razones por las cuales omitieron informar sobre la pérdida de los beneficios del RPM al trasladarse al RAIS; que Colfondos S.A. no dio contestación alguna y Colpensiones respondió, pero, no de fondo a lo pedido. Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda ya que el traslado al RAIS, se realizó con plena voluntad del cotizante, quien suscribió el formulario. Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento, el derecho de petición radicado en la entidad y dijo que sí le dieron respuesta a su solicitud, además, aclaró que según la historia laboral comenzó a cotizar fue desde el 15 de junio de 1981, y sobre los demás dijo que no son ciertos. Propuso las excepciones que denominó validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, cobro de lo no debido, falta de causa

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Radicación n.° 88763 para pedir, inexistencia del derecho reclamado, de intereses moratorios y de indexación, prescripción y buena fe. Colfondos S.A., al responder la demanda, rechazó las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha del nacimiento del actor, el total de semanas cotizadas en la AFP

y el derecho de petición que radicó el 1 de noviembre de 2018. Señaló que los asesores de la entidad han contado con la preparación e idoneidad para brindar asesoría suficiente, clara, veraz y completa respecto de la característica de ambos regímenes pensionales a las personas interesadas en vincularse al RAIS, y que sí respondió la solicitud que radicó el accionante el día 27 de noviembre de 2018. Presentó las excepciones perentorias de inexistencia del derecho reclamado, de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 12 de junio de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación o traslado del señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado por la sociedad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, a devolver o trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que hubiesen recibido con motivo de la afiliación del señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la seguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la

posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración

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Radicación n.° 88763 ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia del traslado de régimen pensional.

TERCERO: DECLARAR que el señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO, para efectos pensionales, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S. hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”; por las razones expuestas.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colfondos S.A., y al estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Cuarta de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído proferido del 3 de septiembre de 2019, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. Condenó en costas en el fallo inicial a la parte demandante, y dijo que no había lugar a las mismas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si procede o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, y como consecuencia de lo anterior, que se le asignara los efectos jurídicos que ello conlleva.

Para soportar su decisión trajo a colación las sentencias

CSJ SL2136-2014, SL4964-2018, SL037-2019, SL14522019 y SL1688-2019.

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Radicación n.° 88763 Dijo que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia hasta hoy por esta Corporación, no constituye una regla probatoria de carácter general, que per se obliga a aplicarla en todos los asuntos que tengan la misma pretensión de ineficacia del traslado, sino que en cada caso en particular debe advertirse tal situación, es decir, su eventual procedencia. Señaló que la persona que pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, debe probar que se incurrió en un vicio en el consentimiento, y citó la sentencia CSJ SL19447-2017, al ser emblemática, ya que la misma, dice que sólo en casos excepcionales se invierte la carga de la prueba, cuando se encuentra acreditado que el interesado en la ineficacia del traslado de régimen pensional era titular de la transición normativa, o como ya tenía reunidos los requisitos para pensionarse con base en el RPM, y ahí no demostró la AFP que le hubiera advertido de las consecuencias que en ese contexto fáctico y jurídico les representaba para ese momento del traslado, en su perjuicio el trasladarse de régimen.

Expresó que: […] en tal sentido puede considerarse que en este contexto fáctico no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la máxima Corporación judicial, por cuanto él no ha

sido beneficiario titular del régimen de transición, motivo este que no permite concluir que al realizarse en su caso una misma interpretación respecto al deber de información al que hace alusión la citada línea jurisprudencial que hoy es doctrina probable, en cuanto y en tanto, sólo a quienes acrediten ser titulares de la transición normativa al momento de su inicial traslado al RAIS se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio, de que su decisión de traslado al RAIS, vertida al suscribir el formato pre impreso de afiliación al nuevo régimen pensional obedeció a una

