CSJ - SL4806-2020

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4806-2020 Radicación n.° 70410 Acta 38 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el profesional en derecho que representa a AMANDA DE JESÚS GARZÓN, contra la Sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 26 de noviembre de 2014, en el proceso que instauró contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

AUTO Reconózcase personería al doctor Juan Francisco Hernández Roa con T.P. No. 35.277 del C.S. de la J., como apoderado de Protección S.A., conforme al poder que obra a folio 28 del cuaderno de la Corte.

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Radicación n.° 70410 Reconózcase personería al doctor Diego Hernando Arias Ariza con T.P. No. 129917 del C.S. de la J., como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, conforme al poder que obra a folio 41 del cuaderno de la Corte; sin embargo, como se presentó renuncia a este (f. 56), téngase en cuanta la misma, de conformidad co lo dispuesto en el art. 76 del C.G.P. Se acepta el impedimento presentado por el Doctor Fernando Castillo Cadena.

I. ANTECEDENTES Amanda de Jesús Garzón, presentó demanda ordinaria

laboral en contra de Protección S.A. y Colpensiones, a fin de que se declare nula su afiliación ante el fondo privado, y así, se ordene el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, para que la entidad que lo administre le reconozca y pague la pensión de vejez, desde que cumplió los 55 años de edad, junto con los intereses moratorios correspondientes y la indexación que corresponda. Subsidiariamente, solicitó que de no proceder la nulidad de afiliación pretendida, se condene a Protección S.A., a que le reconozca y pague la pensión de vejez. Como fundamentos de sus pretensiones manifestó, que nació el 14 de diciembre de 1953, cumpliendo 55 años de

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Radicación n.° 70410 edad el mismo día y mes del año 2008; que tenía 40 años de vida al 1º de abril de 1994; que se afilió al ISS el 14 de junio de 1991 y a Colmena en julio de 1999; que tal fondo privado no le informó que se pensionaría a los 57 años y tampoco le advirtió, cuánto dinero necesitaba tener ahorrado para acceder a esa prestación, ni mucho menos le hizo una proyección para saber cuándo tendría el capital necesario en su cuenta de ahorro individual para pensionarse. Adujo, que la persona adscrita al fondo de pensiones privado al cual se afilió, en el momento de suscribir la afiliación, no la asesoró en debida forma, ni le dio explicación alguna sobre los beneficios que perdería si se trasladaba del

ISS; que además, no le informó que cuando cumpliera 55 años de edad podía pensionarse con dicho instituto, ya que, para ese entonces, tendría un poco más de 500 semanas cotizadas o 1.000, y no 1.150 como en su momento lo exigía Colmena para poder obtener derecho a una pensión mínima. Aseguró, que la AFP Colmena, trasladó sus afiliados al fondo de pensiones Santander, y este a su vez, los vinculó a I.N.G. entidad última que el 23 de enero de 2012, le negó la pensión que solicitó, como también la anulación de la afiliación pretendida. Protección S.A., al dar respuesta a la misma, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos en los que se respaldan las súplicas, aceptó la afiliación de la actora a Colmena en la fecha por ella señalada, la suscripción del formulario, que el asesor no le informó el

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Radicación n.° 70410 valor que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual con el fin de obtener el derecho a la pensión de vejez, como tampoco que en el año 2008 podría pensionarse con el ISS; que se negó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, como también la anulación de su afiliación. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo, que la señora Amanda Garzón se encuentra válidamente afiliada a ese fondo de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, y en la

actualidad no cuenta con los requisitos para acceder a la pensión deprecada bajo los requisitos que exige el régimen de ahorro individual. Propuso las excepciones de fondo que denominó: los asesores comerciales de la Administradora que representó, se encuentran plenamente capacitados, con el fin de brindar una debida asesoría a sus posibles afiliados; no existió ningún vicio en el consentimiento al firmar su afiliación a Colmena AIG; incumplimiento del requisito de 15 años de servicios cotizados por la demandante; libertad en la selección de régimen; inexistencia de las obligaciones demandadas; falta de requisitos para obtener una pensión de vejez del régimen de ahorro individual; cobro de lo no debido; buena fe; prescripción, y la excepción genérica. Mediante providencia del 17 de junio de 2013, se tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones (f. 163)

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Apartadó, mediante providencia proferida el 16 de septiembre de 2014, resolvió: PRIMERO: DECLARAR NULO el traslado que la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, hizo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como Administradora del régimen de Prima Media con Prestación Definida, al fondo de pensiones COLMENA S.A., hoy administrado por PROTECCIÓN S.A., perteneciente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, traslado que se efectuó el 26 de julio

de 1999 por las razones expresadas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE DECLARA que la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, a partir de la ejecutoria de esta providencia, debe regresar al régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, con derecho a que se le aplique el régimen de transición.

TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, SE DECLARA que la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, adquirió el derecho a disfrutar de la pensión de vejez a partir del 28 de diciembre de 2011, fecha a partir de la cual reclamó la pensión de vejez a ING y fue objetada la misma pensión de vejez por parte de esta administradora.

CUARTO: SE CONDENA a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar la pensión de vejez, a la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, con sus propios recursos y a TÍTULO DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, calculando dicha pensión en el régimen de Prima Media con Prestación Definida y como beneficiaria del régimen de transición, desde el 28 de diciembre de 2011, hasta cuando quede ejecutoriada la decisión, fecha a partir de la cual COLPENSIONES deberá asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

QUINTO: SE CONDENA a PROTECCIÓN S.A. a devolver a COLPENSIONES, la totalidad de los aportes efectuados por la demandante AMANDA DE JESÚS GARZÓN durante todo el tiempo que estuvo vinculada a ese fondo, sin que PROTECCIÓN S.A.

pueda deducir lo que destinó de esos aportes para el pago de las primas de seguros, para la asesoría en la contratación de la renta vitalicia, financiar el Fondo de solidaridad pensional y cubrir el costo de administración. También debe devolver a COLPENSIONES los rendimientos de la cuenta de ahorro individual de la demandante AMANDA DE JESÚS GARZÓN, con

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Radicación n.° 70410 los rendimientos del bono pensional e intereses. Devolución que es a título de indemnización.

SEXTO: SE CONDENA a COLPENSIONES a cobrar a PROTECCIÓN S.A. la totalidad de los aportes efectuados por la demandante AMANDA DE JESÚS GARZÓN a PROTECCIÓN S.A., durante todo el periodo que estuvo vinculada a ese fondo, sin que PROTECCIÓN S.A. pueda deducir lo que destinó de esos aportes para el pago de las primas de seguros, para la asesoría en la contratación de la renta vitalicia, financiar el Fondo de solidaridad pensional y cubrir el costo de administración. También a cobrar los rendimientos de la cuenta de ahorro individual de la demandante AMANDA DE JESÚS GARZÓN, en PROTECCIÓN S.A. incluidos los rendimientos e intereses.

SÉPTIMO: SE CONDENA a COLPENSIONES a RECONOCER Y PAGAR la pensión de vejez a la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, a partir de la ejecutoria de esta sentencia, aplicando el régimen de transición.

OCTAVO: se absuelve a PROTECCIÓN S.A. y a COLPENSIONES de

las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora

AMANDA DE JESÚS GARZÓN.

NOVENO: EXCEPCIONES implícitamente resueltas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. No prospera la excepción de prescripción.

DÉCIMO: CONDENAR en costas a las demandadas PROTECCIÓN S.A., y COLPENSIONES, en un 100%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante y Protección S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la sentencia proferida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), revocó en su totalidad la emitida por el juzgado, y condenó en costas a la parte actora.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal señaló, que el problema jurídico a resolver, consiste en determinar si existió vicio del consentimiento en la afiliación que suscribió

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Radicación n.° 70410 la demandante ante Colmena hoy Protección S.A.; y de ser así, si le asiste el derecho a la pensión de vejez que reclama, y a partir de cuándo. Indicó, que como la actora es beneficiaria del régimen de transición, ya que para el 1º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, su pensión debía ser estudiada, según lo dispuesto en el Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Afirmó, que para el 26 de julio de 1999, fecha en la cual

la demandante suscribió su afiliación por traslado a la AFP Colmena, tenía 45 años de edad, y 405,14 semanas cotizadas ante el I.S.S. (fs. 32 y 33), lo cual no era determinante para tener derecho a la pensión, es decir, «cuando se formalizó el cambio de régimen no era inminente o cercano el día en que la demandante satisfaciera (sic) los requisitos para acceder a la prestación con base en el régimen instituido para el ISS por el Decreto 758 de 1990», por cuanto todavía le faltaban 9 años, 4 meses y 18 días para cumplir el requisito de la edad, sin que se pudiera pronosticarse cuántas semanas tendría aportadas al cumplir la edad, ya que para ese momento en que suscribió la afiliación al RAIS, no puede asegurarse que seguiría vinculada laboralmente o que tuviera ingresos para seguir cotizando al sistema. Con base en lo anterior, concluyó que para el 26 de julio de 1999, no era predicable que el régimen de transición que tenía la actora, administrado por el ISS, o frente al sistema pensional del RAIS a cargo de las administradoras privadas,

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Radicación n.° 70410 resultara más favorable, por cuanto los afiliados a este último, a partir de aportes voluntarios adicionales a los legales, podían anticipar la fecha para el reconocimiento pensional o incrementar su monto. Expresó, que era mejor que la señora Amanda se hubiera quedado en el ISS, dado que al haber conservado el régimen de transición, y con base en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, ya hubiera tenido derecho a obtener la

pensión que reclama; no obstante, sostuvo que no era de recibo que la demandante se dé cuenta de lo mismo, después de haber dejado pasar más de 12 años contados a partir del día en que decidió trasladarse al fondo privado, por lo que no se puede pregonar la nulidad de la afiliación solicitada, ya que a través de un juicio retrospectivo de inconveniencia del acto jurídico del traslado de régimen pensional, no puede deducirse que Protección S.A. hubiera inducido en error a la actora cuando esta decidió hacer parte de sus afiliados. Manifestó, que el asunto bajo análisis, dista mucho de aquellos que fueron resueltos por esta Corporación, en los cuales se estableció que la voluntad de trasladarse de régimen se ha visto «viciada por el error que los agentes del fondo hacen incurrir a los usuarios que en poco tiempo alcanzarían los requisitos de edad o el tiempo de servicios para acceder a la prestación; de tal modo que de haber sabido su real situación frente a la pensión, no hubieran aceptado el traslado de régimen, que no es el caso que nos convoca hoy, pues la demandante no estaba ad portas de acceder a la prestación pensional».

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Radicación n.° 70410 Agregó, que no podía perderse de vista que la accionante después de trasladarse permaneció en Colmena hoy Protección S.A. hasta el 28 de diciembre de 2011, cuando solicitó la nulidad al traslado (fs. 62 y 63), es decir, por espacio de más de 12 años estuvo acumulando aportes y sin protesta, al régimen de ahorro individual, hechos indicativos

de su conformidad con su decisión tomada el 26 de julio de 1999, razones estas por las que consideró que no resultaba procedente declarar la nulidad decretada por el a quo, en razón a no ser aplicable a este asunto el precedente jurisprudencial, siendo necesario que apareciera acreditado cualquiera de los vicios del consentimiento en los términos del artículo 1508 y ss del CC, lo que no ocurrió en el presente caso. Puntualizó además, que la demandante confesó haber firmado el formulario de traslado, y aun cuando insiste en negar que recibió la asesoría concreta, sí dijo que las asesorías fueron grupales, y admitió además, que era amiga de la asesora y que se afilió a Colmena para ayudarle a ella a cumplir las metas. Se refirió a la versión rendida por la testigo Dora Alba Carvajal Osorio, compañera de trabajo de la demandante, en la que manifestó que recibieron una asesoría para afiliarse a Colmena, que se les hizo acompañamiento por un tiempo; que la asesora era conocida de varios trabajadores, les hablaron de unos beneficios y por eso se cambiaron; que las asesorías eran individuales y se recibían por voluntad propia, no recuerda charlas grupales.

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Radicación n.° 70410 Con fundamento en lo anterior, concluyó entonces que la demandante sí recibió asesoría y acompañamiento de una dependiente de la administradora, quien además era su amiga; que la accionante no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, y que este, el error, no puede

presumirse ni deducirse por vía de indicio, «pues el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión, no está presente en este caso», según se explicó, como si lo estaba en el precedente que tiene establecido esta Corte, en fallos como el CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, razones por las cuales revocó la decisión del juzgado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia «MODIFIQUE la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del circuito de Apartadó en la forma pedida en el recurso de apelación, esto es confirmando la condena por pensión, pero variando la decisión en cuanto la fecha a partir de la cual COLPENSIONES debe reconocer la prestación».

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

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Radicación n.° 70410

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia fustigada, de transgredir la ley sustancia por la vía directa bajo el concepto de «interpretación errónea, de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 113 de la misma Ley 100 y los artículos 1502 y 1508 del C.C. y en relación con los artículos 1603, 1740, 1742, y 1746 del C.C. los

artículos 14 y 19 del C.S.T. el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en relación igualmente con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, y los artículos 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación igualmente con el artículo 167 del Código General del Proceso». En la demostración del cargo, la parte recurrente señala, que no se encuentra en discusión, que el Tribunal hubiera concluido i) que Colmena hoy Protección S.A. tenía la obligación de brindarle a sus afiliados toda la explicación necesaria relacionada con las ventajas y desventajas que conllevaría el traslado de un régimen a otro; ii) que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, y que por lo tanto, su derecho pensional se debía estudiar a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990; iii) que cuando suscribió el formulario de afiliación para trasladarse a Colmena, esto es, el 26 de julio de 1999, contaba con 45 años de edad y tenía 405,14 semanas cotizadas ante el I.S.S.; y iv) que hubiera sido mejor que se hubiera quedado en dicho instituto, porque habría conservado el régimen de transición, previsto en el Decreto 758 y con apego a él ya habría accedido a la prestación deprecada.

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Radicación n.° 70410 Sostuvo, que no es atendible que el juez de segundo grado haya denegado las pretensiones señaladas en el escrito

de demanda y hubiera eximido a Protección S.A. de la responsabilidad que tenía de informarle a la actora sobre las consecuencias que traería el trasladarse de fondo, por el simple hecho de que la actora no estuviera cerca a obtener su derecho pensional cuando aceptó cambiarse, por haber suscrito el correspondiente formulario de afiliación y permanecer en el RAIS sin queja alguna. Expuso, que no acepta que el asesor de Colmena no le hubiera explicado en su momento a la demandante, que al elegir afiliarse a este perdería los beneficios de estar cobijada por el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual le permitía aplicar una norma que le era más favorable, y también tener una expectativa legitima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por lo que considera, que el ad quem se equivocó, en tanto desconoció que al trasladarse de fondo, a la demandante se le alteraba la protección que tenía establecida en el mencionado precepto legal, ya que se vería afectada con la entrada en funcionamiento de un nuevo régimen de seguridad social en pensiones. Indicó, que Colmena no debió recomendarle a la demandante que hiciera parte de sus afiliados, sin previamente haberle dado la información correcta, relacionada en que, de elegir trasladarse al fondo privado, la misma renunciaría a los beneficios que le otorgaba el estar dentro del régimen de transición, según lo expresó esta

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Radicación n.° 70410 Corporación, en sentencia C.S.J. S.L. con rad. No. 46292 del

3 de septiembre de 2014.

VII. CARGO SEGUNDO Atacó el fallo impugnado, de violar la ley sustancial por la vía directa «por aplicación indebida, los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 113 de la misma Ley 100 y los artículos 1502 y 1508 del C.C., y en relación con los artículos 1603, 1740, 1742 y 1746 del C.C. los artículos 14 y 19 del C.S.T. el artículo 10 del Decreto720 de 1994, en relación igualmente con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, y los artículos 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación igualmente con el artículo 167 del Código

General del Proceso». En la demostración de la acusación, reitera argumentos similares a los expuestos en el primer ataque, fundamentándose además, en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292.

VIII. CARGO TERCERO Denunció la sentencia de segundo grado de transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «infracción directa los artículos 1740, 1742 y 1746 del C.C. en relación con los artículo 1502, 1508 y 1603 del C.C. el artículo 19 del C.S.T. y con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que produjo a su vez la violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 36 de la ley 100 de 1993,

12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, artículo 14

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Radicación n.° 70410 del C.S.T. y los artículos 13, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación igualmente con el artículo 167 del C. G. del P.». En la sustentación del embate, alude a similares argumentos a los expuestos en los cargos que anteceden, reiterando que el juez colegiado debió declarar la nulidad del traslado que efectuó la accionante a Colmena, no solo por cuanto ese fondo tenía la obligación de informarle las ventajas y desventajas que conllevaría hacer tal cambio, sino también, por que era más favorable para la actora haber permanecido en el ISS, y conservar el régimen de transición, previsto en el Acuerdo 049/90, con base en el cual ya habría accedido a la pensión de vejez, trayendo a colación las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, que transcribe en apartes. Acotó, que el juez de apelaciones debió dar aplicación a lo previsto en la normativa 10 del Decreto 720 de 1994, con el fin de que Protección responda por los daños infringidos; y que lo procedente era que hubiera declarado la nulidad del traslado de fondos, para en su lugar, condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la actora su

pensión de vejez, la cual es irrenunciable e imprescriptible, a la Luz de lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución política, en relación con el canon 14 del CST, 13 y 272 de la Ley 100 de 1993.

IX. LA RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

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Radicación n.° 70410 Expuso, que se opone a la prosperidad de los cargos, para lo cual transcribe fragmentos de la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2016, rad. 50727, que alude a la facultad que tienen los jueces de apreciar en forma libre el acervo probatorio que se allegue al expediente, con base en lo cual adujo, que si el sentenciador de segunda instancia al analizar las pruebas aportadas al informativo concluyó, que no había lugar a declarar nulo el traslado de régimen pensional, es obvio que en sede de casación su decisión debe mantenerse intacta. Agregó, que en el presente litigio, el Tribunal para no acoger las pretensiones de la demandada, valoró lo confesado por la actora, quien dijo «que su decisión de traslado obedeció al interés por favorecer a su amiga (la funcionaria del fondo de pensiones privado) para que alcanzara el cumplimiento de las metas comerciales que le habían impuesto»; que de igual forma, el juzgador hizo mención expresa a que había quedado acreditado en el juicio, que la asesora comercial si había cumplido con su deber de brindar la información requerida a sus clientes potenciales. Resaltó, que el Tribunal para desestimar las

pretensiones solicitadas, señaló que para la fecha en la que decidió la demandante trasladarse al fondo privado, se encontraba lejos de tener una expectativa a una pensión, y que de tal manera, sí podía resultar más beneficioso optar por cambiarse al régimen pensional que escogió, donde además encontró, que no era procedente declarar la nulidad del traslado del fondo pensional que hizo la accionante, al no haberse encontrado vicio de consentimiento alguno que invalidara lo actuado.

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Radicación n.° 70410 Expresó, que al haberse formulado los cargos por la vía del derecho, estaba obligada a aceptar sin debatir, las conclusiones fácticas en las que se cimentó la sentencia acusada, la cual se debe mantener intacta, conforme se indicó en sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42923, por lo que la acusación formulada resulta ser parcial o exigua a la luz de lo que se adoctrinó en providencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 36764.

X. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Expuso, que el juez de apelaciones fundamentó su decisión con base en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, y en el testimonio obrante en el proceso, que dieron cuenta que la demandante si recibió la asesoría suficiente para optar por trasladarse de una administradora de pensiones a otra; que conforme a ello, no se puede analizar la sentencia por la vía directa, imposibilitándose casar la misma, porque si la demandante tuvo la asesoría y el acompañamiento necesario para haber tomado la decisión de

trasladarse al fondo privado, no existe así ningún motivo para que se pueda declarar nulo tal acto. De igual forma se aduce, que los cargos se deben desestimar, toda vez, que en últimas lo que plantea la parte inconforme es un «error de derecho», el cual en el sistema jurídico colombiano no genera nulidad y no vicia el consentimiento, según lo establece el artículo 1509 del Código Civil, y conforme lo expresó la Corte Constitucional

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Radicación n.° 70410 en sentencia C – 993 de 2006, de la que reprodujo fragmentos.

XI. CONSIDERACIONES Se estudian en forma conjunta las tres acusaciones, por cuanto se observa que están dirigidas por el mismo sendero de transgresión de la ley, hay similitud en el elenco normativo que conforma la proposición jurídica de cada uno de ellos, se fundamentan en argumentos similares que además se complementan entre sí y persiguen igual objetivo y fin.

Debe recordarse, que el Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer nivel, desde el punto de vista jurídico, sostuvo que no era aplicable a este caso el precedente jurisprudencial de esta Sala, por cuanto dista mucho de aquellos, toda vez que en el sub lite la demandante al momento de tomar la decisión de afiliarse al fondo privado «no era inminente o cercano el día en que la demandante satisfaciera (sic) los requisitos para acceder a la prestación» con base en el Acuerdo 049/90; que «a través de un juicio retrospectivo de inconveniencia del acto jurídico del traslado de régimen pensional», no puede deducirse que la administradora de pensiones hubiera inducido en

error a la actora; que no se demostró el vicio en el consentimiento «pues el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión, no está presente en este caso». Por su parte, la promotora del litigio que atribuye a la decisión acusada yerros jurídicos, al considerar que el ad quem se equivocó al concluir que la administradora de pensiones no

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Radicación n.° 70410 pudo inducir en error a la demandante, por el simple hecho de que ésta no estuviera cerca a obtener su derecho pensional cuando aceptó cambiarse; contrario a ello, considera que se configuró un vicio del consentimiento en la afiliación al RAIS, a la que no podía dársele validez, por cuanto no se hizo en los términos del artículo 13 de la Ley 100/93, perdiendo los beneficios del régimen de transición previstos en el canon 36 ibidem. Dado el sendero por el que se enderezaron los ataques que lo es el del puro derecho, los siguientes supuestos de índole fáctico, no son materia de controversia: i) Que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de; y iv) Que le fue negado el derecho a la pensión de vejez y la nulidad del traslado por parte de la AFP privada. De entrada, debe señalarse que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos se le endilgan, al considerar que como la accionante para cuando se trasladó al RAIS el 26 de julio de 1999, no estaba cerca o ad portas de acceder al derecho pensional, con fundamento en el Acuerdo 049/90, no le era

aplicable el precedente doctrinal de la Sala al que hizo referencia en su decisión; y de igual forma, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto este, el error, no puede presumirse ni deducirse indiciariamente, «pues el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión, no está presente en este caso», lo cual resulta totalmente equivocado; pues el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar ligados a la

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Radicación n.° 70410 circunstancia de que la afiliada tenga una expectativa legítima para alcanzar el derecho pensional o esté cercana a adquirir el mismo, como lo sostuvo el juez de apelaciones, sino que ello emana de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial. Sobre este puntual aspecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en

su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. No puede perderse de vista, que la Sala desde hace varios años ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, lo que resulta totalmente ajeno a si la asegurada tiene o no una expectativa legítima de que puede otorgarse la

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Radicación n.° 70410 pensión bajo una normatividad más favorable, siendo evidente el yerro jurídico en el que incurrió el ad quem, no solo conforme a la actual ori