CSJ - SL4766-2020

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4766-2020 Radicación n.° 69060 Acta 45 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DARÍO DE JESÚS ECHAVARRÍA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 28 de agosto de 2014, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promovió en contra de EDATEL S.A. E.S.P.

I. ANTECEDENTES

Darío de Jesús Echavarría demandó a Edatel S.A. E.S.P., a efecto de que se declare que tiene derecho a la pensión especial de jubilación por despido injusto a que se refiere el parágrafo 1° del artículo 53 de la convención

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Radicación n.° 69060 colectiva de trabajo, que se suscribió por la demandada para la vigencia 1988 – 1990, a partir del 17 de mayo de 2006; por haber sido trabajador oficial de la convocada y beneficiario de la referida convención colectiva; así mismo, deprecó el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los incrementos legales, los intereses moratorios y las costas del proceso. De manera subsidiaria pretendió la indexación de las sumas adeudadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó laboralmente al servicio de EDATEL S.A. E.S.P. desde

el 10 de septiembre de 1987 hasta el 23 de abril de 1989 y del 10 de septiembre de 1989 al 30 de diciembre de 2005, fecha en la que su contrato de trabajo terminó de manera unilateral y sin justa causa, como «operador repetidora», cargo clasificado como trabajador oficial. Agregó que nació el 17 de mayo de 1956, cumplió 50 años de edad el mismo día y mes del año 2006, que estuvo afiliado al sindicato de trabajadores de la demandada y se benefició de las convenciones colectivas suscritas por dicha organización sindical. Refirió que entre los derechos concedidos a favor de los trabajadores oficiales de la accionada, a través de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1988, se consagró en el artículo 53 parágrafo 1° la pensión de jubilación por despido injusto, la cual hace parte de la convención 20012003 a través de la que se aprobó la recopilación de normas vigentes.

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Radicación n.° 69060 Acotó que para la fecha en la que se produce la terminación de su contrato de trabajo sin justa causa, contaba con más de quince años de servicio continuos con la entidad demandada, razón por la que el 16 de marzo de 2007 solicitó formalmente ante Edatel S.A. E.S.P. el reconocimiento de la «prestación jubilatoria», la cual le fue negada mediante oficio 000700668 del 17 de abril de 2007. Precisó que en la liquidación de la pensión de jubilación se debía tener en cuenta lo dispuesto en la convención

colectiva de trabajo, en la que de manera expresa se hace referencia a los «factores prestacionales», para así determinar el salario promedio percibido por el actor durante el último año de servicios. (f.os. 3-9). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la norma convencional a que aludió el actor, precisó que fue establecida para los trabajadores de Empresas Departamentales de Antioquia -EDAen la que antes de la transformación jurídica en Edatel S.A. E.S.P. se clasificaron los trabajadores oficiales a través de la Resolución 88 de 1978, que estableció que «todos los servidores de Empresas Departamentales de Antioquia eran Empleados Públicos con excepción de los servidores que desempeñaban los cargos de “Aseador y Obrero de Mantenimiento de Edificios”», excepción en la que no se incluyó el cargo del demandante, el cual correspondió al de operador de repetidora. En su defensa, indicó que el demandante fue nombrado

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Radicación n.° 69060 en Empresas Departamentales de Antioquia – EDAmediante Resolución 21394 del 28 de agosto de 1987 en calidad de empleado público, como operador de repetidora, de manera que nunca desempeñó ningún cargo clasificado como trabajador oficial. Argumentó que debido a la transformación de EDA en Edatel S.A. E.S.P., el actor suscribió contrato individual de trabajo a término indefinido el 22 de septiembre de 1997, en la medida en este «tipo de empresas las relaciones laborales

se rigen por el derecho privado, según lo establecido por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994». Arguyó que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en materia de pensiones en el sector público, el actor estaba vinculado como empleado público a EDA, siendo afiliado al sistema el 30 de junio de 1995, y realizándose a su favor los aportes correspondientes, de manera que la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliado es la llamada al reconocimiento de la prestación al momento de cumplir con los requisitos legales. Señaló que no se encuentra obligada a conceder la «pensión sanción de jubilación establecida en el artículo 57 de la Convención Colectiva de trabajo (56 de la actual convención)», en consideración a que esta cláusula solo se aplica a trabajadores oficiales que estuvieran afiliados al sindicato al momento de la firma de la CCT, lo cual ocurrió el 21 de marzo de 1997, requisitos que no cumplió el actor.

