CSJ - SL4769-2018

RepúbdleCi oclao mbia coneS uprdeemJ au sticia Sala de Casaclén Lalleral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4769-2018 Radicación n. º 52938 Acta 41 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de abril del 2011, en el proceso ordinario laboral instaurado por CLARA INÉS ROMERO RUBIANO, en nombre propio y en representación de la menor Clara Judith Tovar Romero, a la entidad recurrente. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. l. ANTECEDENTES Radicancº.i5 ó2n9 38 Clara Inés Romero Rubiano, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Clara Judith Tovar Romero, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a fin de obtener la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su compañero Jairo Tovar, a partir del 8 de junio de 2005; las mesadas pensionales dejadas de percibir debidamente indexadas; los intereses moratorias; y las costas del proceso. En respaldo a sus pretensiones refirió, que su compañero permanente Jairo Tovar, falleció el 8 de junio de 2005; que convivió con él en unión marital de hecho de forma

ininterrumpida desde los inicios del año 1980, hasta el día del fallecimiento; . que compartió con el afiliado una comunidad de vida, un lecho, techo y mesa, y siempre dependió económicamente de este; que de esa unión nació Clara Judith Tovar; que el causante estuvo laborando para la Alcaldía de Valparaíso (Caquetá) y el Municipio de Útica; que cotizó para el riesgo de pensión desde junio de 1999 hasta el 8 de junio de 2005, esto es por más de 50 semanas a la sociedad convocada, en sus tres (3) últimos años de vida. Señaló, que una vez se dio el deceso de su compañero Jairo Tovar, y en calidad de beneficiaria de este, presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes ante la entidad demandada, sin obtener respuesta. Finalmente agregó, que nació el 24 de julio de 1952, y cuenta con 57 años de edad. 2 Radicación n. º 52938 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en su contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos, manifestó no constarle, la calenda del fallecimiento de Jairo Tovar, su vinculación laboral, las cotizaciones realizadas para el riesgo de pensión, la relación marital de hecho con la demandante y su convivencia ininterrumpida hasta el fallecimiento, así como la procreación de la menor Clara Judith Tovar Romero, la fecha de nacimiento de la actora y su edad, por considerarlos circunstancias y

afirmaciones relativas a terceros que deben ser probados. Aceptó, la dependencia económica de la demandante, y la solicitud de reclamación ante la entidad; y dijo, no ser cierto, que se haya omitido dar respuesta a la accionante de la solicitud pensiona! elevada, ya que al resolver de fondo la reclamación, esta fue informada de que la petición, había sido rechazada, por no encontrarse acreditados los requisitos legales para su reconocimiento. Invocó, las excepc10nes de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y la genérica (f. 41).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de octubre de 2010, condenó a la entidad

demandada en los siguientes términos: 3

Radicación n. º 52938 «1 )I NAPLIPCOARRI NCONSTITUECLIR OENQAULI SDIET O FIDELIEDNLAA SD C OTIZACIOENXEISG IPDOORE LA RT1 2D EL AL EY

797 DE2 00P3O RLA S RAZONEESX PUESETNAE SS TPAR OVIDENCIA.

2)D ECLARAQRU EL AD EMANDANTEESB ENEFICDIAERL IAA PENSIDÓESN O BREVWIDEENLST EEÑ OJRA IRTOO VAR. 3)C ONDENAA RL AD EMANDADAA R ECONOCYE PRA GAAR L A

DEMANDANLTAEP ENSIDOENS OBREVWIAE PNATRET DIERL8 D EJU NIO

DE2 005C,U YAC UNANTAIA D ETERMINPOARR ELM ONTOD EC APITAL

AHORRADEON L AC UENTDAEA HORRIONSD WIDDUEALCL A USANYTD EE ACUERDAO LA MODALIDDAEDL ( siPcE)N SIQOUNE E SCOJLAA DEMANDANETNEL OST ERMINDOESLA RT7 9D EL AL EY1 0D0E 1 993.

4)C ONDENAAR L A DEMANDADAA PAGARL ASM ESADAS

PENSIONCAALUESSA DDAESB IDAMEINNTDEE XADDAESA CUERCDOON LA VARIACIDOENL IP C CERTIFICAPDOORE LD ANEP ARA ELP ERIODO COMPRENDEINDTORE EL8 D EM ARZDOE 2 00Y7H ASTLAAF ECHAE NQ UE

SER EALIECLPE A GO

5)D ECLARAPRR OBADPAA RCIALMENLTAE E XCEPCIDOEN PRECRIPCCOINRO 3NE LACAJL OANSM ESADPAESN SIONCAALUESASD AS ENTREEL8 D EMA RZOD E2 00Y7E L1 8D EJ UNIDOE2 005.

6) DECLARANRO PROBADALSA S DEMAS EXCEPCIONES

PROPUESCTOANRS E LACIALO ANSC ONDENIAMSP UESTAS.

7)C ONDENEANRC OSTAAL SA D EMANDADA

8)A BSOLVAE LRA D EMANDADDAE L ASD EMASP RETENSIONES

IMPETRADEANLS A D EMANDA

(. ).». Como sustento de su decisión, indicó que la exigencia de fidelidad en las cotizaciones que establece el art. 12 de la Ley 797 de 2003, debe ser inaplicada por inconstitucional, al

vulnerar los artículos 13,46 y 48 de la Carta Política, relativas a la especial protección que merecen las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, a la tercera edad, y al derecho a la seguridad social.

111. SENTENCIADE SEGUNDAI NSTANCIA

4 Radicación n. º 52938 En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia de 7 de abril de 2011, confirmó la decisión de primer grado. El juez colegiado, determinó como problema jurídico a resolver o «si efectivamente es procedente no la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el art 12 de la Ley 797 de 2003, y de esta forma inaplicar el requisito de fidelidad al sistema». Al efecto, señaló como situación fáctica no controvertida, los siguientes hechos: «que el causante estuvo afiliado al Seguro Social y posteriormente a la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S.A.; que cotizó más de 50 semanas durante en sus últimos tres años de vida; que el deceso acaeció el 8 de junio de 2005; que convivió por más de cinco años con la demandante y que la norma aplicable para el estudio de la pensión de sobrevivientes, es la vigente en el momento del deceso, que seria la 797 de 2003.» Así mismo, refirió, que la inconformidad de la parte impugnante, se centró en la conclusión del juez de primera instancia sobre el requisito de fidelidad de cotizaciones al

sistema, pues a su juicio, tal exigencia procede para las personas que fallecieron antes de que fuera declarada la inconstitucionalidad del fallo C-556 de 2009. En ese sentido indicó, que discrepa de tal postura en tanto, que «si bien es cierto la C-556/2009, declaró la inexequibilidad 797 de los literales a y b del art 12 de la Ley en comento, mediante la 5 Radicación n. º 52938 cual se exigía el 20% de fidelidad al sistema, por no haberse dicho nada en contrario, en esa sentencia, en principio sus efectos serian a futuro, también es cierto que no resulta justo que la familia del fallecido antes de la declaratoria de inexequibilidad sufra los desmedros de inaplicar la inexequibilidad , por que en teoría no se podría aplican> En relación con el principio de progresividad, acogió, los argumentos que ha expuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Pacto de San José de Costa Rica y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en cuanto han estimado que <las medidas regresivas constituyen disminución en la protección que haya alcanzado un derecho social, y se presumen en principio inconstitucionales y contrarias al Pacto Internacional de estos derechos, en consecuencia (. .. ) el legislador puede realizar cambios normativos siempre cuando exista una clara justificación superior para la excepcional disminución en la general protección de los derechos sociales y de acuerdo con el principio de proporcionalidad>. Con referencia en lo anterior, refirió, la sentencia C 1094/2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, en cuanto indicó,

que <la exigencia del requisito de fidelidad de cotización, no prevista en la Ley 100, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modifica y establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación>; y el fallo T-006/201O , que señaló, que los literales a y b del artículo 12 de la Ley 100 de 1993, fueron expulsados del ordenamiento jurídico al haber sido declarados inexequibles, de conformidad con la C-556 de 2009, considerando que, las nuevas condiciones establecidas en la norma demandada, implican una regresividad que no tiene justificación. 6 Radicación n.º 52938 Finalmente, en cuanto al requisito de fidelidad, argumentó que "con base en que ya ha sido establecido por esta Sala por ejemplo en la sentencia del 29 de julio de 201 O, Magistrado Ponente Julio Enrique Mogollón González, frente al caso en concreto se procede a aplicar la supremacía de la Constitución Política y el principio de progresividad, conforme lo hace la jurisprudencia en cita para inaplicar el aludido requisito de fidelidad [. ..] ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que "la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que revoque la sentencia de primer grado de modo que, finalmente, se absuelva a Porvenir de todo lo pedido en su contra." Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la

causal primera de casación laboral, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de:

7 Radicación n. º 52938 «los artículos 4,48, y 86 de la Constitución Política y 12, numeral 2 de la ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la yp olraf altdaea plicadcei ón muerte del causante, «los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230, y 241 de la Carta Magna, y 12, numeral 2, literal a}, de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la "fidelidad de cotización para con el sistema" pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada». Pardae sarreollc laarrgs oe,ñ aqluóe d adal av 1a escognioed sao bjedtedo i scuqsuieó:n a) El causante falleció el 8 de junio de 2005 b) La disposición rectora de la situación pensional de Jairo Tovar era la Ley 797 de 2003, vigente al momento de c) Al día de muerte, el su deceso su difunto contaba con de 50 semanas aportadas dentro de más los

tres años previos a su más no reunía el número necesario deceso de semanas cotizadas para cumplir con el requisito legal de fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social. Cityóc oppiaór dteel asse ntenpcrioafse rpioedrsa tsa CorporaCcSiJ2ó 2nj ,u n.2r0a1d03.,9 7922 d,e s ep.2008, rad3.2 765m,a1r52. 0 11r,a d4.2 62252,n ov2.0 11r,a d. 44572p,a rmaa nifestqaure", al amparo de sabias estas enseñanzas y por no reunir el señor Jairo Tovar a la fecha de su deceso el requerimiento exigido por el artículo 12, numeral 2, literal a), de la Ley 797 de 2003 para que sobrevivientes pudieran favorecerse con la sus pensión respectiva pues como lo reconoció el Tribunal no alcanzaba éste quep ort antloa, el lleno de la fidelidad de aportes al sistema"; violadceitlór ni buensea vli deanlht aeb,eo rm itriedsoo lver elc ascoo ntrovael ralt uidzde lo an ormqau lee e raap licable, ap esdare q ule aC orCtoen stituncodi iosnpaeulns,s o uf allo efecrteotsr oacctoinlv oqo usea, d emáasd ucseev ulneelr ó artí4c5ud lelo a L e2y7 0d e1 996. 8 Radicanc.ºi5 ó2n9 38 Reprodujo el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de

1997, e insiste que si la precitada Corporación, declaró la inexequibilidad del requisitos de fidelidad, previsto en el º literal a) del numeral 2 del articulo 12 de la Ley 797 de 2003, mediante la sentencia C-556 de agosto de 2009, sin darle retroactividad a su providencia, el juez de segundo grado « estaba forzado a acatar sentenciado por la señalada Corte lo Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad de ese artículo 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003, solo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, es decir, es decir , hacia futuro(. .. )». Finalmente resaltó, que el Tribunal incurrió en una equ1vocac1on, al haber sustentado su decisión en pronunciamientos de la Corte Constitucional en asuntos de tutela, en particular en la T-006 de 2010, desconociendo los efectos inter partes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la posibilidad de recurrir a ellas para dirimir una controversia ajena a dichas partes.

VII. LA RÉPLICA Señaló, que la acusación contiene deficiencias técnicas, tales como: i) que el alcance de la impugnación esta "anti redactado técnicamente'' "al entremezclar en su petitum: CASACIÓN DE LA SENTENCIA DEL HONORABLE TRIBUNAL y REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DEL JUEZ AQUO, (. .. ), lo que está haciendo es fundir la función de la H. Corte Suprema en sede de casación y en sede de

1. que adolece de proposición jurídica instancia.»; "al omitir el

9 Radicación n. º 52938 7 recurrente enlistar los artículos 46 y 4 de la Ley 100 de "19923" (sic) iii) que el ataque que son las que consagran el derecho sustancial(. . .); debió dirigirse por la vía indirecta «(. .. ) para así poder probar la juridicidad sobre el incumplimiento de la FIDELIDAD; ivq)ue el censor acusa simultáneamente, la aplicación indebida y la falta de aplicación del artículo 12 numeral 2 de la Ley 797 de 2003; u)qu e no se demostró la trascendencia del yerro jurídico imputado al juez de segundo grado. Finalmente indicó, que el censor se equivocó al acusar la sentencia del Tribunal de haberse fundamentado en la sentencia C-556 de 2009, y haberle dado efectos retroactivos, ya que el «estriabxioa lqu»e tuvo el juez de segundo grado, para fallar como lo hizo, fue haber determinado la procedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del numeral 2 de la Ley 797 de 2003, sobre el requisito de fidelidad.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la entidad opositora, en cuanto a los defectos de técnica que le indilga al cargo, como quiera que el alcance de la impugnación, fue redactado de manera adecuada, pues el recurrente indicó a la Corte, que lo pretendido es la anulación de la sentencia recurrida, para

que en sede de instancia esta Corporación revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad de las condenas impuestas; no adolece de ausencia de proposición jurídica, ya que el censor citó una norma de carácter 10 Radicación n. º 52938 sustancial, que siendo la base fundamental del fallo del Tribunal, estimó violada, esto es, el art. 12 de la Ley7 97 de 2003, que modificó el articulo 46 de la Ley1 00 de 1993. Por otra parte, en cuanto a la apreciación de que el cargo debió formularse por la vía indirecta, tal es incorrecta, dado que lo que se alega por el recurrente es la infracción directa del numeral 2 del artículo 12 de la Ley7 97 de 2003, modalidad de violación que es propia de la vía directa. Conforme a lo anterior, si bien en la proposición jurídica se enuncian modalidades de violación de la leyq ue son excluyentes respecto de una misma norma, esta falencia es superable, en la medida en que la Sala entiende conforme al desarrollo del cargo, que lo que se alega es la infracción directa del numeral 2 del artículo 12 de la Ley7 97 de 2003. De otro lado, tampoco es cierta la afirmación que se hace, en torno a que el ataque carece de demostración, pues el recurrente realizó la confrontación con la providencia de segunda instancia, ya que controvirtió los pilares de aquella, que en este caso se circunscribe al tema de la aplicación del requisito de fidelidad. Ahora bien, para efectos del estudio de fondo de la

acusación, es claro para la Sala, que conforme a la vía escogida, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos acreditados por el Tribunal: i) que Jairo Tovar falleció el 8 de junio de febrero de 2005; iiqu)e C lara Inés Romero Rubiano en calidad de compañera permanente 11 Radicación n. º 52938 conv1mvá1s0d ec incaoñ os cone la filiafdalol ec,iy d eos iii) beneafirciidae lc ausa;n tequel an ormav igenatle momentdoe flal lecimieesln atL oey 7 97d e2 003i);úq uee l afilia,dc ooitzmóá sd e5 0s emanaes nl sot rseú ltoisma ños iv) anteriao srued se cseo; quel ap ensifóuenn egadpao rl a AFPp,o nro c umplicrosnee lr euqisidtefio d eldia dlsa istema. Ahorbaei n,l oq ueg enerdais tanciadmeilce entnos or conl as entenccuieas tidoan,ea sl av iabiljiurdíaddi pcaar a otorglaapr r setacipóensn ionoabj!te od ed ebat,te enieennd o cuentlao se efctopsr edicsa rbelsepecdteo l ad eicsión adoptapdoarl aC orteC onstituclia o enstaer espe,ce tno tanteosi napliclaaeb xlcee pcdieói nn csotnitucionaa lidad unac onterrosvicau,y oh echgoe nerafdueo sru scitcaodno

anterioart iadplar dou nnciamie.n to Ene la ntercioonertx t,oe sd ebedre e stCao rporación detmeirnalrae xistednecylie ar raotir buiabljl ue eczoe lgia,d o todvae zq ue,m edianptreo veíddeol7 dea bridle 2 011, confirmlóad ecisdieójlnu edze p rimegrr ad,eo nc uanto condean lóa a ccionaa rdeac onoyc pearg alrap ensidóen sorbeviievnstc eomoc ompañepreram anendteesl e ñoJra iro Tova,nr oo bsatntqeu e,p arlaa f cehad elfal leicmiendteol afilidao, ela rtíc1ul2do e l aL ey7 97d e2 00,3 eral a normativviidgatede.n Ale efct,co onofrmea lar eiterjaurdias prudednelc ai a Sallaa,e xiegncidae rle uqisifitdoe ldi,dc aonetmplaednol a noramtivcai tacdoan p recedesnceei staa,b leccoimóou na condicrieógnsr ievrae spedcetl oo pso stulafdunodsa ntdees 12 Radicnaºc.5 i 2ó9n3 8 la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constituciones, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad. A este respecto, conforme al criterio de la Sala, la

sentencia CSJ SL 1189-2018, reiterada en la CSJ-SL779 de 2018, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 1 O jul. 201 O, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 1 00 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces º de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4. de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, constituido en un 20%> del espacio 13 Radicación n. º 52938 temporcaolm prenddiedsode elc umplimideenl toos2 0a ños dee dayd laf echad el ad eufnciódne la fildioa,n oo bstante que tala caecimiesnet coo snolidaerna v irtudde la nomrativiqduaedh abilittaaelbx ai ngceia. Aunadoa lo anterr,i os1 biene s cier,t loos planteanmtiodese l ac ensursaed, i rcecioneannc uantao quel ac alenednal ac uasle c osnoliedlóf al lceimie,nf tueo cona nteriorai ldaas de ntenCcCi Ca -656d e2 00,9 que declarlóai nexueiqbiliddela add isposimceimóonr adtaa,ls e motivcaionreessu ltiann suficiepnatreease f ctso deo btener lac asacdióefnlal lfous tidgo,ae nl am edideanq uec onofrme a losa rgumnetosy a reefridopso rl a sentencdiea cosntuictiolindaa,d se modificlóa situacidóen u na legislaquceid óens dseu si nicfiueo cso tnrarailda e recdheo

las eugridasdoc iaeln p ensiso,nl eoc uadle riveón s ur etiro deolr demniaenjtour ídoi,yc s uc onsueecntien aipclación. Ahorab ie,n esd ablper ecri sqauea unc uandoe l desraroldlelo a a cusacpilóann tceoam oe rrdoerTl r ibun"eal l haber sustentado su decisión en pronunciamientos de la Corte Constitucional en asuntos de tutela, en particular en el T-006 de 201 O, desconociendo los efectos inter partes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la posibilidad de recurrir a ellas para dirimir una controversia ajena a dichas partes(. ..) " loc ieretsoq u e,s ib ielna ss entencdiera esv isión det uetlae,n s ug enelriadacdo moprtatnal ese efctso,d el análidseilcs a seon c oncr,ee tnocunetrlaa C oproraciqóuen lasm otviacoinese n ellacso ntdeansi,n o cosntiyteun fundamenetsoe nlcd ieaplr ovecíudeos tidoo,ne anl am edida 14 Radicación n. º 52938 en que aun siendo memoradas por el Ad quemsu, r atio decidendi, solo se enuncia para efectos de enmarcar los postulados de la Corte Constitucional, en la sentencia C-55609, para de esa forma retirar del ordenamiento jurídico la exigencia controvertida. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará próspero el cargo propuesto.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de siete millones quinientos mil pesos ($ 7.500.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de abril de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLARA INÉS ROMERO RUBIANO, en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

15 Radicación n. º 52938 Costas como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. F fi CASTfiADENA nte de la Sala vtfiEfiIfifi--un fi---- 16 adicación n. º 52938

RIGOBERTO BUENO

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(IMPEDIDO)

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ,. i· fi RTt::ARISAA LDAE C ASCAIONLA BORAL 1:?fi; fi

1 \·'..·,¡, , fi-. •. :-:· ,.. ,:. S •e ,d .ej •a c • o .ns ta finc .: . _. .· : . ;• . 2•• ·• ,; , 0fi ',1 . _, 5.¡ 1· ,· :• c 1 Pec . : 8. ic M. .. o .

SECERTARIA

17

SECERTARIA

17 RepúbdleC ioclao mbia conSegp remdaeJ usticia RigoEbcebrteaBv ueernroi Magistrado

SALVAMENTDOE V OTDOE L

MAGISTRADO RIGOBRETOEC HEVERRI BUENO MagistPraondeon tGEeRAR:D OB OTERZULOU AGA RadicacNºi5 ó2n9 38

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Si como no se discute en el proceso, el afiliado falleció el 8 de junio de 2005, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, la fidelidad al sistema desde la fecha en que el afiliado cumplió los 20 años de edad y aquella en que falleció, requisito que fue el que se echó de menos la entidad demandada para negar el derecho reclamado. 1 Salvamento de voto Rad. 52938 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 9 de agosto de 2011, Radicado 37870 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo

siguiente: El tema que plantea la censura, como ya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales ha concluido que en como el que examina, la se casos se nonna aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del o la afiliada, que pueda activar el principio sin se de la condición beneficiosa, quedó definido en sentencias más así como la del 20 de febrero de 2008, radicación 3264 9, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 201 O, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero se dijo: Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no aplicable el principio de es la condición beneficiosa, cuando el afiliado fallece en más vigencia de la Ley de 2003, cumpla con la exigencia de 797 así las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1 993, habida cuenta que en estos eventos, requisitos para poder obtener la pensión de los sobrevivientes señalados en el artículo 12 de la citada Ley son los que el ordenamiento que verdaderamente gobierna la 797, es situación pensiona[ del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa. En efecto, confonne lee en el desarrollo del ataque, en se criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada <condición más beneficiosa> al bajo estudio, caso para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de

la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en sud ecir tal figura no ha sido diseñada ''para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a loas.fi liados y beneficiarios de un derecho pensiona[ reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley de 797 2003", máxime que en litis no trata de dar aplicación al esta se régimen anterior a la Ley 100 de 1993, otorgar beneficios esto es, previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que para lo cual ha venido es se acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos 2 Salvamento de voto Rad. 52938 pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida obtengan el derecho pensiona[ reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003. Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a qua, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particulare ra el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otoragmiento de la pensión de sobrevivientes, que "el causante mayord e 20 años haya cotizado el 25% del

tiempo transcurirdo entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento", estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para accedera l referido derecho pensiona[ y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagarba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. ... ( ) Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurernte le hizo a la sentencia de segundo gardo, respecto al marco normativo que se debió acogere n la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condición más beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que porv irtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante. Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensiona[ pensión de sobrevivientes, o era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y pore nde el derecho

reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya "cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento", y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al "veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurirdo entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento", que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 3 Salvamento de voto Rad. 52938 del 19 de noievmbre de 2003 quedó ese pocrentaje reducidoa l veinte porcie nto( 20%). Y comolo p one de presente el censo,r la Ley 797 de 2003 al entrare nv igorde sde su publicación, que lofu e el 29d e enerode esa anua