CSJ - SL4803-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4803-2021 Radicación n.° 88879 Acta 40 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por NORA LUCÍA GALLEGO ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 13 de marzo de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra COLFONDOS SA

PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO Téngase a Arellano Jaramillo & Abogados SAS, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, identificado con CC n.° 16.736.240, como apoderada de Colpensiones en los términos y para los efectos del poder conferido.

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Radicación n.° 88879 Se reconoce personería a Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con CC n.° 31.169.047 y TP n.° 60018 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogada en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, de conformidad con el Decreto 806 de 2020.

I. ANTECEDENTES Nora Lucía Gallego Arango persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 3 a 18) que se declarara la

ineficacia y/o nulidad del acto jurídico de traslado de régimen pensional, realizado el 18 de septiembre de 1995, al migrar del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del otrora ISS, régimen administrado hoy por Colpensiones, al de Ahorro Individual con Solidaridad, regentado por Colfondos SA. En consecuencia, solicitó se ordenara a Colfondos SA, remitir a Colpensiones los saldos, cotizaciones y/o aportes, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, con la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiere cotizado de haber permanecido en Colpensiones y que, a su vez, se ordenara a ésta, que una vez reciba de la AFP Colfondos SA las sumas y valores mencionados, acepte su traslado pensional del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida.

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Radicación n.° 88879 También pidió que se condene a las agencias en derecho y costas procesales correspondientes. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) el 04 de agosto de 1980, se vinculó al régimen pensional de reparto simple manejado por el otrora ISS, ahora régimen de prima media con prestación definida, administrado hoy por Colpensiones; ii) el 18 de septiembre de 1995 signó el formulario de vinculación pensional en el que se trasladó del Régimen de Prima con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado en ese año por

Colfondos SA; iii) el asesor de Colfondos SA que realizó el traslado pensional de la actora, no le brindó la asesoría legal que se requería para esta determinación, esto es, no le dio la información plena, cierta, seria y oportuna, que le permitiera tomar la decisión jurídica bajo un conocimiento completo, informado y consciente de las consecuencias que generaría esa decisión; iv) el asesor de la AFP no le ofreció las proyecciones de su expectativa pensional en los dos regímenes, teniendo como apoyo el mismo salario en ambos cálculos, ni tampoco le precisó el valor de la pensión si permaneciese en el de Prima Media con Prestación Definida, para que fuere cotejada con el monto que se causaría en el Régimen de Ahorro Individual; iv) el gestor comercial de la AFP no le solicitó la información sobre su situación familiar y beneficiarios, factores necesarios para la estimación de la proyección del monto pensional en el Régimen de Ahorro Individual; v) estas obligaciones de información adecuada y suficiente fueron desconocidas y la carencia de asesoría legal concreta y específica la llevaron a error de deducción,

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Radicación n.° 88879 implicando que se trasladara de régimen pensional, circunstancia que lleva consigo una pensión de vejez con monto inferior al que se causaría si permaneciera en el esquema de Prima Media con Prestación Definida; vi) la AFP Colfondos SA al momento de realizar la solicitud de vinculación y/o traslado al Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad, omitió informarle que a la vinculación o traslado a dicha administradora por primera vez, debía presentar comunicación escrita en la que constara que la selección de dicho régimen se había tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, conforme lo establece el artículo 114 de la Ley 100 de 1993; vii) a través de escrito dirigido vía correo electrónico a Colfondos SA, el 11 de mayo de 2017 le comunicó su interés de traslado del régimen de Ahorro Individual, al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones y Colfondos SA, dio respuesta negativa a la solicitud, radicada bajo el número 480214-1975192571 de fecha 05 de junio de 2017; viii) mediante escrito vía correo electrónico, de fecha 11 de mayo de 2017, dirigido a Colfondos SA, le solicitó la proyección pensional en el momento de cumplir los 57 años y en el instante de cumplir 60 años de edad; ix) Colfondos SA, dio respuesta a la solicitud de proyección pensional realizada vía web, bajo el radicado 480214-1975192596 del 31 de mayo de 2017, manifestando que a la fecha no cuenta con el capital suficiente para financiar una pensión mensual del 110% de un salario mínimo mensual legal vigente, sin embargo, por contar con un número de semanas mayor a 1150, tendría un posible derecho a pensión por garantía mínima; x) el 16 de mayo de 2017, diligenció y presentó formulario de afiliación

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Radicación n.° 88879 al sistema general de pensiones de Colpensiones y mediante comunicación BZ2017 4917157-1255706 de la misma fecha, esta entidad le negó el traslado pensional, aduciendo que le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho pensional; xi) si hubiere permanecido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y teniendo en cuenta los mismos salarios devengados y que sirvieron de aval para el cálculo en el Régimen de Ahorro Individual, la prestación en su beneficio, al momento de cumplir los 57 años de edad, sería de $1.168.470, lo cual le representaría un enorme perjuicio, ya que la diferencia entre uno y otro régimen pensional, ascendería a la suma de CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($430.753) y xii) actualmente está afiliada y cotizando para pensiones, en Colfondos SA. Al dar respuesta a la demanda (f.° 76 a 85), Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha inicial de vinculación de la demandante al ISS, la solicitud de afiliación a Colpensiones de 16 de mayo de 2017 y la respuesta negativa dada por la entidad. De los demás dijo que no le constaban. En su defensa sostuvo que la afiliación de la actora al RAIS fue válida y que no cumple los requisitos para retornar al RPM; que la posibilidad de declarar la nulidad está prescrita; que no hay lugar a la declaratoria de nulidad y no

se presentan vicios del consentimiento.

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Radicación n.° 88879 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; prescripción; imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal; buena fe e imposibilidad de condena en costas (f.° 83 y 84). Por su parte, Colfondos SA se opuso al escrito generatriz (f.° 94 a 111) y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la afiliación de la demandante al RAIS, la solicitud de traslado al RPM, la respuesta negativa que se le dio a tal súplica, la solicitud de proyección pensional al cumplir 57 y 60 años y la respuesta dada a dicho requerimiento. En su defensa sostuvo que la vinculación a Colfondos fue válida; que la demandante firmó el formulario de afiliación de manera libre y ha permanecido en el RAIS por más de 21 años; que nadie puede alegar su propia culpa, en este caso al pedir la nulidad debido al propio descuido de la actora en el manejo de su futuro pensional; que no se presentan vicios del consentimiento ni causal de nulidad; que si hay error de derecho éste tampoco produce vicios del consentimiento y que la administradora brindó toda la información necesaria para la época del traslado. Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos e inexistencia de vicios del consentimiento; saneamiento de la eventual nulidad relativa; prescripción, buena fe y la innominada o genérica (f.° 109 a 110).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 88879 El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de mayo de 2019 (f.° 160 a 160 vto. y archivo digital), resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia y/o nulidad del traslado que la señora LUCIA (sic) GALLEGO ARANGO, identificada con la C.

C. No. 42.061.788, suscribió al RAIS, específicamente del Régimen con Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, específicamente a COLFONDOS S.A., por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, declarar que para todos los efectos legales, la señora GALLEGO ARANGO, nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por tanto siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación definida.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTIAS, a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, rendimientos administrativos, así como los gastos de administración que fueron cancelados por la demandante a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, de conformidad con lo estipulado en el Art. 113 de la Ley 100 de 1993 y con lo señalado en esta sentencia en su parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de

Pensiones COLPENSIONES, que una vez la AFP COLFONDOS S.A., de cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado de la señora NORA LUCIA (sic) GALLEGO ARANGO del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con prestación Definida, siendo entonces un regreso automático y teniéndose sin solución de continuidad como se dijo en el numeral primero.

CUARTO: CONDENAR en costas a COLFONDOS S.A., en un 80% y a COLPENSIONES en un 20%, tasándose las costas en un

100%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 88879 La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que conoció de la apelación de las demandadas y del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo de 13 de marzo de 2020 (f.° 11 a 12 cuaderno del Tribunal y archivo digital) resolvió revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolver a las entidades demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, condenando en costas en ambas instancias a la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia o nulidad de la afiliación contemplada en el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pretendida por la parte activa de la litis.

En esa dirección, manifestó que se apartaba de la línea trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto un análisis detallado de la normativa invocada y de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 720 de 1994, lo llevaban a concluir que cuando un afiliado a una AFP acusa a ésta de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que conlleve el traslado de régimen pensional, […] la acción judicial que debe entablar dicho afiliado corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de fondo de pensiones como el supuesto de hecho que deba probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico, con

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Radicación n.° 88879 fundamento en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues allí únicamente se contempló al empleador o cualquier otra persona afín a dicha calidad, como la única que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado. Así, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde a la parte probar demandante o demandada el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido. En esa medida, conviene recordar cuál es el hecho contenido en la norma rectora invocada por la Corte, literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, dicha normativa exige que se pruebe

que “El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho, refiriéndose a la selección del régimen pensional libre voluntaria en cualquier forma, se haga acreedor de las sanciones”, sanciones que se encuentran en el artículo 271 anunciado y que, concretamente indica, “sanciones para el empleador. El empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de Seguridad Social integral se hará acreedor (…)”. Una vez acreditado tal supuesto de hecho entonces ocurrirá el efecto jurídico que la norma consagra, como es que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, es decir, dará lugar a la acción de ineficacia de la afiliación pensional. El anterior derrotero normativo permite evidenciar que los aludidos artículos contienen un hecho generador de la ineficacia, el que debe provenir de un sujeto calificado como es “el empleador o cualquier persona natural o jurídica” o “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica”. En un primer momento, una lectura desprevenida de tal enunciado permite predicar tanto del empleador del afiliado como de cualquier persona, entre ellas la administradora de fondos de pensiones, la posibilidad de desconocer, impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional, al que desea pertenecer, pero auscultado en detalle no solo tal normativa, sino la Ley 100, permite advertir

que, en realidad, tal supuesto de hecho solo puede provenir del empleador o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a esto, director de sus actos. Con la claridad anterior y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil, ninguna persona podrá realizar analogías de leyes prohibitivas, todo ello para extender sus consecuencias a eventos que la norma no regula, y en tanto el artículo 13 y 271 de la Ley 100 contempla una sanción, no podrá hacerse símil alguno para derivar de allí un sujeto que el legislador no contempló.

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Radicación n.° 88879 Sobre la base de lo ya expuesto, sostuvo que en las normas invocadas el supuesto de hecho exige un sujeto calificado, y que ese sujeto «desconozca, impida o atente contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el régimen pensional», actos que en parecer del Colegiado de instancia no puede ejecutar la administradora de fondos de pensiones, «[…] en tanto que ella, en efecto, busca una afiliación al sistema de Seguridad Social y para ello está obligada a exponer las características, beneficios y riesgos del sistema de ahorro individual, por lo que sólo una persona con la posibilidad de direccionar los actos del trabajador podrá desconocer impedir o atentar contra el derecho de éste, es decir, su empleador», razón por la cual tampoco encuentra plausible que el promotor de la AFP pueda llevar a cabo dichos actos deleznables «[…] pues él representa la otra parte contractual con quien se cruza el acuerdo de voluntades».

Expresó que la tesis esbozada no dejaba al garete a los afiliados que querían reclamar sobre la base de ausencia de información de las AFP, por error u omisión, pero que para estos casos el legislador contempló una acción diferente a la ineficacia, consistente en el resarcimiento de perjuicios descrito en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994; y que, además, no podía olvidarse el principio de interpretación del ordenamiento jurídico, «[…] que exige la aplicación de la norma especial sobre la simple general». Resaltó que la Sala de Casación Laboral había descargado sobre Colpensiones los efectos patrimoniales de las ineficacias de traslados entre regímenes pensionales, lo

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Radicación n.° 88879 que podría transgredir lo dispuesto en la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial, así como el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil, porque «[…] nuestra legislación estableció que sólo se obliga a indemnizar aquel que causa un daño en los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, por lo que Colpensiones, si no participó en la información otorgada al trabajador, no tendrá por qué resarcirlo, pues rememórese que las obligaciones nacen del concurso real de voluntades, de los contratos, o del daño inferido a otro artículo 1494 del Código Civil […]», todo lo anterior con claros efectos patrimoniales sobre la Nación, que es garante de los recursos dispuestos para Colpensiones. Para resolver el caso concreto, el juez colectivo hizo el siguiente razonamiento:

De manera tal que cuando se plantea en la demanda tal omisión de información por parte de la administradora de fondo de pensiones, en realidad, el actor está evidenciando en un supuesto de hecho diferente al contemplado en los pluricitados artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Supuesto fáctico. rememórese que Nora Lucía Gallego Arango pretende la nulidad e ineficacia de la afiliación realizada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que obra a folio 3, del que da cuenta el formulario suscrito el 18 de septiembre de 1995 ante Colfondos, formulario que se encuentra en folio 21 del cuaderno 1, por lo que señala la administradora de fondo de pensiones, y no a su empleador u otra persona afín a tal calidad, como el sujeto que la hizo incurrir en error o engaño para efectos de obtener dicho traslado, y del que adujo derivar un perjuicio en tanto en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad obtendría una pensión del mínimo, cuando en el Régimen de Prima Media sería de $1.168.470 pesos. Al punto es preciso resaltar que aun cuando la demandante pretendió la nulidad del traslado, folio 3, lo cierto es que en los hechos invocados en la demanda se desprende que en realidad el propósito perseguido de retornar al Régimen de Prima Media debido al incumplimiento del deber de información por parte de los asesores de una administradora de fondo de pensiones, objetivo que como ya se explicó, se alcanza a través de la acción de ineficacia, como lo dijo

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Radicación n.° 88879 nuestra superioridad, por lo que su pretensión de anulación en realidad debe entenderse como ineficacia de traslado. Entonces, basta la anterior descripción para echar al traste las pretensiones de la demandante, pues estos supuestos fácticos corresponden a una acción diferente a la invocada, sin que ahora pueda esta Colegiatura encausar sus pretensiones en ese sentido, pues ello implicaría un grave quebranto de los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como el principio de congruencia del artículo 281 del Código General del Proceso, además que los jueces colegiados carecen de las facultades ultra y extra petita en sus decisiones, de conformidad con el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. […] Conforme a lo expuesto, como los supuestos fácticos alegados en la demanda no son los que deben acreditarse para salir avante la ineficacia pretendida, se revocará la decisión de primera instancia, como solicitaron los apelantes, aunque por diferentes razones y, en consecuencia, se denegarán los pedimentos del libelo introductor. Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante y a favor de la parte demandada, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] CONFIRME TOTALMENTE la decisión estimatoria proferida el 29 de mayo

de 2019, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, que había declarado la INEFICACIA de la migración pensional realizada por la actora el 18 de septiembre de 1995 […]»

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Radicación n.° 88879 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad, […] de VIOLACIÓN DIRECTA del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que regula la INEFICACIA JURIDICA DEL TRASLADO PENSIONAL, infracción que se dio por aplicación indebida del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que encausa el resarcimiento de perjuicios, dislate jurídico que materializó la afectación del articulo 13 literal B de la Ley 100 de 1993, apartado que tipifica la libre elección de sistema pensional y de correlato la vulneración del artículo 48 Constitucional, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9° de la Ley 797 de 2003, dispositivos normativos contentivos del derecho pensional.

La violación sustancial de la Ley por infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se desarrolló a través de la VIOLACION MEDIO del artículo 29 Constitucional que regla el Principio del Debido Proceso en materia judicial, y es reglamentado, para el caso específico, en el artículo 281 del Código General del Proceso, bajo la garantía de la CONGRUENCIA, norma que se aplica al procedimiento laboral,

articulo 145 de la Ley 712 de 2001, que impone que la sentencia de primera instancia tiene que estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y debatidos en las restantes etapas procesales. En la demostración del cargo, la recurrente afirma que dada la vía seleccionada acepta las siguientes premisas fácticas: i) que de manera voluntaria y sin presiones hizo la migración el 18 de septiembre de 1995 al signar el formulario de traslado; ii) que además acudió a la vía judicial a través de la ineficacia del traspaso pensional, por medio del

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Radicación n.° 88879 mecanismo procesal de la ineficacia, estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y iii) que durante todo el desarrollo procesal, demanda, contestación, fijación del litigio, alegatos de conclusión, sentencia de primera instancia e impugnaciones, las partes reconocieron que fáctica y jurídicamente las divergencias se plantearon a través de la figura jurídica de la ineficacia del traslado pensional por ausencia de información para la afiliada migrante. Sostiene que el Tribunal en la sentencia incurrió en la infracción sustancial por vía directa del art. 271 de la Ley 100 de 1993, «[…] Insubordinación legal que se hizo patente por vulnerar el DEBIDO PROCESO, artículo 29 Constitucional, a través del quebrantamiento del principio de CONGRUENCIA, artículo 281 del General del Proceso, norma aplicable por integración a los procesos laborales, articulo 145 de la Ley 712

de 2001». Afirma que el eje temático del proceso adelantado lo fue la ineficacia del traslado del régimen pensional y que el Tribunal al desatar la apelación modificó totalmente las pretensiones, profiriendo una sentencia «[…] con irrespeto del contenido fáctico y jurídico planteado desde la demanda». En su sentir, el Tribunal sorprendió a todos los participantes con una tesis «[…] Consistente en que los hechos y pretensiones de la demanda tenían que haber sido enrutados bajo los designios del resarcimiento de perjuicios mas no de la ineficacia del traslado […]», con lo cual desconoció la iniciativa de los contendientes, quienes había