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Radicación n.° 88763 manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada en los términos de la sentencia C-345-2017, dado que respecto de ellos, sí se podría presentar a una eventual lesión injustificada de acceso al derecho pensional, en unas mejores condiciones que en el régimen al que había optado y sin contar con la previa advertencia que sobre el particular, para ello estaba obligada por expresas disposiciones legales la AFP privada, pues al no tener el aquí demandante una expectativa cierta para ese momento y conservar un régimen pensional previo que podría beneficiarlo, no se invierte en la carga de la prueba en este particular contexto. Además, dijo que el demandante también tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos por la legislación, con las limitaciones establecidas para todos los afiliados, que es pasados 3 años luego de la selección inicial, y posteriormente de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, que dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltara menos de 10

años para arribar a la edad mínima pensional, y no lo hizo, por lo que teniendo en cuenta, ese contexto la información que fue suministrada al actor no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, normativa que para la época del traslado ya había sido promulgada. Arguyó que con la decisión de traslado de régimen tomada por el accionante, no se le ocasionó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, o que se le haya impedido obtener su derecho. Manifestó que no habría lugar a declarar ineficaz la afiliación al RAIS del demandante, como quiera que no hay prueba de un vicio en el consentimiento que induzca a avalar el cambio de régimen, además, que hizo uso de los privilegios que tiene el RAIS, que es el de realizar cotizaciones

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Radicación n.° 88763 voluntarias para acceder a los beneficios que de ellos se derivan, y que no obedeció a una causa u objeto ilícito, pues como es sabido desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, el sistema jurídico colombiano autorizó la incursión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional, con lo cual se pretendió en principio una libre y sana competencia, que ofertara a los ciudadanos la posibilidad de tener otra opción pensional diferente a la del RPM administrado en ese momento por el ISS, hoy Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que replicados por Colpensiones, se resolverán de manera conjunta por buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, «[…] con fundamento en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por la causal primera, por la vía directa de violación de la Ley sustancial, bajo la modalidad de interpretación errónea». Para demostrar el cargo

dijo que la sentencia atacada incurrió:

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Radicación n.° 88763 […] en errores juris in judicando que independiente de cuestiones fácticas, violaron la Ley sustancial por VÍA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 167 del Código General del Proceso, 13 de la Ley 100 de 1993, y Ley 797 de 2003, que en concordancia conllevó a la indebida aplicación de la disposición contenida en el Decreto 656 de 1994 y concordantes. Reprocha que el Tribunal cometió un error al entender que la vinculación que realizó el actor al RAIS a través del formulario de afiliación, se hizo completando los requisitos que consagraba el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se desconocieron las normas legales y dijo que de dicho documento se presumía el conocimiento previo debidamente informado del régimen pensional escogido, razón por la cual, concluyó que la AFP cumplió con el deber

de información en los términos del Decreto 692 de 1994. Arguye que el colegiado erró al concluir que por no tener una expectativa pensional ni ser beneficiario del régimen de transición no se le podía aplicar el precedente jurisprudencial, ya que no se evidenciaba una lesión injustificada de acceso al derecho. Manifiesta que el juez de segundo grado interpretó indebidamente las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, comoquiera que lo que se exige es una libertad informada y no cualquier asesoría para el traslado de régimen pensional, ya que debe ser idónea y oportuna sobre las ventajas y las desventajas que tiene el RAIS o el RPM. Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL121362014, CSJ SL1759-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 88763

2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL43602019.

Señala que el Tribunal no debió apartarse del precedente jurisprudencial de esta Corporación, ya que el deber de información a cargo de las AFPs, se debe suministrar de manera correcta, no superficial o abstracta como en este caso, debe realizarse una ilustración acerca de las características, acceso, ventaja, desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por lo que no es de recibo la interpretación del juzgador a condicionar tal deber con el de

que tuviera una expectativa legitima. Expresa que el juzgador de alzada impuso injustificadamente la carga de la prueba en cabeza del actor, cuando la misma se encuentra establecida que para estos casos es a cargo de los fondos de pensiones por ser quienes se encuentran en situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. Cita la sentencia CSJ SL12136-2014.

VII. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: Acuso la Sentencia recurrida en Casación – fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, con ponencia del magistrado DR. RAFAEL MORENO VARGAS, de fecha 03 de septiembre de 2019, dentro del proceso ordinario laboral No. 1100131050-23-2018-00723-01, con fundamento en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por la causal primera, por la vía directa de violación de la Ley sustancial, bajo

la modalidad de aplicación indebida así:

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Radicación n.° 88763 En la demostración del cargo expuso que la sentencia acusada incurrió: […] en errores juris in judicando que independiente de cuestiones fácticas, violaron la Ley sustancial por VÍA DIRECTA en la modalidad de INDEBIDA APLICACIÓN de los artículos 167 del Código General del Proceso, 13 de la Ley 100 de 1993, y Ley 797 de 2003, que en concordancia conllevó a la inaplicación de la disposición contenida en el Decreto 656 de 1994 y concordantes.