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Radicación n.° 69060 Puntualizó que la intención de las partes al momento de pactar la cláusula convencional era la de amparar «a los empleados que en ese momento tenían la calidad de trabajadores oficiales dada la naturaleza jurídica de EDA (Establecimiento Público), y que los mismos necesariamente se encontraran afiliados a la organización sindical.». (f.os 93 – 101).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto del Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 25 de marzo

de 2010, absolvió a la pasiva de las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de sentencia del 28 de agosto de 2014, confirmó la decisión de primer grado e impuso las costas de la instancia a la parte vencida.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que conforme el problema jurídico planteado, le correspondía dilucidar «si efectivamente el actor es beneficiario o no de la convención colectiva de trabajo celebrada entre EDATEL y el Sindicato de Trabajadores para el periodo 2001-2003, y de acuerdo a las resultas del anterior análisis, determinar si es procedente el

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Radicación n.° 69060 reconocimiento de las pretensiones de la demanda». Se remitió a los artículos 38 y 39 de la CP así como a la CC C-792-2002, para establecer que en Colombia está garantizado el derecho de asociación en todas las esferas de la sociedad. Acudió al artículo 467 y 469 del CST, así como a la sentencia CSJ SL, 10 oct. 2002 rad. 18844 y a la «de mayo 20 de 1976, sin radicación», para afirmar que en el trámite se acreditó la legalidad de la convención colectiva de trabajo suscrita el 21 de marzo de 1997, cuyo campo de aplicación se definió en el artículo 5° de la misma.

Procedió a evaluar los elementos probatorios «más relevantes» que listó, y precisó que la entidad demandada en el año 1997 se transformó de Empresas Departamentales de Antioquia EDA (entidad pública), en Edatel S.A. E.S.P. empresa de servicios públicos mixta del tipo de las anónimas, para señalar que en el debate el demandante solicitó que se declare que ostentó la calidad de trabajador oficial y no de empleado público, como lo predicó la demandada; por lo que analizó la distinción entre trabajadores oficiales y empleados públicos para el caso de la accionada. Afirmó que las personas que prestan servicios al Estado, por lo general se consideraban empleados oficiales, conforme a la Ley 6ª de 1945, modificada por el artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968. No obstante, el artículo 4° del Decreto Ley 2127 de 1945, hizo la diferencia entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

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Radicación n.° 69060 Transcribió los artículos 5°, 6° y 8° del Decreto Legislativo 1050 de 1968 y citó la sentencia CSJ SL, 7 abr. 1981, para señalar que los empleados oficiales trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta. Argumentó que el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 establece que las sociedades de economía mixta «desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a

las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley», y que en los términos del artículo 461 del Cco, estas sociedades «se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario», tal como se ha destacado en la jurisprudencia constitucional, sin referir en cual. Señaló que como se observa a folio 103, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de operador de repetidora, vínculo que fue debidamente liquidado (f.os 1617). Luego el demandante celebró con Edatel S.A. E.S.P. contrato de trabajo a término indefinido desde el 22 de septiembre de 1997, desempeñando el mismo cargo, el cual terminó de manera unilateral por parte del empleador, quien reconoció la correspondiente indemnización (f.° 111). Expuso que el actor tuvo dos vinculaciones, la primera, cuando fue nombrado en provisionalidad teniendo la demandada la calidad de establecimiento público y, la

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Radicación n.° 69060 segunda, cuando la empresa cambió su naturaleza jurídica a una empresa de economía mixta del tipo de las anónimas, por lo que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido, el que fue debidamente liquidado por la demandada; de manera que consideró que el actor no podía pretender «se liquide su indemnización por despido teniendo en cuenta que hubo continuidad en la relación y se le tenga en cuenta todo el tiempo laborado en la demandada, puesto que como ya se manifestó ambas vinculaciones tienen distinta naturaleza y estando bien liquidada la primera relación entre

las partes». Se adentró en dilucidar si el actor era acreedor de la pensión de jubilación por despido injusto por ostentar la calidad de trabajador oficial y luego de transcribir el artículo 57 de la convención colectiva 1997-1998, estableció que la prestación deprecada imponía como requisitos: i) haber estado afiliado el trabajador al sindicato al momento de la firma de la convención (21 de marzo de 1997); ii) ser trabajador oficial; iii) haber laborado 10 años o más y iv) ser despedido sin justa causa. Revisó la documental allegada al proceso y concluyó que el actor cumplió con los dos últimos requisitos, es decir, haber laborado en la demandada por más de 10 de años y su contrato de trabajo fue terminado sin justa causa, pero no cumplió con los dos primeros requisitos, en la medida que conforme al folio 81, se afilió al sindicato el 23 de mayo de 1997 y no ostentó la calidad de trabajador oficial, ya que «del acta de posesión, del cargo desempeñado, y de las funciones

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Radicación n.° 69060 del cargo, se acreditó en debida forma que las mismas no cumplían con los (sic) calidades de trabajador oficial, sino empleado público a órdenes de la demandada». Aseguró que no le asistía razón a la apelante al considerar que al actor solo se le debe aplicar el parágrafo primero del inciso segundo del artículo 57 de la convención, en tanto, la norma no puede emplearse de manera parcial y solo en lo que le resulta favorable, posición que sustenta en

la CSJ SL, 25 feb. 2005 rad. 21862 en la que se resolvió un asunto de similares contornos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar se declare que el actor tiene derecho a la pensión especial de jubilación por despido injusto y ordene su reconocimiento a partir del 17 de mayo de 2006, fecha en la que cumplió los 50 años de edad; prestación que corresponde al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados y demás factores de salario percibidos en el último año de servicios, junto con el pago de los intereses moratorios y las costas del proceso.

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Radicación n.° 69060 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica.

VI. CARGO ÚNICO El recurrente acusa el fallo impugnado por: FALTA DE APLICACIÓN de las disposiciones, bajo la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, tal como lo ha admitido la Alta Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2006, radicado número 258979, al aplicar indebidamente de las siguientes disposiciones: Artículos 1°, 18, 21, 27 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 272 de la Ley 100 de 1993, regla

1 a) del artículo 10 del Código Civil, en relación con el (sic) artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional, por APRECIACIÓN INDEBIDA y FALTA DE APRECIACIÓN de unos documentos. Le enrostra al Tribunal dos errores «evidentes» de hecho que consignó en los siguientes términos: 5.2.1. PRIMER ERROR: Dar por demostrado sin estarlo, que al recurrente no le asiste el derecho al reconocimiento de la PENSIÓN EN CASO DE DESPIDO INJUTO, (sic) por no estar afiliado al Sindicato el 21 de marzo de 1997 y no tener la categoría de trabajador oficial. 5.2.2. SEGUNDO ERROR: No dar por demostrado estándolo, que al recurrente le asiste el derecho al reconocimiento de la PENSION (sic) EN CASO DE DESPIDO INJUSTO, consagrada en el Parágrafo 1 del artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo 19971998 suscrita entre EMPRESAS DEPARTAMENTALES DE ANTIOQUIA “EDA” y su sindicato SINTRAEDATEL, la cual fue incorporada en el artículo 58 de la Recopilación de normas convencionales de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2003 suscrita entre EDATEL S.A. E.S.P. y su sindicato SINTRAELECOL (sic). Los documentos que enuncia como indebidamente apreciados y no apreciados fueron los siguientes: 5.1.1 INDEBIDAMENTE APRECIADO: Artículo 57, incisos primero y segundo de la Convención Colectiva de Trabajo 1997SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 69060 1998 suscrita entre EMPRESAS DEPARTAMENTALES DE ANTIOQUIA y su sindicato SINTRAEDATEL (fl.32), incorporado en el artículo 58 de la Recopilación de normas convencionales de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 – 2003, suscrita entre EDATEL S.A. ESP y su sindicato SINTRAELECOL (sic). 5.1.2 NO APRECIADO: Artículo 57, Parágrafo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo 1997-1998 suscrita ente EMPRESAS DEPARTAMENTALES DE ANTIOQUIA y su sindicato SINTRAEDATEL (fl. 32), incorporado en el artículo 58 de la Recopilación de normas convencionales de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2003, suscrita entre EDATEL S.A. E.S.P. y su sindicato SINTRAELECOL (sic). En el desarrollo del cargo, señala que «en las aspiraciones contenidas en el libelo genitor, no pretendió la liquidación de su indemnización teniendo en cuenta la continuidad del servicio» como lo afirmó el Tribunal. Afirma que el juez de segundo grado, como soporte de su decisión, se amparó en los incisos primero y segundo del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo 1997-1998 suscrita entre Empresas Departamentales de Antioquia – EDAy su sindicato, artículo incorporado en el 58 de la recopilación de normas convencionales para la vigencia 2001-2003, suscrita entre Edatel S.A. E.S.P. y su sindicato, valoró indebidamente los incisos primero y segundo, que hacen referencia a los requisitos para la obtener la «pensión

de jubilación de carácter convencional», la cual dista de la pretensión del actor, que corresponde a la «pensión en caso de despido injusto» y para el efecto transcribe el artículo 57 para resaltar el cumplimiento de los requisitos que impone la disposición convencional. Insiste en que, si bien, para el momento en que se

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Radicación n.° 69060 produce la terminación de la relación laboral, la misma estaba regida por las normas del CST, como consecuencia de la transformación de la demandada; desde que se vinculó a EDA estuvo clasificado como empleado público, no obstante para el año 1995, en virtud de la Ley 142 de 1994 «esta entidad se transformó en una empresa de economía mixta, siendo por presunción legal – Decreto 1222 de 1983 – sus servidores, TRABAJADORES OFICIALES, entre ellos el actor, circunstancia que no fue desvirtuada por el opositor». Indica que de admitirse que el recurrente tuvo la calidad de empleado público antes de la transformación a Edatel S.A. E.S.P., la suscripción del contrato de trabajo no implica que desaparezcan las prerrogativas derivadas de la convención colectiva de trabajo, por cuanto, «el cambio de naturaleza de la entidad, no modifica los derechos de los trabajadores, adquiridos con anterioridad» y sobre el particular acude a la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012 rad. 43195, la cual cita de manera parcial. Acota que el juez de alzada valoró indebidamente los incisos primero y segundo del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo 1997-1998, y no apreció el parágrafo 1

del mismo artículo, el cual corresponde a una disposición «especial que regula una prestación o derecho, con requisitos propios, trazó su decisión con fundamentos (sic) en dos de las exigencias contempladas en los incisos primero y segundo», consistentes en ser trabajador oficial y estar afiliado al sindicato al momento de la firma de la convención colectiva, las cuales no están enlistadas en el parágrafo aludido.

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Radicación n.° 69060 En cuanto a la calidad de trabajador oficial, reitera que se trata de una condición que el recurrente obtuvo por virtud de la transformación de EDA en una sociedad de economía mixta, la cual no fue desvirtuada por la accionada, la que además admitió sin solución de continuidad «la calidad de empleado público hasta la transformación de EDA en EDATEL S.A. E.S.P.», con lo que «no abandona al recurrente de los beneficios convencionales aclamados». Plantea que el Tribunal aplicó de manera indebida los artículos 13 y 53 de la CP y 272 de la Ley 100 de 1993, toda vez que de haber existido duda en la aplicación de los incisos primero y segundo y del parágrafo 1 del artículo 57 de la convención colectiva, debió analizar la procedencia del principio de favorabilidad contenido en la norma constitucional, así como en el artículo 21 del CST; para soportar su tesis transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012 rad. 41695. Así mismo, sostiene que el juez de segunda instancia aplicó indebidamente los artículos 1, 18, 21 y 467 del CST,

por cuanto, siendo a su juicio, la finalidad de las disposiciones enunciadas «lograr la justicia en la relación de trabajadores y empleadores dentro de una coordinación económica y equilibrio social y de la otra, las condiciones que regulan los contratos de trabajo durante su vigencia», se debió tener en cuenta dichos objetivos, así como el principio de favorabilidad y el in dubio pro operario.

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Radicación n.° 69060 Finalmente, arguye que en la sentencia recurrida «también», se aplicó indebidamente la regla 1 del artículo 10 del CC, pues siendo el parágrafo 1 del artículo 57 de la Convención Colectiva una norma «especial que regula la PENSIÓN EN CASO DE DESPIDO INJUSTO, el Ad quem para su decisión, echó mano de los incisos primero y segundo del citado artículo el cual regula la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, prestación no solicitada por el recurrente».

VII. RÉPLICA La oposición solicita se desestime el recurso, en la medida que en el cargo se pretermitieron las exigencias de orden técnico propias del recurso extraordinario, en consideración a que dentro de la proposición jurídica denuncia «unas mismas normas con base en dos modalidades de infracción excluyentes entre sí», como lo son la falta de aplicación y la aplicación indebida y como soporte cita las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008 rad. 32831 y la CSJ SL12472014.

Destaca que la proposición jurídica quedó incompleta, como quiera que en ella solo hizo alusión al artículo 467 del CST, siendo imprescindible mencionar el artículo 476 del

mismo estatuto y sobre este aspecto se remite y transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 7 may. 2008 rad. 32506 y la CSJ SL, 23 mar. 2011 rad. 39975. Señala que, habiéndose planteado el cargo por la vía de los hechos, le estaba vedado incorporar dentro del desarrollo

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Radicación n.° 69060 de su ataque argumentaciones de estirpe jurídica, como lo hizo al referirse a la naturaleza jurídica de Edatel S.A. E.S.P., el régimen laboral que cobija a sus funcionarios y la intelección que debe darse a los principios de condición más beneficiosa o in dubio pro operario, citando para el efecto apartes de la providencia CSJ SL, 5 abr. 2011 rad. 36387. Superando las reflexiones de orden técnico, procede la opositora a remitirse al texto del artículo 58 de la convención colectiva que estaba vigente para la fecha de la desvinculación del actor y enfatiza en que siendo varios los requisitos exigidos para acceder al beneficio que en ella se contempla, el demandante cumple con: i) la edad; ii) el tiempo de servicios y iii) haber sido despedido de forma unilateral e injustificada, más no con: i) estar afiliado al sindicato al 21 de marzo de 1997 y ii) tener la condición de trabajador oficial. Al punto, se remite a la certificación expedida por el sindicato de trabajadores de Edatel S.A. E.S.P. (f.o 81), conforme a la cual el actor se afilió a dicha organización el

23 de mayo de 1997. En lo que atañe a la calidad de trabajador oficial, acude al certificado de existencia y representación legal de Edatel S.A. E.S.P. (f.os 87 a 92), para precisar que su régimen jurídico es el establecido en el Código de Comercio y el Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 numeral 15, 32 y 41 de la Ley 142 de 1994 y el 73 de la Ley 1341 de 2009 y concluye que el actor nunca tuvo la condición de trabajador oficial.

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Radicación n.° 69060 Precisa que el recurrente se desempeñaba, antes de la transformación de la empresa en «1994», como operador de repetidora y no como aseador u obrero de mantenimiento de edificios, que eran los únicos cargos que ostentaban la calidad de trabajadores oficiales en los términos dispuestos en la Resolución 88 del «1 de septiembre de 1993» de la junta directiva de la EDA (fos. 114 -115) y con posterioridad a la transformación jurídica, su vínculo laboral estuvo regulado por las normas del CST. Finaliza transcribiendo apartes de las sentencias CSJ SL, 28 abr. 2009 rad. 34734 y CSJ SL, 13 de feb. 2013 rad. 46025, para señalar que «constituye un error de hecho la interpretación que haga el juzgador ad quem de una cláusula de una convención colectiva de trabajo cuando ésta no se aleja radicalmente de su contenido semántico».

VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor al enrostrarle a la censura la falencia técnica en que incurre, al alegar en un mismo cargo la violación de normas sustanciales bajo dos modalidades incompatibles entre sí, infracción directa y aplicación indebida; pues, la primera, implica la falta de aplicación de la disposición que regula el caso por ignorancia o por rebeldía y, la segunda, sugiere que el sentenciador, a pesar del correcto entendimiento de su texto, la utiliza a un hecho no previsto por ella, le hace producir efectos distintos de los contemplados excediendo o restringiendo su alcance y contenido. (CSJ SL, 16 may. de 1996, rad. 8315).

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Radicación n.° 69060 No obstante, dicha falencia no impide a la Sala estudiar el asunto de fondo, pues aun cuando la censura no mencionó el sendero del ataque, señaló la modalidad de la aplicación indebida, así como los yerros fácticos y las pruebas no valoradas o que se estimaron mal apreciadas, siendo entonces la vía indirecta por la que la Sala aborda su estudio. Sobre el particular se destacó en la CSJ SL, 8 may. 2002 rad. 17717: (…) la inveterada jurisprudencia de la Sala que enseña que la única modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la infracción directa se presenta cuando por omisión o rebeldía y sin sujeción a las pruebas del proceso, el juzgador deja de aplicar al caso la ley que correspondía; en tanto que, los ataques por la vía de los

hechos presumen la conformidad del recurrente con las conclusiones jurídicas del fallo, esto es, con las normas que aplicó o dejó de aplicar o la forma como las interpretó. Así mismo en la CSJ SL, 14 jun. 2006 rad. 25879 en la que se precisó: Como es sabido, un cargo por la vía indirecta implica siempre la aplicación indebida de la ley, por lo que no pueden darse ni la infracción directa ni la interpretación errónea. Sin embargo, se ha aceptado por esta Sala, la acusación por “falta de aplicación” de una norma, como modalidad de aplicación indebida, pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la “vía indirecta” y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso. Aun cuando, el cargo se dirige por la vía de los hechos, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos debidamente acreditados: i) que el demandante ingresó al servicio de Empresas Departamentales de

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Radicación n.° 69060 Antioquia -EDAy prestó sus servicios desde 10 de septiembre de 1987 (f.os 16-17); ii) que una vez se transformó de dicha entidad en Edatel S.A. ESP, el 22 de septiembre de 1997 el actor suscribió contrato de trabajo (f.os 106-109); iii) que se afilió al sindicato el 23 de mayo de 1997 (f.° 81), y iv) que el vínculo laboral se terminó de manera unilateral y sin

justa causa (f.os 110-112). Conforme a lo señalado, le corresponde a la Sala establecer si el juez de segundo grado erró al concluir que, para que el actor tuviera derecho a la pensión de jubilación por despido injusto, el mismo debía, además de ostentar la calidad de trabajador oficial, estar afiliado al sindicato para el 21 de marzo de 1997, fecha en la que se suscribió la convención colectiva de trabajo por parte de la accionada. Antes de abordar el estudio de las inconformidades del recurrente, la Sala debe recordar, que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, así como lo enseñado de vieja data por la Corte, el error de hecho se presenta cuando el fallador le hace decir al medio probatorio algo que no corresponde a su contenido, yerro que debe ser ostensible, bien sea porque niega la evidencia de la información, o porque le da un sentido diferente al real, o también cuando no lo aprecia, acreditándose de esta manera un hecho que no lo está, o dando por demostrado alguno sin estarlo, el cual debe repercutir en las normas sustanciales acusadas y para ello, es indispensable que el recurrente exponga las razones que así lo demuestran.

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Radicación n.° 69060 En ese orden, se procede entonces a analizar la cláusula contenida en la convención colectiva de trabajo 1997-1998 (f.os 18-42) y compilada en la vigente para los años 20012003 (f.os 51-77) en los siguientes términos:

ARTÍCULO 58: PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Será reconocida a los trabajadores oficiales actualmente afiliados al sindicato con base en siete mil trescientos (7.300) días de servicio y cincuenta (50) años de edad. Cuando los servicios hubieren sido prestados acumulativamente con Municipios, Departamentos y/o Nación se requerirán los veinte (20) años de servicio para la jubilación, a menos que estas entidades acepten la base que aquí se establece. Este artículo se aplicará únicamente a las personas vinculadas al sindicato al momento de la firma de esta convención, quien(es) con posterioridad se afilien al mismo, se regirán en materia pensional por la ley que le sea aplicable según su régimen. (Convención Colectiva 1997-1998, firmada el 21 de marzo de 1997). Mediante acta de negociación y finalización de conflicto, firmada en Medellín a los trece (13) días del mes de agosto de 1999, las partes acordaron que: “A partir de este acuerdo las personas que ingresen a EDATEL se jubilarán acogiéndose, lo que preceptúa la Ley 100 de 1993, en lo demás el artículo continúa vigente”. PARÁGRAFO 1: PENSIÓN EN CASO DE DESPIDO INJUSTO. El trabajador oficial vinculado a la Empresa por Contrato de Trabajo que sea despedido sin justa causa, después de haber laborado más de diez años y menos de quince (15) continuos o discontinuos, tendrá derecho a la pensión desde la fecha de despido injusto, si para entonces tiene cincuenta y cinco (55) años de edad o desde la fecha en que cumpla esa edad, con

posterioridad al despido. Si el despido injusto se produjere después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tendrá derecho a la pensión desde la fecha del despido injusto si para la fecha tiene cumplidos cincuenta (50) años de edad o a partir de la fecha en que los cumpla. PARÁGRAFO 2. PENSIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO: Si el trabajador oficial se retirase voluntariamente después de quince (15) años de servicio a la Empresa, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla los cincuenta y cinco (55) años de edad. (Lo resaltado es por propio del texto original)

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Radicación n.° 69060 De la cláusula trascrita se deduce que en la misma se pactaron tres tipos de pensión convencional: i) la pensión de jubilación, ii) la pensión por despido injusto y iii) la pensión por retiro v