CSJ - SL4780-2020

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4780-2020 Radicación n.° 76902 Acta 042 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOAQUÍN IGNACIO MUÑOZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES El accionante demandó a Colpensiones, para que se declare que es beneficiario del régimen de transición contenido el artículo 8 del Decreto 1248 de 1994, por lo que le es aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en

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Radicación n.° 76902 consecuencia, le reconozca y pague el retroactivo pensional en condiciones de alto riesgo (exposición a altas temperaturas), a partir del 23 de diciembre de 2011, con el promedio de toda la vida laboral y una tasa de reemplazo del 90%, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 23 de diciembre de 1955, que cotizó un total de 1485,68 semanas en toda su vida laboral, que prestó sus servicios a la

Siderurgia de Medellín, hoy Grupo Siderúrgico, durante 19 años (991 semanas), que todos sus cargos fueron considerados como de alto riesgo, por exposición a altas temperaturas (sobrecarga térmica), que el 14 de marzo de 2013 solicitó a la demandada el reconocimiento de la prestación, y le fue negada mediante la Resolución GNR 242721 de 2013. Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y el número de semanas cotizadas en 1485. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 11 de abril de 2016, resolvió:

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PRIMERO: Declarar y condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones E.I.C.E., como sucesora procesal representada actualmente por Mauricio Olivera González, o quien haga sus veces, como obligada al reconocimiento y pago de la pensión especial del régimen de trabajadores de alto riesgo, derecho estructurado desde el día 23 de diciembre año 2011 por el ciudadano demandante Joaquín Ignacio Muñoz Gómez, identificado con cédula 70.092.056; derecho a la pensión que se declara en forma vitalicia en trece (13) mesadas anuales, junto a

la adicional de diciembre, con los reajustes anuales de ley y que conlleva la afiliación obligatoria al sistema de salud, la mesada pensional calculada para el año 2011, ascendió a un millón novecientos tres mil quinientos cuarenta y nueve pesos ($1.903.549), correspondiente a un IBL en toda la vida laboral del actor de dos millones trescientos cincuenta mil cero sesenta y un pesos ($2.350.061), al cual se le aplica una tasa de remplazo en régimen de transición de 81%, a partir del día 1 de mayo año 2016 se obliga Colpensiones a seguir pagando al ciudadano demandante una mesada pensional equivalente a dos millones doscientos ochenta y dos mil ciento cuarenta y cuatro pesos con veintiún centavos ($2.282.144,21).

SEGUNDO: Declarar y condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, como obligada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las sumas o valores retroactivos causados desde el año 2011 y exigibles a partir del 15 de julio año 2013, liquidación que deberá hacerse en forma mensual y hasta el momento del pago o solución total de la obligación.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones de fondo o mérito propuestas por Colpensiones.

CUARTO: Disponer el grado jurisdiccional de consulta, únicamente en lo desfavorable a Colpensiones, y que no sea objeto del recurso de apelación QUINTO: Condenar en costas a la parte vencida en juicio, Colpensiones, agencias en derecho se tasaron a favor del

demandante en la suma de diez millones trescientos cuarenta y un mil ochocientos veinticinco pesos ($10.341.825).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, mediante fallo del 7 de octubre de 2016, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de

Colpensiones, decidió:

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PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia del 11 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del

Circuito de Medellín, el cual queda así: “RECONOCER que JOAQUÍN IGNACIO MUÑOZ GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía 70.092.056 adquirió el derecho a la pensión especial de vejez, por actividad de alto riesgo. En consecuencia, SE CONDENA a COLPENSONES a otorgar y pagar dicha prestación a partir del 23 de diciembre de 2011, en cuantía de $791.653, cuyo retroactivo desde entonces y hasta la mesada de septiembre de 2016, inclusive, es por valor de $53.081.235, a razón de 13 mesadas anuales. Para el 2016 la pensión es en la suma de $949.104” SEGUNDO: COMPLEMENTAR la decisión de primera instancia en el sentido de AUTORIZAR que se descuente del retroactivo pensional las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la providencia de primer grado.

CUARTO: CONDENAR en costas de esta instancia a la activa.

Inclúyase como agencias en derecho medio SMILMV. El ad quem señaló que los problemas jurídicos en alzada, consistía en determinar: […] primero: si la falta de cotización adicional para actividades de alto riesgo impide el otorgamiento de la pensión especial de vejez deprecada, segundo: si está probado que el actor trabajó expuesto a altas temperaturas, tercero: si es correcta la data de disfrute de la pensión y monto porcentual definido, cuarto: si la negación de la pensión por parte de Colpensiones es justificada, y en razón de ello debe eximirse de los intereses de mora, en el grado de consulta, se revisará la pertinencia del Decreto 758 de 1990, para determinar la causación de la pensión, el IBL calculado, la data de los intereses de mora, la excepción de prescripción, y la condena en costas. A renglón seguido, se refirió al régimen pensional aplicable, e indicó que convenía atender la teoría del hecho causante, regla que consistía en que, para establecer la causación de la prestación de seguridad social, había que ceñirse a la normatividad vigente al momento en que acaecía o se estructuraba la contingencia, y en el caso de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, esta se

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Radicación n.° 76902 encontraba regulada desde el 28 de julio de 2003, por el Decreto 2090 de la misma anualidad, que derogó el Decreto

1281 de 1994, vigente para los trabajadores del sector privado desde el 23 de junio de 1994. Explicó que, con anterioridad a estas normativas, la prestación se rigió por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma fecha, «[…] en dichos estatutos se previó un régimen de transición, el actual, está consignado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, y el anterior el 8º del Decreto 1281 de 1994». Descendió al caso concreto, y señaló que el demandante nació el 23 de diciembre de 1955 (f.° 6), por lo que la pensión especial que reclamaba «[…] pudo haberla causado en vigencia del Decreto 2090 de 2003, después de cumplir 50 años […]», entonces, el único régimen pensional aplicable, en virtud del régimen de transición, era el establecido en el Decreto 1281 de 1994, «[…] no el del Decreto 758 de 1990, cuya aplicación ultractiva fue posible hasta el 28 de julio de 2003, cuando fue derogada la transición contenida en el artículo 8º del Decreto 1281 de 1994 […]», por el Decreto 2090 de 2003. Iteró que no resultaba válido el juicio del a quo en cuanto estudió la prestación a la luz del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues su aplicación en transición se mantuvo hasta el 28 de julio de 2003, cuando fue derogado el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994.

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Radicación n.° 76902 Reprodujo el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y manifestó que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas (f.° 40–CD), el demandante cumplió con las tres exigencias contenidas en al artículo 6 ibidem, a saber: i) El 28 de julio de 2003, tenía 912,6 semanas en actividades de alto riesgo; ii) el mismo año alcanzó a aportar al sistema 1300 semanas; y iii) al 1 de abril de 1994 tenía 18 y 9 meses de servicios cotizados, por consiguiente, para adquirir el derecho pretendido debe cumplir los requisitos de los artículos 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994, i) dedicación por lo menos de 500 semanas al ejercicio de actividades consideradas de alto riesgo para su salud; ii) haber cumplido 55 años de edad; y iii) cotizar un mínimo de 1000 semanas con la posibilidad de disminuir la mencionada edad, 1 año por cada 60 semanas de cotizaciones espaciales adicionales a las primeras 1000, sin que pueda ser inferior a 50 años. Adujo, que para la acreditar la actividad de alto riesgo se aportó copia del informe de investigación de higiene y seguridad industrial, realizado el 4 de septiembre de 1995, por la Subgerencia de Salud – División Salud Ocupacional del ISS a la empresa SIMESA (f.° 13 a 16), del que se leía: Teniendo en cuenta la carga pesada de trabajo impuesta en las actividades realizadas, en laminación y acería, cargos detallados en el presente estudio, y considerando los valores obtenidos de TGBH, se advierte que los empleados que han trabajado en los

cargos descritos, entre 1973 y septiembre de 1995, presentan exposición a sobrecarga térmica. Señaló que, justamente, dentro de los cargos u oficios de las plantas de acerías y laminación relacionados en el informe, se encontraban los tres cargos que desempeño el accionante entre octubre de 1977 y septiembre de 1995, que fueron: «[…] colada reina, gruero y trabajador de tipos y procesos […]» (f.° 10 a 12), entonces, quedó demostrada la actividad de alto riesgo establecida en el artículo 1 del Decreto 1281 de 1994.

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Radicación n.° 76902 Respecto a la falta del aporte adicional o cotización especial, manifestó que esa exigencia fue «[…] válida en el caso de Muñoz Gómez, sobre sus cotizaciones, entre junio de 1994 y septiembre de 1995, pues antes no estuvo prevista en el ordenamiento jurídico, ya que su implementación surgió con el Decreto 1281 de 1994, artículo 5º […]», pero que, en todo caso, «[…] de conformidad con la jurisprudencia, tampoco se malogra el derecho por el incumplimiento del empleador que omitió pagar los 6 puntos adicionales que estaban a su cargo […]». Como pie de su argumento citó las sentencias CSJ SL4616–2016, SL585–2013 y SL398–2013 (acciones de cobro). De lo anterior concluyó que, de las 1485 semanas de cotización, 912,6 fueron en actividad de alto riesgo con la Siderúrgica de Medellín (SIMESA), del 28 de octubre de 1977

al 24 de septiembre de 1995, aclaró que las que figuraban con el empleador Sertempo de agosto de 1976 a febrero de 1978, no se contaban, por no estar probado que correspondieran a tiempo de servicio con esa empresa. Afirmó que el demandante cumplió con los requisitos exigidos en los artículos 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994, para adquirir el derecho a la pensión especial de vejez, por dedicar 912,6 semanas a actividades de alto riesgo (exposición a altas temperaturas). Trajo a colación la sentencia C CC–663–2007 como sostén de su dicho. Advirtió que no se estudiaba la disminución de la edad en 1 año por cada 60 semanas de cotización especial adicional a las primeras 1000, «[…] en razón a que no fue

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Radicación n.° 76902 objeto de apelación por la activa, por consiguiente, se mantendrá la data de causación definida en primera instancia, 23 de diciembre de 2011 […]». Manifestó que no prosperaba la impugnación de la parte pasiva direccionada a modificar esa data, «[…] por ser palmario que, en ese entonces, el derecho estaba causado […]». En cuanto al monto pensional, expuso que el artículo 6 del Decreto 1281 de 1994, remitía expresamente al artículo «[…] 34 de la ley 100 de 1993, el cual permitía una tasa de reemplazo oscilante entre el 55% y el 80% […]», de acuerdo con el número de semanas mínimas de cotización requeridas por la Ley 797 de 2003, y la relación inversamente proporcional

al nivel de ingresos, «[…] por cada 50 semanas adicionales, a las mínimas el porcentaje se incrementa en 1.5% […]». Realizó los cálculos correspondientes conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y el resultado fue de «[…] $1.099.518, con toda la vida laboral […]», por encontrarse acreditadas más de 1250 semanas, y precisó que el IBL calculado con el promedio de los últimos 10 años, arrojaba un resultado inferior ($654.631). Arguyó que el monto correspondía «[…] al 72%, el cual se obtuvo del salario mínimo del año 2011 […]», cifra que cabía dos veces en el IBL de $1.099.518, «[…] lo que da una tasa de reemplazo mínima del 64,5%, a esta se añade el 7.5%, incremento que obedece a las 285 semanas adicionales, a las 1200 mínimas exigidas en 2011 por la Ley 797 de 2003 […]».

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Radicación n.° 76902 Dispuso que la cuantía de la prestación para 2011, era de $791.653, y habría «[…] de disminuirse el monto de la pensión calculada en primera instancia, por haberse calculado con base en una norma impertinente, a saber, el Acuerdo 049 de 1990 […]». Frente a los intereses moratorios contenidos en al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dijo que eran procedentes porque la entidad superó el plazo legal para resolver la solicitud (después de los 4 meses) (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad 33761). Agregó que no se evidenció buena fe por parte de

la entidad. Por último, estableció que no se encontró probada la excepción de prescripción y autorizó el descuento de los aportes en salud, contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el señor Joaquín Ignacio Muñoz Gómez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el impugnante: […] la casación PARCIAL de la sentencia impugnada de primera instancia, para que, vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, MODIFIQUE la sentencia dictada el A QUO accediendo a lo pedido en los términos del escrito de demanda. Deberá proveerse sobre costas.

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Radicación n.° 76902 Pretendo la casación TOTAL de la sentencia impugnada, para que, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, REVOQUE la sentencia dictada por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín del 7 de octubre de 2016 accediendo a lo pedido en los términos del escrito de demanda. Deberá proveerse sobre costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados y serán estudiados en conjunto, dado que buscan el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Lo trazó así: Acuso la sentencia impugnada por aplicación indebida de la ley sustancia, toda vez que la Sala Cuarta de decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín decidió modificar la sentencia de primera instancia, solo por considerar que el juez cuarto laboral

del circuito de Medellín no había aplicado la norma en debida forma. Señaló que el Tribunal erró cuando aplicó para la modificación de la pensión especial, la totalidad del Decreto 1281 de 1994, excepto en lo correspondiente al artículo 8 del mismo, «[…] sin motivación o fundamentos legales para ser excluido de dicho análisis. Bastándole solo con enunciar que para la fecha del cumplimiento de los requisitos había expirado el plazo para ser beneficiario del régimen especial». Manifestó que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, continuaba vigente en los casos de pensión especial de alto riesgo, esto, precisamente por remisión expresa del Decreto 1281 de 1994. Aseguró que a través de los regímenes de transición contenidos en los artículos 6 del Decreto 2090 de 2003 y 8 del Decreto 1281 de 1994, podía accederse al reconocimiento

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Radicación n.° 76902 de la prestación especial en los términos del artículo 15 del Acuerdo 049 ibidem, como lo dispuso el juez de primer grado.

Explicó que: […] a la entrada en vigencia del mencionado decreto solo tenía 38 años, sin cumplir con la primera opción, pero si tenía cotizados más de 15 años de servicios, incluso en actividades de alto riesgo, por lo que intachablemente reúne el requisito exigido para ser beneficiario de régimen de transición en del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994.

Por lo anterior acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de la ley

sustancia por la falta de apreciación del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, que remite al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual por principio de inescindibilidad de la norma tiene que aplicarse en su totalidad.

VII. CARGO SEGUNDO Lo planteó así: Acuso la sentencia impugnada por hacer más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, toda vez que a Sala Cuarta de decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín decidió modificar la sentencia de primera instancia, por motivos que no fueron objeto de apelación.

Aseguró que en ninguna de las intervenciones en las instancias Colpensiones mostró inconformidad frente al monto de la prestación. Advirtió que el juez singular realizó un estudio correcto del problema, sin embargo, el ad quem le dio un sentido diferente, en conclusión: Al haber dado el juez de conocimiento y el Tribunal un alcance equivocado a la aplicación de la ley sustancial y hacer más gravosa la situación de la parte que apeló en primera instancia y ser ese razonamiento el pilar sobre el cual se MODIFICO favoreciendo a COLPENSIONES, es procedente la casación de la sentencia.

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VIII. RÉPLICA Colpensiones aseguró que se equivocó el censor, al pretender la casación del fallo, y luego que se revocara la misma sentencia.

Expresó que los cargos carecen del planteamiento de una proposición jurídica, contrario a ello se inició con la acusación de normas, sin tener clara la modalidad.

Explicó que no se hizo más gravosa la situación del actor con la sentencia de segundo, porque en este caso las dos partes apelaron.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primera señalar, que aun cuando la demanda de casación exhibe yerros técnicos evidentes, y no es propiamente un modelo a seguir, divisa la Sala que aquellas son superables, pues, de una lectura detenida de los cargos, es claro que la discusión que se plantea en esta sede, se contrae a mostrar que el juez plural erró cuando detuvo el estudio de la pensión especial del afiliado en el Decreto 1281 de 1994, y no le permitió acceder a esta prestación especial de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pese a que lo podía hacer si cumplía con los requisitos del régimen de transición contenidos en el artículo 8 del mencionado decreto.

En este punto, la Corte flexibilizara la técnica del recurso de casación en aras de mantener la vigencia del

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Radicación n.° 76902 derecho sustancial y de garantizar la justicia material, fin último del estado social de derecho (CSJ SL3202–2015 y CSJ SL3972–2019). Resueltos los escollos de orden técnico, la Sala se adentra al fondo del asunto; dado el sendero de ataque seleccionado, se admiten las siguientes conclusiones fácticas establecidas en el proceso: i) el demandante nació el 23 de diciembre de 1955 (f.° 6); ii) al 28 de julio de 2003, tenía 912,6

semanas en actividades de alto riesgo, el mismo año alcanzó a cotizar1300 semanas, y al 1 de abril de 1994 tenía 18 años y 9 meses de servicios cotizados, por lo que era beneficiario del régimen de transición, contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003; iii) cotizó un total de 1485 semanas de las que 912,6 fueron en actividades de alto riesgo con el empleador Siderúrgica de Medellín (SIMESA), del 28 de octubre de 1977 al 24 de septiembre de 1995 (f.° 40–CD reporte de semanas cotizadas). De conformidad con lo anterior, la discusión gira en torno a determinar si el Tribunal se equivocó al decidir sobre el régimen de transición aplicable a la demandante, para efectos de su pensión especial de vejez. Para el Tribunal, el actor estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, que exige a los beneficiarios para acceder a dicha pensión en las condiciones previstas en la normativa anterior, el cumplimiento de un mínimo de 500 semanas de aportes en actividades de alto riesgo; al menos 1000 semanas de contribuciones en cualquier tiempo (artículo 9 de la Ley

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Radicación n.° 76902 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993); y cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100, esto es, que a 1º de abril de 1994 el asegurado tuviese 35 años o más de edad si es mujer o cuarenta años de edad o más si es hombre, o 15 o años o más de servicios

cotizados. Concluyó que la prestación especial de vejez del accionante estaba cobijada por las previsiones del Decreto 1281 de 1994, y no por las del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dado que su «[…] aplicación ultractiva fue posible hasta el 28 de julio de 2003, cuando fue derogada la transición contenida en el artículo 8º del Decreto 1281 de 1994 […]», por el Decreto 2090 de 2003. Por su parte el impugnante argumenta que su prestación debió ser estudiada en las condiciones del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma fecha, pues los puentes transicionales erigidos en los artículos 6 del Decreto 2090 de 2003 y 8 del Decreto 1281 de 1994, le permitían realizar ese tránsito legislativo, tal y como lo observó el juez de primera instancia. En este punto se precisa que esta discusión fue zanjada mediante la sentencia CSJ SL833–2018, cuando en caso de contornos similares esta Corporación enseñó: El ejecutivo en ejercicio de esas facultades extraordinarias, expidió el Decreto 1281 de 1994, «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo», y estableció un régimen de transición de que cobijó la pensión especial de vejez por trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, en el Capítulo I, artículo 8º, en los siguientes términos:

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ARTÍCULO 8º. REGIMEN DE TRANSICIÓN PARA ACCEDER A LA

PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esa pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga (sic) treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. (…). 4.- Resulta de lo dicho, que como la demandante en esta controversia reclama una pensión especial de vejez a los 52 años, por prestar servicios en una activad de alto riesgo, - trabajos con exposición a radiaciones ionizantes-, el régimen de transición que tiene vocación de cobijarla para efectos de esa prestación especial, es el previsto en las normas particulares que fueron dictadas para regular las pensiones por dichas actividades de alto riesgo. Sin embargo, conviene precisar que el Decreto 1281 de 1994, fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, que en el artículo 6° a su turno, estableció un régimen de transición para las actividades de alto riesgo. Debe aclararse que la actividad de trabajos con exposición a radiaciones ionizantes permaneció entre las calificadas como de alto riesgo en el Decreto 2090 de 2003, que fueron definidas en el artículo 2° de dicha normativa. En el artículo 11 sobre vigencia y derogatorias se preceptuó: El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga

todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5° del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998. Ahora bien, la demandante al momento de la expedición del Decreto 1281 de 1994, satisfacía las exigencias previstas en el artículo 8º, para ser beneficiaria del régimen de transición que le permitía acceder a la pensión especial de vejez a la edad, con el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto previstos en el régimen anterior, esto es, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, toda vez que a 24 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicho Decreto, tenía más de 35 años de edad, pues nació el 27 de febrero de 1954. De la misma manera quedó cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, que fue consagrado en los siguientes términos: ARTÍCULO 6° RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán

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Radicación n.° 76902 derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las

normas anteriores que regulan las actividades de alto riesgo. PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”. (Condicionalmente exequible, sentencia CC C-663/07). Esto por cuanto a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tenía más de 500 semanas de cotización en la actividad de alto riesgo –en los términos de la sentencia CC C-663/07 que declaró condicionalmente exequible el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003-, y más de 35 años de edad cuando entró a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994. Además, a la entrada en vigencia de esa preceptiva, que lo fue el 29 de julio de 2003, cumplía el número mínimo de semanas exigido en ese momento por la Ley 797 de 2003 para la pensión de vejez, esto es, 1000 semanas de aportes. Y aunque la Corte Constitucional en la sentencia que acaba de citarse, afirmó que «para los trabajadores cobijados por regímenes de transición precedentes, los decretos que regulaban esas actividades perdieron su vigencia con la derogatoria consagrada en el Decreto 2090 de 2003, artículo 11, salvo en lo que tiene que ver con los derechos adquiridos que se hubieses consolidado bajo esas normas», en criterio de esta Sala de

Casación Laboral, la actora estaba amparada por ambos regímenes de transición y podía escoger de entre ellos aquel que le resultara más favorable. Lo anterior, porque si bien la asegurada no consolidó su derecho a la pensión de vejez especial durante la vigencia del Decreto 1281 de 1994, por lo que no tenía un derecho adquirido susceptible de protección, -y ese carácter de derecho adquirido no ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Sala al régimen de transición en sí-, lo cierto es que esa normatividad le creó una expectativa legítima respecto del régimen de transición que le permitía acceder al derecho especial, con las exigencias en ella previstas, lo cual igualmente es susceptible de protección y no podría ser desconocido por el legislador, porque tal entendimiento resultaría regresivo y contrariaría el ordenamiento superior, concretamente los principios consagrados en el artículo 48 de la Carta que entroniza a la seguridad social como un derecho irrenunciable y tiene en el principio de progresividad uno de sus báculos. (Ver sentencia CSJ SL5470-2014). Esta Corte en una controversia donde se analizaban los efectos del artículo 18 de la Ley 797 de 1993, que introdujo modificaciones al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trazó la siguiente línea jurisprudencial en perspectiva del principio de

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Radicación n.° 76902 progresividad -tratado a profundidad en la sentencia CCJ SL, 8 may. 2012, rad. N° 35319-. En aquella ocasión sentencia CSJ SL, de la misma fecha, rad. 39005, se dijo textualmente:

El régimen de transición tiene por objeto que una determinada categoría de personas, que se encuentra en legítima posibilidad de alcanzar un derecho pensional, no se vean afectadas por un tránsito legislativo, de modo que cuando una posterior legislación lo modifica, menoscaba ese derecho subjetivo y por tanto no es posible admitir que la potestad legislativa pueda afectar ese tipo de situaciones, tal como se estimó en las situaciones precedentes, argumento para que sea el primigenio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que regule la situación de los afiliados que cumplieron los requisitos en el lapso comprendido entre el 1º de febrero y el 11 de noviembre de 2003. En consecuencia, la demandante podía acogerse para efectos de la pensión especial de vejez, en virtud de las sucesivas transiciones de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003 de las cuales era beneficiaria, a las reglas previstas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 el mismo año, que le permitía disminuir la edad en un (1) año, por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma act