CSJ - SL4812-2020_1

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GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4812-2020 Radicación n.° 69082 Acta 40 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ÉDGAR EDUARDO TABARES VEGA contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que le adelanta a COMFENALCO VALLE S.A. EPS.

I. ANTECEDENTES El mencionado accionante instauró proceso ordinario laboral contra Comfenalco Valle EPS, en procura de que se declare que es responsable de los perjuicios materiales, (daño emergente y lucro cesante), morales y a la vida de relación ocasionados al actor y a Olga María Vega de Tabares, Gineth Leandra Brand Otero, Jean Carlos Tabares Carabali, Jean Pierre Tabares Carabalí, Alison Tabares Rodríguez, MelisaRadicación n.° 69082

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Tabares Rodríguez y Olga Elena Tabares Vega, con motivo de la falta de atención oportuna de la cirugía del ligamento cruzado anterior.

Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que se encuentra afiliado a esa EPS desde el año 2006; que el 30 de agosto de 2008, sufrió un trauma en su pierna derecha en un partido de futbol, al resbalar su extremidad giró y se salió la rótula, ante lo cual fue traslado de urgencia a la enjuiciada aproximadamente a las 5:00 p.m. de un día sábado; después de 4 horas de espera, el traumatólogo Carlos Lemos, una vez vio la radiografía que le había sido tomada, dio el diagnostico de «CORRECCIÓN QUIRÚRGICA DEL LIGAMENTO COLATERAL MEDIAL Y DEL TENDÓN PATELAR DE LA RODILLA DERECHA », el que afirma no corresponde a la realidad; que como dicha cirugía debía ser programada, salió en silla de ruedas de ese centro médico. Sostuvo, que el 1 de septiembre se le entregó la documentación requerida para la cirugía, informándosele que debía esperar turno para su práctica; que ante ello, interpuso acción de tutela que le fue favorable, y en cuya sentencia el Juzgado 15 Administrativo de Cali, ordenó a la enjuiciada que en el término de 48 horas, proceda a autorizar y programar el procedimiento de «CORRECCIÓN QUIRÚRGICA PRIMARIA DE LESIÓN DE LIGAMENTOSDE RODILLA »; que transcurrieron más de 19 días desde la fecha de al accidente y la emisión del mencionado fallo, lapso durante el cual no pudo realizar ninguna actividad, afectándose sus ingresos

transcurrieron más de 19 días desde la fecha de al accidente y la emisión del mencionado fallo, lapso durante el cual no pudo realizar ninguna actividad, afectándose sus ingresos derivados de su profesión de abogado litigante; que una vezRadicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 3 le fue notificada esa decisión a la pasiva, estos le contestaron a través de la Jefe de Orientación y Autorizaciones de la siguiente manera: “…Atentamente me permito informarle que dadas las dificultades de relaciones interpersonales presentadas con el Dr. Carlos Lemos en traumatología, este ha solicitado la asignación de otro especialistas para la realización del procedimiento quirúrgico denominado CORRECCION QUIRURGICA (sic) DEL LIGAMENTO COLATERAL MEDIAL Y DEL TENDON (sic) PATELAR DE L A RODILLA DERECHA, por lo tanto en este momento nos encontramos haciendo las gestiones pertinentes para coordinar con un proveedor externo a nuestra sociedad de traumatología, la realización de consulta de valoración y posterior realización del procedimiento quirúrgico pendiente. Le rogamos que entienda que no ha sido voluntad nuestra aplazar su procedimiento, si no que esto ha dado en consecuencia de las dificultades de relación interpersonal entre usted y nuestro profesional quien se sintió amenazado y vulnerado en su integridad personal. El profesional asignado es el Dr. CARLOS FERNANDO COBO, quien le atenderá para valoración el día 19 de septiembre 2008,

integridad personal. El profesional asignado es el Dr. CARLOS FERNANDO COBO, quien le atenderá para valoración el día 19 de septiembre 2008, en el consultorio ubicado en la Clínica Nuestra Señora de los Remedios consultorio 603 piso sexto, Tel. 6081000. Hora 12: 45. Tan pronto tenga los resultados de la evaluación le solicito presentar la orden de procedimiento quirúrgico para cambio de la autorización, dado que será realizada en la Clínica los Andes. Atentamente.

Agregó, que la cita con el médico Cobo designado por la EPS, se dio el 26 de septiembre de 2008, quien según la historia clínica, expresa: «“(..) paciente con historia de trauma de rodilla hace 25 días con inestabilidad de rodilla manifiesta (sic), dolor y edema de la misma. Actualmente pendiente de resolución judicial para intervención quirúrgica. […] Examen físico: Extención (sic) de rodilla, se palpa tendón patelar inferior, no encuentro inestabilidad de rodilla en este momento. Rx que muestra rotula supera. Diagnóstico: Descartar lesión de tendón patelar inferior parcial. Plan: RESONANCIA MAGNÉTICA NUCLEAR RMN de rodilla (..)” »; que igualmente le

transcribió incapacidad por treinta días desde el «2008-09-0»Radicación n.° 69082

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(sic). Ante esa negligencia de la EPS, solicitó ante el juzgado iniciar el incidente de desacato. Manifestó, que el 14 de octubre fue atendido por el doctor Cobo, y en la historia clínica expresó: «“…Subjetivo. Paciente que trae RMN de rodilla que muestra ruptura completa del ligamento colateral medial (triada triste). Plan: reconstrucción del ligamento anterior más meniscoplastia medial de rodilla, reconstrucción de ligamento colateral medial de la rodilla. Se dan ordenes (sic) de cirugía»; que desde que fue remitido por la accionada donde el doctor Cobo, solicitó que fuera valorado por otro traumatólogo. Adujo, que el 20 de octubre solicitó al juzgado resolver el incidente, por cuanto la fecha en la que estaba programada su intervención, esto es, el 29 de octubre de 2008, era posible que no se llevara a cabo por la enfermedad que aquejaba al doctor Cobo, quien había sido intervenido por cálculos renales aunado a un catéter en su cuerpo, como efectivamente sucedió, reprogramándose su cirugía para el 1 de noviembre de esa misma anualidad; que ante lo anterior, acudió a médico particular, donde el doctor Alfredo Martínez, quien lo atendió el 29 de octubre/08, y después de valorarlo, le ordenó «20 sesiones/diario y según el galeno, Dx Inestabilidad

acudió a médico particular, donde el doctor Alfredo Martínez, quien lo atendió el 29 de octubre/08, y después de valorarlo, le ordenó «20 sesiones/diario y según el galeno, Dx Inestabilidad Rodilla derecha Cx Paquetes humedos (sic) calientes. Ejercicios AMA rodilla, Isometrico Cuadriceps (sic), Estiramiento Cuádriceps, facia lata, fortalecer cuádriceps, vasto medial, fortalecer flexores rodilla». Que el 31 de octubre/08, en su cita con el galeno Cobo, le expresó lo sucedido con el especialista Martínez, y le transcribió las órdenes de fisioterapia; igualmente le ordenóRadicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 5 «15 sesiones de fisioterapia Dx: Lesion (sic) LACA lesión meniscal. Medios físicos (sic), tens, us, manejo del dolor y edema, mejorar arco de movilidad articular, mejorar fuerza y plan casero. Igualmente, me expide incapacidad laboral por 30 día a partir de 1/10/2008. Diagnóstico: (sic) lesión del LCA. prorroga (sic)”»; que el 25 de noviembre/08, la fisioterapeuta de la IPS demandada, le informa que mejoró flexibilidad en un 70%, ordenando autorizar 5 sesiones más. Indicó, que el 12 de diciembre de 2008, el doctor Martínez le ordena 20 sesiones más, y cuando cumplió estas no arrojó resultado positivo; entre tanto, su entorno

Indicó, que el 12 de diciembre de 2008, el doctor Martínez le ordena 20 sesiones más, y cuando cumplió estas no arrojó resultado positivo; entre tanto, su entorno psicológico se iba deteriorando por su angustia en recuperarse; que al acudir ante el galeno Cobo, le indicó que estaban en época decembrina, que no se «tirara ese diciembre»; que en enero de 2009, le ordenó otra resonancia magnética, porque supuestamente tenía atrofiado el músculo de cuádriceps; que el 12 de febrero/09, consultó al especialista Héctor Fabio Cruz, quien le informó que debe someterse a cirugía, que no requería de la resonancia, sino que debió ser intervenido desde el mismo día del accidente ocurrido 30 de agosto de 2008; que su pierna «está bloqueada por un tendón que se atravesó en forma vertical en la rótula y era imposible doblar la pierna 90 grados» , diagnosticándole «rotura de ligamento cruzado anterior» Expresó, que en la consulta del 9 de marzo de 2009, con el doctor Cobo, le solicitó que lo remitiera donde el especialista Cruz, lo que le ordenó en la consulta, notificando a la EPS y al Comité Técnico Científico para su remisión; que la accionada guardó silencio porque no era un profesionalRadicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 6 adscrito a Comfenalco y era evidente la negativa del servicio de salud. Ante lo anterior, el 13 de marzo de 2009, canceló la

SCLAJPT-10 V.00 6 adscrito a Comfenalco y era evidente la negativa del servicio de salud. Ante lo anterior, el 13 de marzo de 2009, canceló la suma de $3.500.000 al doctor Cruz para que llevara a cabo el procedimiento quirúrgico, que fue un éxito; pagó $115.780 por medicina posquirúrgica, $39.835 por tabletas para el dolor, $210.000 para tratamiento posquirúrgico de recuperación con maquina pasiva; $443.000 por 26 sesiones de fisioterapia; que en la cirugía el galeno encontró artrofibrosis de su rodilla por la falta de oportuna intervención en urgencias, la que de haberse hecho a tiempo no hubiese sufrido esa lesión en la rótula, por cuanto esta se «encapsulo (sic) por falta de atención oportuna se creó una especia (sic) de carnosidad alrededor, que hace imposible flexionar más de 90 grados», acumulando más de 240 días de incapacidad. Arguyó, que no cabe duda que desde un principio se le creó una barrera por parte de la llamada a juicio para acceder al servicio de salud; que el actuar de mala fe de la entidad de seguridad social, le causó daños por la falta de servicio oportuno, causándole lesiones como la artrofibrosis que padece actualmente; que presentó reclamación a la EPS el 24 de marzo de 2004, a fin de obtener el reembolso de los dineros pagados por la cirugía y gastos adicionales, lo cual le fue resulto en forma desfavorable.

de marzo de 2004, a fin de obtener el reembolso de los dineros pagados por la cirugía y gastos adicionales, lo cual le fue resulto en forma desfavorable. La EPS llamada a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos que soportan las súplicas, aceptó que el accionanteRadicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 7 le interpuso acción de tutela y que en esta se ordenó por parte el juez la práctica de la cirugía; que se le negó la reclamación que este le presentó para el pago de los gastos médicos en los que incurrió por el procedimiento quirúrgico practicado; a los demás hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, argumentó que esa entidad cumplió con el contrato de POS con su afiliado, poniendo a disposición de este todos los medios quirúrgicos, farmacéuticos, médicos y hospitalarios para la recuperación de su salud, por lo que no existe título jurídico que determine la obligación de indemnizarle por perjuicios, en razón de no haber probado el incumplimiento del contrato; que jamás se negó el servicio al paciente; que conforme a la historia clínica, no hay nexo de causalidad entre los daños pregonados por los demandantes y la conducta contractual de la pasiva, sin que se evidencie que esta haya incurrido en una falla o falta del servicio, o una eventual ausencia o defectuosa prestación de mismo; que la evolución de la patología no se enmarca dentro de los postulados de la ciencia exacta; que el resultado no querido

que esta haya incurrido en una falla o falta del servicio, o una eventual ausencia o defectuosa prestación de mismo; que la evolución de la patología no se enmarca dentro de los postulados de la ciencia exacta; que el resultado no querido por el paciente, no va ligado necesariamente a la culpa del galeno o a la institución, por cuanto el ejercicio de la medicina no engendra una obligación de resultado sino de medio. Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación de indemnizar, inexistencia de nexo de causalidad entre el comportamiento contractual de Comfenalco Valle y el resultado final que haya podido causar perjuicios.Radicación n.° 69082

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En ese mismo escrito, llamó en garantía a Seguros Colpatria S.A., entidad que fue vinculada al proceso, quien omitió contestar la demanda (f. 244 y 245).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 28 de febrero de 2012, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte actora apeló, y la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo del veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso, el juzgador de alzada

veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso, el juzgador de alzada planteó como problemas jurídicos a resolver «i) si existe o no claridad que el procedimiento a seguir por la lesión del señor Tabares era la intervención quirúrgica; ii) Si existe un tiempo dentro del cual debe practicarse la operación para que no se cause más daño al paciente, y si en el caso bajo estudio el mismo se superó y por causa de quien, ello es, de quien fue la decisión de postergar la cirugía»; lo anterior con el fin de dilucidar si hay lugar a declarar la responsabilidad médica de la enjuiciada.Radicación n.° 69082

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Precisó, que la conforme al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, se evidencia que «fue él quien decidió continuar inicialmente con terapia física y no asistir a la reprogramación de la cirugía que para el 1º de noviembre de 2008 le hiciere la demandada, de modo que mal puede ahora argumentar que fuere la demora de la institución, el desacierto del diagnóstico, la inadecuada orientación de los médicos de COMFENALCO lo que dilató su cirugía, fue él quien al decidir consultar diversos criterios, optó por no asistir a la cirugía que le ofreció la EPS» Aludió, a los elementos que conforman la responsabilidad civil médica, contractual y extracontractual, la obligación del profesional de la medicina de sujetarse a la lex artis, que son un conjunto de procedimientos adoptados

Aludió, a los elementos que conforman la responsabilidad civil médica, contractual y extracontractual, la obligación del profesional de la medicina de sujetarse a la lex artis, que son un conjunto de procedimientos adoptados en diversos documentos, que constituyen los protocolos que deben acoger los galenos en su desempeño; y de igual forma, implica una medición o parámetro de conducta que indica cómo debe actuar el médico frente a diversas situaciones. Seguidamente se refiere a la carga de la prueba, y a la obligación del accionante de probar el incumplimiento de las obligaciones de los profesionales de la salud, salvo que ello resulte excesivamente difícil o imposible, para lo cual trae a colación la sentencia CSJ SL, 22 ene. 2008, rad. 30621, así como a las del Consejo de Estado del 22 de abril de 204, rad. 14212 y 20 de abril de 2005 rad. 14699. Con fundamento en lo anterior, procedió a despejar el primero de los problemas jurídicos planteados, indicando al respecto, que de conformidad con los criterios especializados obrantes en el expediente, que son concordantes con losRadicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 10 testigos idóneos como son los médicos tratantes, concluyó que la respuesta de ese interrogante depende de cada paciente, edad, si es o no deportista, estado general de salud, siendo también relevante la gravedad de la lesión, pudiéndose resumir lo anterior, en el informe Técnico de Medicina Legal Sede Cali, visible a folios 505 y 506, que reprodujo en apartes.

pudiéndose resumir lo anterior, en el informe Técnico de Medicina Legal Sede Cali, visible a folios 505 y 506, que reprodujo en apartes. Agregó, que lo anterior tiene como agravante que debido a los diversos criterios y especialistas consultados, para el caso concreto el peritazgo ni siquiera es conclusivo, pues al encontrar conceptos de especialistas contrapuestos, sugiere remitir a una instancia superior el caso para que dictaminen si debió tratarse de una cirugía diferida o posterior a un tratamiento conservador o en un plazo más breve, con base en lo cual, puntualiza que «no es concluyente la existencia de responsabilidad alguna en el actuar de COMFENALCO VALLE que diere origen a la responsabilidad civil médica pretendida, pues de la historia clínica, de los testimonios y todas las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que la EPS estuvo todo el tiempo brindándote atención al paciente, en el claro entendido que se siguió la ley artes para su tipo de lesión; al existir dos criterios válidos sobre el tratamiento a seguir, la cirugía se ordenó desde la primera consulta, y si se dilató fue, entre otras porque - con respetables opiniones de un médico externo consultado por el mismo paciente - se intentó como complemento la terapia física, la cual se encuentra dentro de los procedimientos pertinentes para el tratamiento». Frente al segundo problema jurídico, manifestó que partiendo del presupuesto de que la medicina no es una ciencia exacta, lo que en este caso es aún más evidente porRadicación n.° 69082

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partiendo del presupuesto de que la medicina no es una ciencia exacta, lo que en este caso es aún más evidente porRadicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 11 diversos motivos, entre ellos por cuanto por decisión del paciente, se consultaron diversos especialistas, observándose, que si bien siempre se habló de intervención quirúrgica diferida, mientras uno la programó más cercana, otro que fue consultado de manera privada por el señor Tabares optó por enviar el paciente a terapias, decisión que luego fue seguida por el médico tratante de la EPS demandada. Expuso, que en el presente caso, debe tenerse en cuenta que el paciente se accidentó en un partido de futbol el 30 de agosto de 2008, y fue recibido en la EPS demandada, en la cual se le atendió y desde el principio se habló de solicitar autorización de órdenes de cirugía; que el actor instauró acción de tutela, y la EPS le programó su operación para el 29 de octubre de 2008, la cual tuvo que aplazarse para el 1 de noviembre de 2008, pues su médico tratante, doctor Cobo, tuvo que ser operado de urgencia; que se vislumbra, además que por presuntos malos tratos del paciente al personal médico en varias ocasiones, el profesional a cargo solicitó, y en efecto obtuvo, relevo del caso, situación que está ligada a la conducta del propio accionante y no de la EPS enjuiciada. Hizo análisis de los documentos visibles a folio 19, correspondiente a la misiva del 18 de septiembre/08, dirigida

la conducta del propio accionante y no de la EPS enjuiciada. Hizo análisis de los documentos visibles a folio 19, correspondiente a la misiva del 18 de septiembre/08, dirigida al accionante por parte de la Jefe de Orientación y Autorización de la pasiva, relacionada con el cambio de especialista por las dificultades de relaciones interpersonales presentadas con el doctor Lemos especialista en traumatología, que condujo a que se designara como médicoRadicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 12 tratante al galeno Carlos Fernando Cobo; la comunicación del 29 de octubre de 2008 (f. 33), dirigida por parte de la Jefe de Servicios Asistenciales de COMFENALCO al Juzgado 15 Administrativo de Cali, sobre cancelación y reprogramación de la cirugía del demandante, en razón a los quebrantos de salud del cirujano encargado de practicar la misma; la ficha de evolución de consulta externa de la Fundación Clínica Valle del Lili el 29 de octubre/08, en donde se recomendó «fortalecimiento cuádriceps y flexiones de rodilla durante 2 – 4 semanas y luego hacer valoración» (f. 34), y las 20 sesiones de fisioterapias que en la misma calenda ordenó el doctor Alfredo Martínez Rondanelli, quien de igual forma 12 de diciembre de esa anualidad, emitió otra orden de igual número de terapias (fs. 34 y 36 a 37). De igual forma, aludió a la hoja de evolución de la

anualidad, emitió otra orden de igual número de terapias (fs. 34 y 36 a 37). De igual forma, aludió a la hoja de evolución de la historia clínica, en donde consta la consulta del 25 de noviembre/08, especialidad fisioterapia, en la que «informan que el demandante ha realizado 10 sesiones de las 15 ordenadas, y refiere mejoría en la flexibilidad en un 70%. Anotación del 14 de enero de 2009, se informa que el paciente ha realizado 15 sesiones de terapia de las 20 autorizadas (fl. 38). Orden del Dr. Carlos Fernando Cobo Borrero del 1 de diciembre de 2008 para terapia física, 20 sesiones. (Fl. 39) »; transcribiendo apartes de la historia clínica del paciente visible a folios 29 a 31, 371 a 373, 328, 330, 331 y 335, que da cuenta de las consultas, tratamientos y procedimientos médicos llevados a cabo desde el 26 de septiembre de 2008 hasta el 9 de marzo de 2009.Radicación n.° 69082

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Añadió, que a folio 147, aparece la certificación del Deportólogo Héctor Fabio Cruz Rivera, en donde se manifestó: «"...fue llevado a cirugía por ruptura de LCA + artrofibrosis por trauma 8 meses antes de la fecha de cirugía (13 marzo 09). Durante el tiempo previo a la cirugía por la demora del procedimiento hizo como complicación la artrofibrosis y la funcionabilidad de la rodilla estaba

por trauma 8 meses antes de la fecha de cirugía (13 marzo 09). Durante el tiempo previo a la cirugía por la demora del procedimiento hizo como complicación la artrofibrosis y la funcionabilidad de la rodilla estaba totalmente perdida con AMA de 100 y deformidad en flexión…”»; que a folios 199 a 203, 210 a 214 y 374 a 381, obra el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez Del Valle Del Cauca, en el que se determinó como diagnóstico motivo de la calificación «"ESGUINCES Y TORCEDURAS QUE COMPROMETEN EL LIGAMENTO CRUZADO (ANTERIOR) (POSTERIOR) DE LA RODILLA», dictaminando el 21.33% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración 30 de junio de 2009, de origen común. Prosiguió con el estudio de la prueba testimonial de los señores Héctor Fabio Cruz Rivera, Deportólogo y traumatólogo, María Edith Herrera Morales Jefe de Orientación y Autorizaciones de la enjuiciada, William Ramón Montoya, Jefe de Gestión Salud de la pasiva; el interrogatorio de parte absuelto por el actor, con fundamento en lo cual, aseveró que el haz probatorio es suficiente para llegar a idéntica conclusión a la del a quo, «sin que quede duda que fue la propia decisión del actor la que conllevó a la dilación de la operación, que la EPS sí le programó dentro del término que según los protocolos médicos estaban indicados en su tipo de lesión, no hubo

que fue la propia decisión del actor la que conllevó a la dilación de la operación, que la EPS sí le programó dentro del término que según los protocolos médicos estaban indicados en su tipo de lesión, no hubo tampoco falla en el diagnóstico, ni en el tratamiento seguido por la EPS accionada, y se aclara que si existió en el interregno posterior al día que el paciente debió operarse (1 de noviembre de 2008) sesiones de terapia física fue por atender al concepto del profesional que de maneraRadicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 14 particular consultó el mismo paciente», conducta que sostuvo no puede catalogarse como un desatino o negligencia médica, pues la literatura aportada refiere a la combinación de procedimientos. Como corolario de lo anterior, concluyó que, «la causa determinante del aplazamiento de su operación fue que el mismo accionante decidió no ir a la Cirugía y luego tuvo desconfianza, como él mismo lo manifiesta, consultando distintas fuentes médicas, hasta que transcurridos más de siete meses del accidente llegó donde el médico deportólogo, Dr. Cruz, el cual sin tener conocimiento de la historia clínica anterior del paciente, y sin que éste le hubiere informado que no había asistido a la cirugía que le programó su EPS para el 31 de octubre de 2008, conceptúa que ha transcurrido demasiado tiempo entre la lesión y la cirugía, que la misma debe ser inmediata, que tanta espera puede causarle daños innecesarios en una patología que podía resolverse

2008, conceptúa que ha transcurrido demasiado tiempo entre la lesión y la cirugía, que la misma debe ser inmediata, que tanta espera puede causarle daños innecesarios en una patología que podía resolverse fácilmente con la operación»; que queda claro, que tanto del testimonio del referido doctor Cruz, como del mismo interrogatorio del demandante, «que al emitir este último galeno, su concepto desconocía que la EPS sí le programó oportunamente la cirugía y que fue el mismo señor TABARES quien por su propia cuenta y riesgo no acudió a la cita».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓNRadicación n.° 69082

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Persigue el recurrente, la casación total de la sentencia del Tribunal, «y en su lugar REVOCAR» la de primer grado, e imponer condena a la enjuiciada, acorde con las pretensiones contenidas en el escrito inaugural. Con tal propósito, invocó dos cargos por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley

sustancial por la vía indirecta bajo la modalidad de «aplicación indebida del artículo 16, 29, 40 de la Constitución Nacional, en relación con el artículo 1494, 1602, 1603, 1604, 1613, 2341 y 2343 del Código Civil, artículo 1, 6, 7, 153, 156, 159, 163 y 208 de la Ley 100 de 1993, artículo 61 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social». Como errores de hecho, enlistó: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que no hubo falla medica de COMFENALCO EPS en la prestación del servicio al demandante. 2) Dar por demostrado sin estarlo que no hubo diagnóstico equivocado en la atención médica de la EPS en urgencias del accidente sufrido por el señor EDGAR (sic) EDUARDO TABARES VEGA en el evento deportivo del 30 de agosto de 2008. 3) Dar por demostrado sin estarlo, que no existió nexo causal entre la falla de la atención médica que ocasionó la artrofibrosis y los perjuicios ocasionados al demandante en la actuación de COMFENALCO EPS. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que fue el demandante quien decidió continuar inicialmente con terapia física y no asistir a la reprogramación de la cirugía para el 1 de noviembre de 2008 que hizo la demandada.Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 16 5) Dar por demostrado, sin estarlo, no ser la demora en el procedimiento del médico de la EPS que obligó al demandante tomar la decisión de cambiar de galeno.

SCLAJPT-10 V.00 16 5) Dar por demostrado, sin estarlo, no ser la demora en el procedimiento del médico de la EPS que obligó al demandante tomar la decisión de cambiar de galeno. 6) Dar por demostrado, sin estarlo que la EPS estuvo todo el tiempo brindando la atención al demandante. 7) Dar por demostrado, sin estarlo, que hubo presuntos malos tratos del paciente al personal médico, que implicó dilación de la cirugía por causas atribuibles al demandante. 8) Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento del evento, el médico había presentado por escrito una manifestación de no querer atender al demandante porque sentía amenazada su integridad por algunas palabras que había intercambiado en la atención de urgencias. 9) Dar por demostrado, sin estarlo, que no existió nexo de causalidad entre el comportamiento de la EPS y el resultado final de los perjuicios ocasionados al demandante. 10) Dar por demostrado sin estarlo que el tratamiento estuvo ajustado a la lex artis. 11) Dar por demostrado, sin estarlo que para la fecha de la cirugía programada del 30 de octubre del 2008 y luego, reprogramada para el 1 de noviembre del 2008, el médico asignado de la EPS doctor Carlos Cobo, se encontraba apto para intervenir quirúrgicamente al demandante por los quebrantos de salud que lo afectaban.

asignado de la EPS doctor Carlos Cobo, se encontraba apto para intervenir quirúrgicamente al demandante por los quebrantos de salud que lo afectaban. 12) No dar por demostrado, estándolo que la artrofibrosis de la pierna derecha que sufrió el demandante fue como consecuencia del mal diagnóstico y de la negligencia en la atención por la EPS Comfenalco. Expuso, que lo anteriores yerros ocurrieron como consecuencia de la no apreciación de los siguientes elementos probatorios: 1) Documento incidente de desacato (folios 20 al 23). 2) Documento contrato de prestación de servicios entre la abogada Colombia Vargas Mendoza y Edgar (sic) Eduardo Tabares Vega (folios 26 y 27) 3) Documento letra de cambio por valor de $25.000.OOO.oo (folio 28)Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 17 4) Historia clínica del demandante, expedida por el doctor Carlos Fernando Cobo, desde septiembre 28 de 2008 hasta marzo 9 de 2009. (folios 29 al 31). 5) Documento remisión del doctor Carlos Fernando Cobo para valoración por el servicio de medicina deportiva del doctor Héctor Fabio Cruz al demandante (folio 32) 6) Documento factura de fecha 29/08/2008 de consulta de ortopedia y traumatología de la Fundación Valle del Lili, por valor de $92.400 (folio 35) 7) Documento, lectura resonancia magnética sobre rodilla derecha del 07 de febrero de 2009 (folio 40).

y traumatología de la Fundación Valle del Lili, por val