Y para demostrarlo dio los mismos argumentos del cargo anterior.

VIII. CARGO TERCERO Lo ataca así: Acuso la Sentencia recurrida en Casación – fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, con ponencia del magistrado DR. RAFAEL MORENO VARGAS, de fecha 03 de septiembre de 2019, dentro del proceso ordinario laboral No. 1100131050-23-2018-00723-01, con fundamento en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por la causal primera, por la violación de la Ley sustancial por la vía indirecta POR APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13 de la Ley 797 de 2013 [sic], artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 11, 13, 15 del DECRETO 602 de 1994, Decreto 656 de 1994, 3 y 11 de la Ley 1328 de 2009, artículos 1502, 1508, 1510, 1513, 1523, 1524, 1571, 1602, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1744 del Código Civil, artículo 167 del Código General del Proceso, artículos 48 y 53, 228 y 335 de la Carta Política al incurrir en ostensibles errores de hecho que a continuación se describen: […].

En la demostración del cargo expresa que la sentencia atacada viola la ley sustancial por vía indirecta los artículos: […] 1, 2, 3, 11, 12, 13 de la Ley 797 de 2013 [sic], artículo 13 de

la Ley 100 de 1993, artículos 11, 13, 15 del DECRETO 602 de 1994, Decreto 656 de 1994, 3 y 11 de la ley 1328 de 2009, artículos 1502, 1508, 1510, 1513, 1523, 1524, 1571, 1602, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1744 del Código Civil, artículo 167 del Código General del Proceso artículos 48 y 53, 228, y 335 de la Carta Política […]. Le endosa al ad quem los siguientes errores de hecho:

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Radicación n.° 88763

1. El TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el Fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al tener por demostrado sin estarlo que la Administradora de Fondo de Pensiones a la cual se afilió el señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO primigeniamente para el año 2000, le había brindado la información que era pertinente en ese momento, situación que sustentó en la apreciación probatoria que le otorgó al formulario de afiliación allegado al plenario, y la declaración de parte rendida por el actor, sin si quiera verificar las especificaciones especiales del deber de información que recaía a cargo de las administradoras de fondo de pensiones.

2. El TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el Fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al no dar por demostrado estándolo que el actor señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO no se le dio

una información exacta, cierta, suficiente, clara y oportuna respecto de los beneficios, desventajas, e implicaciones que le acarrearía el traslado, omitiendo la Administradora de Fondo de Pensiones COLFONDOS S.A., su deber legal, situación que en el efecto se debía tener por demostrado por estarlo, que en el proceso de traslado de régimen pensional objeto de la litis operaba la nulidad por error, al haber sido engañado el actor para que se trasladara de régimen pensional.

3. El TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el Fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al dar por demostrado sin estarlo que al actor señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO se le había dado una asesoría o información al momento de efectuarse el traslado de régimen. Lo anterior, al momento de interpretar la declaración de parte rendida por el señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO en audiencia pública, ya que indebidamente dio por probada la situación objeto de la controversia, dándole el alcance de plena prueba para establecer la existencia de una asesoría genérica, cuando en el efecto debía probarse plenamente el cumplimiento de la obligación a cargo de la Administradora de Fondo de Pensiones COLFONDOS S.A., atendiendo a los criterios de calidad de la información previa y acorde al proceso de traslado, tal como lo señala el precedente jurisprudencial aquí decantado. En este sentido de haber otorgado el valor probatorio adecuado, el ad-quem evidenciaría la carencia de información de calidad en relación con el traslado de régimen primigenio que

realizó el señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO en el Régimen de Prima de Ahorro individual con Solidaridad [sic]. Lo anterior hubiere implicado como consecuencia declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión al incumplimiento del deber de información que le asiste a las AFP, lo que concuerda con la jurisprudencia decantada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en razón a la procedencia del regreso del afiliado al Régimen de Prima Media, junto con la devolución de los valores, cotizaciones, los bonos

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Radicación n.° 88763 pensionales si fuera del caso, además de los rendimientos e intereses causados.

4. Por otra parte, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el Fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al dar por demostrado sin estarlo que al actor, señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO ratificó su afiliación al RAIS, puesto que consideró que este había tenido la posibilidad de trasladarse con anterioridad de régimen pensional sin que esto hubiere sucedido.

La anterior interpretación, es ostensiblemente caprichosa e indebida ya que de manera errónea califica el actuar del aquí demandante como una ratificación de afiliación, o subsanación de deficiencia legal alguna que hubiese ocurrido al momento de su afiliación, lo que desconoce la legislación primigenia de creación de los regímenes pensionales y sus correspondientes requisitos legales para que se surta efecto las correspondientes afiliaciones, así pues, el ad quem desconoció abruptamente la

necesidad de la prueba de la información otorgada al momento de afiliación, que le permitiera ratificar la validez del acto, y por el contrario se resume a realizar una interpretación errónea en la teoría de la ratificación de los actos jurídicos, desconociendo la naturaleza del acto impugnado, y el precedente jurisprudencial sentado en el efecto. Para soportar sus argumentos trajo a colación la sentencia CSJ SL1452-2019. Señala que el fallo del Tribunal fue contrario a la ley y a la jurisprudencia, al decir que con la firma del formulario de afiliación había recibido la información debida, además, que el colegiado expresó que no hubo vicios en el consentimiento e impuso la carga de la prueba en cabeza del demandante, cuando se ha dicho que en situaciones como el presente caso les corresponde a las AFPs (CSJ SL121362014).

IX. RÉPLICA Colpensiones expresa que no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado por el actor, que tal actuación fue realizada de manera consciente, libre,

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Radicación n.° 88763 voluntaria y en pleno uso de la razón, no encontrándose probado lo contrario durante el proceso, como consta en el formulario de afiliación, además, que no contaba con una expectativa legítima frente al derecho pensional, tampoco es razonable que se le hiciera una proyección, comoquiera que la misma es incierta ya que la mesada depende de muchos factores y este requisito la norma no lo exige. Señala que no hubo vicios en el consentimiento por error de hecho, ya que el recurrente nunca fue presionado o

engañado al momento de realizar el traslado y no hubo fuerza o dolo. Indica que si el demandante consideraba que era un error el traslado al RAIS, no se observa ninguna diligencia para solucionarlo ya que tuvo la oportunidad por más de 15 años aproximadamente hasta que le faltaren 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión y no lo hizo. Concluye que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del fondo, por lo que el traslado de régimen cumplió con los requisitos legales y de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, donde permite manifestar la voluntad en medios pre impresos.

X. CONSIDERACIONES Antes de iniciar el estudio de fondo del proceso, es necesario advertir, que una vez revisado el escrito de la demanda de casación se observa que adolece de deficiencias técnicas en cuanto al primer y segundo cargo, porque estos, omiten la proposición jurídica, toda vez que no manifiesta la

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Radicación n.° 88763 norma de derecho sustancial presuntamente vulnerada por el juzgador en la sentencia recurrida, pero esto mediante el ejercicio de la flexibilización, es subsanable comoquiera que en la demostración del cargo sí lo señala, amén, de que las acusaciones se resolverán conjuntamente. Además, aunque el recurso no es un modelo a seguir, emerge claro que la controversia que propone el impugnante contra la sentencia de segundo grado se contrae a la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta

comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado hacía Colfondos S.A. Ya bajando al fondo del asunto, recuerda la Corte que en casación no se discute, que: i) el demandante nació el 28 de enero de 1958; ii) se afilió al RPM a través del ISS desde el 14 de febrero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1999 y; iii) que en el año 2000 se trasladó al RAIS a través de Colfondos S.A. En tal sentido, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó, por lo que se procederá a dilucidar: i) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; ii) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación; iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos; iv) si la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa legítima o un derecho causado y; v) si debe el afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento.

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Radicación n.° 88763 En este contexto, menester es señalar que tales interrogantes fueron resueltos por esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente

libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no

informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso

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Radicación n.° 88763 se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber

tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió