CSJ - SL4765-2018

República de Colombia cunSeu prdeeJm usat icia SadleaC asaLcaibóorna l GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4765-2018 Radicación n.º 43613 Acta 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de Junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE GIRALDO MÉNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 26 de agosto de 2009, en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DEL

TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN.

l. ANTECEDENTES El mencionado accionante, llamó a juicio a la sociedad Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., con el fin de que le reconozca la pensión de jubilación establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, junto con los intereses moratorias sobre cada mesada pensiona! desde su causación, hasta el momento de su pago, con una mesada inicial equivalente al

SCLAJPT-1V0. 00

Radicación n.º 43613 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, traído a valor presente con base en el IPC, hasta cuando cumpla los (sic), y el ISS le reconozca «60 años de edad» la pensión de vejez. Solicitó igualmente que en caso de que el liquidador de la demandada no haga las reservas necesarias para el pago de la pensión solicitada, se le condene solidariamente al reconocimiento de los valores que resulten

a su favor por los conceptos antes enunciados. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la demandada, desde el 19 de enero de 1972 hasta el 15 de septiembre de 1993, desempeñándose como analista de facturación, en condición de trabajador oficial; que su último salario fue de $723.456, y cumplió la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación el 4 de mayo de 2007. La llamada a juicio al dar respuesta, se opuso a las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos que soportan las reclamaciones aceptó los extremos temporales, el cargo, la calidad de trabajador oficial y la solicitud de pensión elevada; respecto de los demás hechos dijo que no eran ciertos. En su defensa, sostuvo que la empresa propuso a sus trabajadores un plan de retiro voluntario, en virtud del cual se reconocería una pensión convencional proporcional aunque no se hubiese llegado a la edad, o el reconocimiento de una suma única de dinero representativa de las mesadas pensionales que se causaran hasta el momento en que el ISS 2 Radicación n.º 43613 asumiera la pensión de veJez, para lo cual la enjuiciada seguiría cotizando; que el demandante se acogió dicha propuesta en los términos del acta de conciliación laboral celebrada entre la demandada y el actor recibiendo la suma de $53.810.675. Agregó, que la expectativa pensiona! del actor era de carácter convencional, y en consecuencia era viable su conciliación anticipada, sin que tuviera cabida un

reconocimiento adicional con fundamento en la Ley 33 de 1985, lo que se constituiría en una segunda pensión a cargo de Electrolima. Propuso las excepciones de compensación, prescripción, buena fe, pago total de las obligaciones surgidas del contrato de trabajo, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación y cosa juzgada, y adicionalmente llamó en garantía al Instituto de Seguros Sociales como responsable de la prestación pensiona! solicitada por el actor.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de !bagué, mediante fallo del 13 de junio de 2008, condenó a la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. a pagar al demandante la pensión de jubilación desde el 4 de mayo de 2007, en cuantía mensual de $910.682 hasta el momento en que el ISS reconozca la pensión de vejez, quedando a cargo de la empresa la diferencia si existiere. Negó el reconocimiento de intereses moratorias y condenó en costas a la parte vencida en el juicio.

3 Radicación n. º 43613

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de !bagué, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, mediante fallo del 26 de agosto de 2009, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, denegó las pretensiones del demandante y le impuso las costas del proceso.

Para motivar la decisión, el Tribunal expresó que el problema jurídico que debía resolver, se traducía en

determinar si el actor tenía derecho tanto a la pensión convencional que fuera materia de pago anticipado en la conciliación celebrada con la pasiva, como a la prestación legal prevista en la Ley 33 de 1985 ahora reclamada. Para resolver el problema jurídico planteado, el juez de alzada empezó por establecer que entre la demandada y sus trabajadores existía un acuerdo colectivo, que establecía un régimen pensiona! convencional, el cual se modificó a partir del 1 de abril de 1993, en virtud del cual se propuso al actor y a los demás trabajadores, la posibilidad de recibir una pensión convencional en proporción al tiempo trabajado, o un monto fijo anticipado y representativo del valor de las mesadas que se causaren hasta el momento de acceder a la pensión de vejez, optando el demandante por esta última opción, sin que existiera impedimento para conciliar un derecho en expectativa, pues para el momento de la celebración del acuerdo, el trabajador no tenía cumplidos los requisitos convencionales ni legales para acceder a la 4 Radicación n. º 43613 pensión, pues no tenía los 24 años de servicio ni los 55 de edad. Como consecuencia de lo anterior, concluyó el ad quem, que la voluntad de las partes al celebrar válidamente la conciliación, fue la de anticipar el pago de la pensión convencional, con el suficiente poder liberatorio para la demandada y sin que sea posible interpretar que tal reconocimiento, implique una acumulación de pensiones, sin que haya lugar entonces a ordenar el reconocimiento de la establecida en la L. 33/85; ya que, por el contrario, se presenta identidad prestacional, argumento que fundó en el

precedente jurisprudencia! contenido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 30722, proferida en proceso seguido también contra la aquí enjuiciada, en donde esta Sala, sostuvo que no era posible pretender el goce de la pensión convencional y sumar una segunda a cargo de la empresa y de origen legal, como lo pretendía el demandante; razones por las cuales lo procedente era revocar la sentencia de primera instancia y absolver de las pretensiones. IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCELE A I MPUGNACIÓN Lo formula el recurrente en los siguientes términos:

5 Radicación n. º 43613 "Se pretende con la formulación del cargo que adelante se enunciará, la casación total de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 6 de mayo de 2009, en cuanto revocó en su totalidad la sentencia apelada, negando las pretensiones de la demanda promovida por Jorge Enrique Giraldo Méndez y condenándolo en costas de ambas instancias a favor de la parte demandada y en sede de instancia la Corte modi.fiq_ue la sentencia dictada en este proceso el 28 de diciembre de 2007 por parte del Juzgado 2 º Laboral del Circuito de !bagué en cuanto a la cuantía de la pensión de jubilación decretada a favor del demandante, la indexación de las mesadas adeudadas y la fórmula de actualizar el ingreso base de liquidación para establecer el monto de la primera mesada

pensiona[" Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación que se enuncia a continuación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado « por infracción por vía indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 19 y 20 de la ley 640 de 2001 y 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 21 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 20 y 78 del Código Procesal Laboral y de Seguridad Social, el primero vigente para el momento de la celebración de la conciliación entre las partes; lo que condujo a la violación por falta de aplicación del artículo 1 y 13 de la ley 33 de 1985 y 16 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 y con el principio de irrenunciabilidad de derechos establecido en el artículo 53 Superior».

Afirma, que tal transgresión se presentó como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 6 Radicación n. º 43613

1. No dar por demostrado, estándola, que el valor recibido por JORGE ENRIQUE GIRAIDO MÉNDEZ según acta de conciliación No. 363 de septiembre 16 de 1993 de la Dirección Regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Tolima, por $53.810.675 sólo tuvo como objeto la contraprestación "en razón al pacto único por concepto de la pensión de jubilación establecida convencionalmente" modificada en el plan de retiro voluntario.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el valor recibido

por JORGE ENRIQUE GIRALDO MÉNDEZ según acta de conciliación No. 363 de septiembre 16 de 1993 de la Dirección Regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Tolima por $53.810.675, que tuvo como objeto la contraprestación "en razón al pacto único por concepto de la pensión de jubilación establecida convencionalmente'fi también estaba involucrada se o concilió la expectativa de pensión legal a la que tenia derecho el demandante.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que cuando Jorge Enrique Giralda Méndez le comunicó al ente accionado su deseo de acogerse al "plan de retiro voluntario·fi escogiendo la opción de recibir la suma de dinero ofrecida en la propuesta que formulara la empresa el 8 de marzo de 1993, estaba aceptando negociar su expectativa de recibir pensión legal de jubilación, sin siquiera conocer el Tribunal el texto de dicha propuesta.

4. No dar por demostrado, estándola, que en la aceptación que de su solicitud de retiro del demandante del 5 de abril de 1993 hecha mediante oficio 21-1001 7 de 14 de septiembre de 1993 por parte de Electrijicadora del Tolima S.A, el concepto que se negoció fue el de "Pensión futura de jubilación convencional."

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la suma líquida de dinero ofrecida en la propuesta que formulara la empresa al demandante el 8 de marzo de 1993, se hizo con.fundamento en un cálculo actuaria[ con un valor técnicamente estimado.

6. No dor por demostrado, estándola, que el cálculo actuaria[

que la empresa se obligaba a tramitar para su aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, fue con el fin de que al ex trabajador se le reconociera la exención tributaria del valor exento de la pensión convencional reconocida como pago único.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que una pensión convencional de jubilación es igual y tiene la misma naturaleza y origen que una pensión legal de jubilación y por tanto guardan plena identidad.

8. Dar por demostrado, sin estarlo y prejuzgando una situación que no se ha dado, que Jorge Enrique Giralda Méndez

7 Radicación n.º 43613 obtendrá pensión de vejez "amén de estar afiliado al ISS, junto con el número de semanas que allí ha realizado. " Sostiene el recurrente que tales errores derivaron de la apreciación errada de las siguientes pruebas: - Acta de conciliación No. 363 entre Electrificadora del Tolima S.A y Jorge Enrique Giralda Méndez celebrada ante la Dirección Regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Tolima el 16 de septiembre de 1993 (fls. 65 y 66). - Oficio de 5 de abril de 1993 de acogimiento al plan de retiro voluntario (fi. 63) - Oficio 21-10017 de 14 de septiembre de 1993 de aceptación por parte de la Electrificadora del Tolima SA de la solicitud de retiro del demandante (fi. 64). - Acta de acuerdo de modificación de la convención colectiva de trabajo vigente antes del 1 ºd e abril de 1993, lo mismo que el texto de dicha convención colectiva (fis. 29

a 62). En la demostración del cargo, el recurrente sostiene que el Tribunal: i) se equivocó al dar por conciliado algo que no lo fue - la pensión legal derivada de la Ley 33 de 1985 - pues lo único allí acordado fue la expectativa de pens1on convencional; y ii) al aceptar como conciliada una prestación que no podía ser susceptible de transacción. Para soportar las afirmaciones anteriores, el recurrente se refiere al acuerdo celebrado entre los trabajadores y Electrolima S.A, el 1 de abril de 1993, el cual consideró º erróneamente valorado, pues dentro de su contenido no se refirió a la posibilidad de conciliar la pensión legal pretendida por el demandante 8 G Radicación n. º 43613 Al referirse a la carta de acogimiento al plan de retiro voluntario, plantea que su tenor literal es claro al referirse al pago anticipado de la pensión de jubilación convencional, por lo que el Tribunal erró en su valoración, al llegar a la conclusión de que se estaba conciliando una pensión legal de jubilación. Al abordar la cita jurisprudencia! que hizo el juzgador de apelaciones, afirma que esa no es aplicable al caso, pues se trata de un supuesto de hecho diferente en el que la demandada había reconocido una pensión convencional antes de 1985, y luego reclamó la legal establecida en la L. 33/85, respecto de la cual se produjo la anulación de la decisión de segunda instancia con fundamento en que la Corte consideró que el actor no podía recibir dos pensiones del tesoro público, y que la prestación que se había otorgado

constituía en realidad un mejoramiento de la retribución legal por tener unidad de causa y riesgo. A continuación refiere, que en un caso similar al que nos ocupa, analizado en la sentencia CSJ SL, 12 nov. 2008, rad. 32217, esta Sala desatendió la solicitud de anulación propuesta por Electrolima, al considerar que efectivamente la conciliación solo comprendía la expectativa del actor frente a lajubilación convencional. Concluye el recurrente afirmando, que es un dislate de interpretación afirmar que existe identidad entre una pensión convencional y una legal, pues mientras la primera emana del acuerdo entre las partes, la segunda tiene como origen la voluntad legislativa. 9 Radicación n.º 43613

VII. LA RÉPLICA El opositor sostiene, que el cargo incurre en errores de técnica, porque el recurrente acudió a la vía indirecta, y en la demostración entremezcla impropiamente errores de hecho y reparos de orden jurídico. En cuanto al fondo del asunto debatido, la réplica enuncia que al haberse sustentado la decisión del Tribunal en una sentencia de la Corte, no era posible derruir el argumento por la vía indirecta. Agrega que no se incurrió en desatino fáctico alguno, pues no hay duda de que las partes conciliaron mediante un pago un1co la expectativa de pensión convencional, atendiendo la opc10n acogida por el extrabajador de recibir una suma un1ca de dinero representativa de las mesadas, desechando la del goce de la pens10n.

VIII. CONSIDERACIONES Como lo hace notar el opositor, la acusac10n en su

desarrollo alude a aspectos jurídicos que no son propios de la senda por la que se endereza el ataque que lo fue la vía indirecta; sin embargo, ello no impide su estudio de fondo, puesto que de la disertación entiende claramente la Sala, que el promotor le atribuye al fallo confutado yerros fácticos por la equivocada apreciación de las pruebas denunciadas respecto de las cuales hizo la respectiva argumentación tendiente a demostrar tales dislates. 10 Radicación n. º 43613 Superado lo anterior, debe indicarse, que aun cuando el ataque se dirige por el senda indirecta, los siguientes supuestos fácticos quedan incólumes: (iqu)e el actor laboró al servicio de la pasiva por tiempo superior a 20 años comprendidos entre el 19 de enero de 1972 y el 15 de septiembre de 1993; (iqiue) el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita por la enjuiciada; (iiqiue) el accionante decidió acogerse al <<plan de retiro que le ofreció la empresa, para lo cual suscribió voluntario» acta de conciliación el 16 de septiembre de 1993, ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, en virtud de lo cual recibió la suma de $53. 81O.67 5 por concepto de «pensión futura de jubilación convencionali1. Se recuerda que el Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado, se fundamentó en que «la voluntad de las partes apuntaba a conciliar la expectativa de la pensión

f. .. ])), no habiendo lugar al reconocimiento de la jubilatoria pensión consagrada en la L. 33/85, por cuanto la prestación que está a cargo del empleador es una, y que el objeto de la conciliación referida «guarda plena identidad con la pensión legal reclamada por el accionante>1. Por su parte, la inconformidad del promotor radica en que el Tribunal incurrió en un dislate fáctico al considerar que se concilió la pensión de jubilación consagrada en la L. 33/85, cuando en dicha acta no quedó expresamente inmersa tal prestación. 11 Radicación n.º 43613 Al revisar la conciliación celebrada el 16 de septiembre de 1993 entre el actor y la llamada a juicio en el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social del Tolima (fs. 7 y 8), se puede extractar que el objeto de esta, entre otros aspectos prestacionales allí inmersos, fue el siguiente: «Además le como reconoce la suma de $53.810.675.00 moneda comente, contraprestación en razón de la PensióFnu turdae Jubilación estableccoindvean cionalmy emnodtifieca da en el plan de Retiro Voluntario, según Acta de acuerdo suscrito el 1 º de abril del año en curso entre Electrolima y Sintraelecol Secciona[ Tolima». (Negrillas fuera de texto). De la lectura del texto anterior, se puede concluir sin hesitación alguna, que la voluntad de las partes fue conciliar la expectativa de una pension fu tura de carácter convencional, sin que ninguna otra intelección o

interpretación se pueda desprender de la literalidad del contenido de lo allí plasmado, y mucho menos a que en ese acuerdo quedó inmersa la pensión de jubilación de que trata el artículo 1 de la L. 33/85, como equivocadamente lo entendió el juez de alzada. Sobre este tema en particular, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en varias oportunidades en donde también ha sido demandada la hoy llamada a juicio, pudiéndose traer a colación la sentencia CSJ SL3559-2015, en la que se reiteró la CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 41022, en donde puntualizó: Ningún error manifiesto pudo concretarse pues precisamente al leer el documento de conciliación, obrant e a folios 12 Radicación n. º 43613 98 y 99, entendió que sin duda las partes solo estuvieron de acuerdo en punto a la prestación convencional, que no la de Ley 33 de 1985. Lo que las evidencias muestran es que los $58.310.958.oo que recibió el accionante a buena cuenta del arreglo celebrado con la demandada, con respecto a la pensión de jubilación de origen convencional, que no a la legal establecida en la Ley 33 de 1985, cuya posibilidad de ser objeto de conciliación no fue debatida en esta contención, como tampoco lo fue una eventual incompatibilidad entre estas dos prestaciones. Frente a esta misma controversia esta Sala de la Corte se ha pronunciado, entre otras en decisión CSJ SL 13, mar, 2012, rad. 410 22, en la que se consideró: No obstante lo afirmado, este tema también ha sido

analizado por la Sala, frente a las mismas partes. En la sentencia 32184 del 1O de febrero de 2009, se rememoró lo sostenido en la 3321 7 del 12 de noviembre de 2008, que en lo que aquí concierne se dijo: "Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria 'en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente ... ', lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta. .." . "Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente. De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. "Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no

desconoce que 'Lo único que se dejó por fuera del convenio fue la pensión legal que le correspondía ... ', según las 13 Radicación n. º 43613 literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional. "Respecto del acta suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia secciona[ Tolima y la demandada el 1 º de abril de 1993, ella registra que los trabajadores que a la fecha del acuerdo hayan cumplido 18 o más años de servicio a la empresa, pueden escoger entre una suma líquida o una pensión graduada según una tabla sobre el salario base de liquidación, debe entenderse que igualmente hace referencia a la pensión de jubilación convencional, pues la finalidad del acuerdo fue la de modificar la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes el 14 de mayo de 1992, sin que se advierta de su contenido la imputación que pregona la entidad recurrente y sin dejar de lado que el texto conciliatorio anteriormente analizado es claro y expreso en su regulación. Por tanto, no se muestra de bulto que el Tribunal hubiera incurrido en los desatinos fácticos que le enrostra el cargo". En igual sentido encontramos la sentencia CSJ S16742013, en la que se sostuvo: La literalidad del texto reproducido refleja una consecuencia inexorable, como es que lo que en realidad las partes conciliaron fue una pensión de jubilación consagrada en una convención colectiva de trabajo. Ningún otro entendimiento se puede

desprender de lo que las partes acordaron. Ahora, si ello es así, tampoco queda duda sobre el error mayúsculo del Tribunal al entender que la pensión futura convencional de jubilación que se concilió, abarcaba también la pensión legal de jubilación por tener ambas un mismo propósito de cubrir el riesgo de vejez. Si lafuente de una pensión es un convenio colectivo de trabajo, no puede afirmarse que sea la misma pensión legal, por tener ambas consagradas los mismos requisitos, ya que la primera surge de un acuerdo de voluntades, mientras que la segunda por ministerio de la ley; la primera, en principio, solo puede ser derogada o modificada por las mismas partes que celebraron el acuerdo colectivo, y la segunda por la voluntad del legislador; si la ley modifica los requisitos de la pensión, incrementando sus requisitos, la pensión convencional sigue subsistiendo por ser más favorable al trabajador [. ..] . 14 Radicación n. º 43613 Conforme al criterio doctrinal anterior, el cuale s perfectamente aplicable al caso en controversia, fuerza concluir entonces, que el juez de segunda instancia, incurrió en los yerros fácticos que se le endilgan, al concluir que en aquel acuerdo conciliatorio también quedó comprendida la pensión de jubilación de que trata la L. 33/85. Por lo dicho el cargo resulta fundado, y en consecuencia se casará la sentencia.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA No hay discusión alguna en cuanto a los siguientes aspectos fácticos, (iq)ue el actor laboró al servicio de la pasiva por tiempo superior a 20 años comprendidos entre el 19 de enero de 1972 y el 15 de septiembre de 1993; (ii)qu e

ostentaba la calidad de trabajador oficial y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita por la enjuiciada; (ii)iq ue el accionante nació el 4 de mayo de 1952, por lo que cumplió con 55 años de edad en la misma fecha del año 2007; (vi)q ue es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100/93. El juez de primer_grado, condenó a la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. a pagar al demandante la pensión de jubilación desde el 4 de mayo de 2007, en cuantía mensual de $910.682 hasta el momento en que el ISS reconozca la pensión de vejez, quedando a cargo de la empresa la diferencia si existiere; de otra parte, negó el reconocimiento de intereses moratorias. 15 Radicación n.º 43613 Inconforme con dicha decisión, la llamada ajuicio elevó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia proferida por el juzgado, fundamentando para ello que el actor se acogió a un plan de retiro voluntario y no pensionarse, comprando la expectativa de esa prestación por valor de $53.810.675; arguye además que se dispuso condena a dicha entidad, pese a que subrogó la contingencia con el ISS al afiliarlo como trabajador y pagar los respectivos aportes, siendo esa última entidad de seguridad social la llamada a reconocer ese derecho. Por su parte, el actor también interpuso recurso de alzada, argumentando que no se tuvo en cuenta el salario promedio del último año de servicios que ascendió a $558.325, 13; de otro lado, sostiene que no se indicó cual fue

la fórmula que utilizó para establecer la base de la indexación de la primera mesada pensional, para lo cual debía de tomarse el índice final a mayo de 2007, sobre el índice inicial a septiembre de 1993, certificado por el DANE, como jurisprudencialmente se ha aceptado por esta Sala. Pues bien, para resolver el recurso de apelación elevado por la pasiva, y despacharlo negativamente, sirven de fundamento los argumentos plasmados en sede extraordinaria, en donde se asentó que lo conciliado por las partes fue la expectativa futura de la pensión convencional, más no la de jubilación establecida en la ley 33 de 1985, por tratarse de prestaciones totalmente diferentes. 16 Radicación n.º 43613 Debe agregarse a lo anterior, que conforme a lo previsto en el artículo 75 del Decreto 1848 / 69, la pensión de jubilación consagrada en el precepto 1 de la Ley 33/85, para los trabajadores oficiales, se encuentra a cargo del último empleador, y si este ha efectuado los respectivos aportes a la entidad de seguridad social por los riesgos de IVM, el afiliado tendrá derecho a la prestación por vejez, cuando cumpla con los requisitos para ese efecto; una vez ocurra ello, surge la figura de la compartibilidad pensiona!, quedando a cargo de la empresa oficial el mayor valor si lo hubiere. En punto del debate, esta Sala en sentencia CSJ SL1392-2018, en proceso adelantado contra la aquí llamada ajuicio, rememoró la SL16831-2017, en donde se indicó: No obstante, en realidad el Tribunal se equivocó al concluir

que la pensión de .iubilación otor_qada a los demandantes, consa_qrada en la LeJJ 33 de 1 985 JJ la de ve.iez reconocida por el ISS compatibles, pues esta cole_qiatura ha afirmado en son repetidas ocasiones que las mencionadas prestaciones tienen la virtualidad de compartibles, tal como lo asentó en la sentencia ser CSJ SL12231-2014: La controversia que aquí presenta, ha resuelta en se sido múltiples oportunidades por esta Corporación, en cuanto que al reconocer la pensión de que trata el artículo 1 de la Le_i¡ 33 de º 1985, el empleador que la asume, en términos del artículo los 75 del Decreto 1848 de 1969, solo está obli_qado a asumir el ma_i¡or valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere. Conforme al fundamento doctrinal anterior, que es aplicable al sub examine por tratarse de asunto similar, ninguna razón le asiste a la enjuiciada respecto de la decisión condenatoria de primer grado, quedando claro entonces, que dicha pens10n está a cargo de la empleadora aqu1 17 Radicación n.º 43613 demandada, y será compartible con la de vejez que otorgue el ISS, momento desde el cual queda a su cargo el mayor valor, de existir este. Ahora bien, frente a los puntos que son materia de discrepancia por parte del demandante, debe precisarse que la pensión de jubilación corresponde liquidarla con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100/93, en razón de ser el actor beneficiario del régimen de

transición previsto en el precepto 36 de la misma normativa de seguridad social y faltarle más de 1 O años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia esta, siendo precisamente lo que tuvo en cuenta el juez de primer grado, para efectos de establecer el IBL pensiona!, con base en los salarios por este percibidos en ese periodo. En cuanto a los factores salariales que deben de tenerse en cuenta para liquidar esta prestación, debe acotarse que conforme a la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación, los servidores públicos que causaron su pensión en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, se les aplica el artículo 1 º del Decreto 1 158 de 1 994, que modificó el artículo 6 º del Decreto 691 de 1994, en donde se estipulan como tales «a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; j) La remuneración por trabajo suplementario o o de horas extras, realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados>>. 18 Radicación n. º 43613 Lo anterior, conforme a la sentencia CSJ SL3291-2018, que reiteró la CSJ SL14484-2017, en la que se recordó lo dicho en la providencia CSJ SL, 26 feb. 2002, rad. 17192, rememorada en CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 44206 y CSJ

SL1851-2014, en la que se precis