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Radicación n.° 88879 fijado el tema del conflicto y no era dable en esas condiciones definir la controversia a partir de hechos no aducidos en el proceso, sin que se advirtiera en él, colusión o fraude. Resalta que de antaño la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia «[…] ha decantado que la congruencia como garantía impone al Juez de primera y segunda instancia la obligación de resolver la controversia sometida a su análisis, dentro de los precisos límites de lo pedido y lo controvertido […]», y de esta suerte las pretensiones de la demanda y los hechos que le sirvieron de sustento, así como las excepciones y circunstancias fácticas presentadas en la contestación, son los parámetros sobre los cuales tiene que versar el pronunciamiento judicial en todas las instancias. En su apoyo, cita la sentencia CSJ SL132772016.

Enfatiza que si el juez o magistrado sentencia sin coherencia fáctica entre lo pedido y lo decidido incurre en un defecto procedimental como causal específica de violación de la norma medio «[…] por vulnerar el principio de CONGRUENCIA, al subvertir completamente los términos de referencia de los hechos que sirvieron al debate probatorio, generando una alteración sustancial en la relación causal procesal que las partes plantearon desde la demanda […]», lo cual quebranta los principios del derecho de contradicción y de defensa, que son expresiones del debido proceso. Señala como la norma medio vulnerada, el artículo 281 del CGP, porque «[…] jamás durante el decurso procesal se

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Radicación n.° 88879 esgrimieron acciones, u omisiones o argumentos jurídicos que tuvieren como propósito exigir el resarcimiento de perjuicios por el traslado pensional, Articulo 10 del Decreto 720 de 1994 […]», como equivocadamente lo decidió el Tribunal, desviando el estudio de la ineficacia del traslado del régimen pensional por falta de información al afiliado, «[…] argumentando que no se cumplieron con los supuestos descritos en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y que lo correcto era que la promotora adelantara la acción de resarcimiento de perjuicios regulada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994». Asegura que la violación directa del art. 271 de la Ley 100 arrasó con los derechos pensionales de libre afiliación y traslado contenidos en el artículo 13 de la misma preceptiva

y que la línea jurisprudencial de las sentencias CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL1452-2019; CSJ SL16882019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, indica que «[…] la afiliación al régimen pensional, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, con obligación a cargo de la AFP de la debida información […]», en tanto que el resarcimiento de perjuicios no es una aspiración principal si se reclama la carencia de información para el traspaso pensional, razón adicional para considerar el yerro en la sentencia impugnada. Asevera que también se equivocó el Tribunal al considerar que sólo corresponde el trámite señalado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando la conducta vulneradora del traslado la asume el empleador o un tercero, pero no la AFP o a su promotor, porque la norma no hace esa

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Radicación n.° 88879 distinción y que, al margen de lo dicho, sólo procedería el resarcimiento de perjuicios como pretensión principal en el caso de los pensionados, o si se acepta que pese a que el traslado haya sido válido o informado se considera que hubo alguna culpa de la AFP que tiene que ser reparada. En apoyo de sus asertos, cita sentencias de tutela de esta Sala de Casación en casos similares fallados por el Tribunal Superior de Pereira. Sobre ese panorama insiste en que era obligatorio para el colegiado de instancia «[…] desatar las apelaciones respetando la plataforma probatoria y jurídica escenificadas por las partes frente a la ineficacia del traslado pensional por

falta de información, disponiendo de fondo si los apelantes tenían razón en sus reproches jurídicos, pero sin extrapolar las pretensiones de la actora para reprocharle el camino procesal que eligió» y que, por tanto, debe confirmarse la sentencia de primer grado, «[…] por cuanto en el plenario no existe ninguna evidencia demostradora (sic) de que a la recurrente se le brindó la pedagogía necesaria, precisa y justa para que el traslado fuere libre e informado».

VII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que no erró el Tribunal, por cuanto, contrario a lo dicho por la censura, en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, «[…] se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podrían ser impuesto a los Empleadores en el marco de un contrato de trabajo, que impidan o atenten

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Radicación n.° 88879 “contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección” de régimen […]». Procede a recordar la evolución normativa del deber de información y asegura que «[…] no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen», por lo que no es suficiente para la declaratoria de la ineficacia la simple afirmación de no haber recibido información acerca de las consecuencias del traslado y la diferencia del monto de la pensión, relevándolo además de la carga probatoria que le corresponde. Agrega que el recurso no está llamado a prosperar por

cuanto no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva «[…] toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues