CSJ - SL4821-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4821-2021 Radicación n.° 77842 Acta 39 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de febrero de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ GALVIS contra la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Jorge Enrique Sánchez Galvis demandó al Banco de Bogotá S. A., con el fin de que se declare que le prestó servicios personales en dos periodos a saber: i) del 13 de marzo de 1973 al 30 de enero de 1990; y ii) del 1 de enero de 1999 al 23 de mayo de 2004; desempeñando como último cargo el de gerente de la oficina del Banco Megabanco

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Radicación n.° 77842 sucursal Aguazul, Casanare y percibiendo por concepto de salario mensual la suma de $1.531.600. Así mismo pretendió que se declare que la demandada no cotizó al Instituto de Seguros Sociales, como era su obligación, 631,08 semanas de aportes a pensión, de manera que se le debe condenar al reconocimiento de la prestación de jubilación a partir del 11 de marzo de 2014, fecha en la que cumplió 60 años de edad, teniendo como base de liquidación el último salario percibido debidamente

indexado; las mesadas ordinarias y adicionales; los intereses moratorios; lo que resulta probado ultra y extra petita y las costas del proceso. De manera subsidiaria imploró el reconocimiento del bono pensional correspondiente a las cotizaciones causadas y no pagadas, durante el lapso comprendido entre el 13 de marzo de 1973 y el 30 de enero de 1990. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó al servicio de la accionada, inicialmente, entre el 13 de marzo de 1973 y el 30 de enero de 1990, por un periodo de 16 años, 10 meses y 17 días, desarrollando su labor en diferentes municipios del país de la siguiente manera: i) del 13 de marzo de 1973 al 1 de agosto de 1976 en Aguazul, Casanare; ii) del 1 de septiembre de 1976 a 30 de agosto de 1979 en Apulo, Cundinamarca; iii) del 1 de septiembre de 1979 al 30 de agosto de 1981 en Granada, Meta; iv) del 1 de septiembre de 1981 a mayo de 1983 en Arauca; v) de mayo de 1983 a septiembre de 1984 en Yopal, Casanare; vi) de

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Radicación n.° 77842 octubre de 1984 a enero de 1986 en San José del Guaviare; vii) de enero de 1986 a enero de 1990 en Arauca; así como desde el 1 de enero de 1999 al 23 de mayo de 2004 por un lapso de 5 años, 4 meses y 22 días. Relató que por el tiempo de servicios acumulado en el

primero de los vínculos, su empleador le debió cotizar un total de 877,79 semanas, no obstante, aportó 243,99 de ellas, las que conforme a su historia laboral correspondieron al periodo que va desde el 1 de marzo de 1979 al 1 de enero de 1982 y del 31 de enero de 1986 al 1 de diciembre de 1987; «quedando sin cotizar» 633,8 semanas. Agregó que solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez ante Colpensiones, la que negó con el argumento de que solo tenía cotizadas 865 semanas (tanto por el Banco de Bogotá como por parte de otros empleadores) de manera que no reunía la densidad exigida por la ley para el efecto y que cuando indagó sobre el particular, la demandada le indicó que, durante el periodo en que laboró en Aguazul, Apulo, Yopal, y San José de Guaviare no se «pudo hacer las cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) porque dicho instituto no había asumido el riesgo de invalidez, vejez y muerte en esas poblaciones». Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el último salario percibido y que para los periodos en que el actor prestó sus servicios en los municipios de Aguazul, Apulo, Yopal y San José de Guaviare no se realizaron aportes

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Radicación n.° 77842 a pensiones a su favor. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa refirió que durante la vigencia de la relación laboral que existió con el demandante cumplió íntegramente con las obligaciones a su cargo, toda vez que existía la imposibilidad de afiliar al trabajador cuando prestó sus servicios «en sitios en donde no se hubiere extendido la cobertura del Instituto, y en esa medida, tampoco tenía a su cargo el pago de las cotizaciones en esos eventos», motivo por el que no adeudaba suma de dinero alguna a favor del actor, quien no reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación pretendida «de manera genérica» en el escrito introductor. Propuso las excepciones de mérito que denominó pago; cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones pretendidas; ausencia de título y de causa en las pretensiones del demandante; ausencia de obligación en la demandada; inexistencia de los derechos pretendidos; buena fe; y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de octubre de 2016, resolvió: PRIMERO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ a reconocer y pagar a favor del demandante JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ los aportes pensionales dejados de pagar a favor del trabajador por

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Radicación n.° 77842 los periodos correspondientes al 13 de marzo de 1973 al 31 de diciembre de 1985 y del 1 de enero de 1988 al 30 de enero de

1990. Para el cumplimiento de esta obligación se ordena que

COLPENSIONES efectúe el cálculo actuarial, para lo cual deberá acreditar la entidad demandada ante dicha entidad los salarios devengados por el actor en cada anualidad, en un término de 15 días después de ejecutoriada la decisión para que se estime el valor del título o bono pensional.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda de conformidad con los argumentos expuestos en la presente decisión.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada, en esta instancia se fijan como agencias en derecho la suma de

$1.000.000. La juez de conocimiento sustentó su decisión condenatoria en lo adoctrinado a través de la sentencia CSJ SL6086-2015, según la cual, el empleador no puede liberarse de la responsabilidad de asumir el pago impetrado por el actor, cuando no afilia al trabajador o no cotiza a la seguridad social; de manera que con independencia de que la falta de cobertura por parte del ISS hubiera sido la razón para que se hubiera cumplido la obligación, le correspondía a la demandada contribuir a la financiación de la pensión de vejez a través del correspondiente título o bono pensional, el que debía ser determinado mediante un cálculo actuarial, cuyo pago debía acreditarse ante Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 2 de febrero de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el cual se dirigió únicamente a enervar la

condena relativa al pago de los aportes dejados de realizar a

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Radicación n.° 77842 favor del demandante por los periodos correspondientes entre el 13 de marzo de 1973 y el 31 de diciembre de 1985 y del 1 de enero de 1988 al 30 de enero de 1990, atendiendo a la imposibilidad jurídica derivada de la falta de cobertura del ISS en los municipios en los que el trabajador prestó sus servicios, confirmó en todas sus partes la decisión de primer grado e impuso costas a la apelante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de segunda instancia fijó como problema jurídico determinar la responsabilidad del Banco de Bogotá S. A. en el reconocimiento del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados al Instituto de los Seguros Sociales durante la época en que este Instituto, no tenía cobertura en el lugar donde laboraba el actor. Destacó que, si bien se discutía que el no haber entrado en funcionamiento el ISS en algunas regiones del país ello relevaba al empleador de la obligación de efectuar cotizaciones a pensión, esta Sala había construido una línea jurisprudencial pacífica, actual y vigente que constituía precedente jurisprudencial obligatorio, como lo eran las sentencias CSJ SL, sin fecha, rad. 26078; la CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268; CSJ SL9856-2014; y la CSJ SL8647-2015, en las que se adoctrinó «que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del

trabajo, aquellas solo cesaban cuando se subrogaban en la entidad de seguridad social» de forma que el periodo en el que aquel tuvo obligación de cotizar, no podía ser obviado ni considerarse inane y menos podía afectar el derecho a la

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Radicación n.° 77842 pensión del trabajador, pues no era dable entenderla como vacía u obsoleta, al contener «una serie de obligaciones de quién estaba llamado otorgar la pensión, que si bien se subrogó, no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador». Por lo expuesto sostuvo que durante el período laborado por el actor y no cotizado al ISS por no existir cobertura en los municipios donde este prestaba sus servicios, se encontraba en cabeza del empleador la asunción de las contingencias propias del trabajo, las que solo cesaron el 22 de enero de 1985, calenda en la que se subrogó en la entidad de seguridad social los riesgos de invalidez, vejez y muerte, al afiliar al trabajador, sin que dicho aseguramiento tuviera la vocación de eliminar el lapso anterior, en el que a pesar de la prestación de servicios no hubo la cobertura. De tal suerte que, a efectos de propender por la consolidación del derecho a la pensión a favor del actor, debía reconocerse el cálculo actuarial ordenado, y de esa forma garantizar la prestación que estaría a cargo de la entidad de seguridad social, lo que conllevó la confirmación de la providencia de primer grado, dada la obligación de la empleadora de mantener las reservas correspondientes a los trabajadores que no estaban afiliados a la seguridad social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica y que por razones de método se resuelven el primero y segundo y luego de ello, el tercero y el cuarto, en la forma en que quedan agrupados, por perseguir idéntico fin y denunciar similar elenco normativo.

VI. CARGO PRIMERO El recurrente acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 151 del CPTSS; 488 del CST; y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; «lo que ocasionó» la infracción directa de los artículos 34 y 58 de la

CP. Para demostrar el cargo sostiene que atendiendo a la senda por la que se dirige el ataque, se encuentran fuera de discusión los soportes fácticos de la providencia de segundo grado, de manera que su reproche se centra en que para la calenda en que se presentó la demanda, habían transcurrido más de tres años desde la «supuesta omisión patronal» e inclusive desde la data en que finalizó el contrato de trabajo

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que existió entre las partes, de manera que «jurídicamente hablando cualquier eventual derecho estaría prescrito». Lo señalado en consideración a que, a su juicio, no puede olvidarse la regla general de prescriptibilidad de los derechos y la caducidad de las acciones la que requiere de una consagración taxativa y expresa por parte del legislador, de manera que solo puede «hablarse de la imprescriptibilidad del derecho o de la no caducidad de la acción. Hipotético derecho que para este caso en particular se habría hecho exigible desde la supuesta omisión del deber de cotizar, -o, en su defecto, desde la terminación del contrato de trabajo-». Por otro lado, alude a la teoría general de las obligaciones para destacar que «la figura de la prescripción» busca sancionar la omisión en el ejercicio oportuno de los derechos, ya que «el prolongado desuso de estos por los titulares conduce a su extinción» a efectos de garantizar el interés público, general y superior en la estabilidad y tranquilidad social.

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 151 CPTSS; y 488 del CST, «lo que ocasionó» la aplicación indebida de los artículos 34 y 58 de la CP y 33 de la Ley 100 de 1993; no obstante, lo sustenta en idénticos términos del primer cargo motivo por el que la Corte se remite a este.

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VIII. RÉPLICA El actor se opone con los mismos argumentos a los

cargos primero y segundo afirmando que, la recurrente deja de lado que la Corte Constitucional de manera reiterada ha señalado que el derecho a la pensión es imprescriptible con sustento en el carácter irrenunciable a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la CP; así como el principio de solidaridad y la especial protección del Estado a las personas de la tercera edad y su derecho a una vida digna, conforme se adujo en la CC SU-298-2015. Por otro lado, afirma que según la jurisprudencia de esta corporación, si bien las acciones tendientes a proteger el derecho a la pensión de jubilación y sus respectivos ajustes son imprescriptibles, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales «una tras otras consideradas» por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo. Y al efecto cita las providencias CSJ SL, 25 jul. 1986, sin radicado y la CSJ SL, 24 mar. 1995, rad. 7298.

IX. CONSIDERACIONES El juzgador plural fundó su decisión en que si bien se discutía que el no haber entrado en funcionamiento el ISS en algunas regiones del país, relevaba la obligación de efectuar cotizaciones a pensión, esta Sala de la Corte había fijado una línea jurisprudencial pacífica, actual y vigente que constituye precedente jurisprudencial obligatorio, según el cual «que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las

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Radicación n.° 77842 contingencias propias del trabajo, aquellas solo cesaban cuando se subrogaban en la entidad de seguridad social» (Sentencias CSJ SL, sin fecha, rad. 26078; la CSJ SL, 3 mar.

2010, rad. 36268; CSJ SL9856-2014; y la CSJ SL8647-2015) de forma que el periodo en el que aquel tuvo una responsabilidad no podía ser obviado ni considerarse inane y menos debía afectar el derecho a la pensión del trabajador, pues no era dable entenderla como vacía u obsoleta, al contener «una serie de obligaciones de quién estaba llamado otorgar la pensión, que si bien se subrogó, no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador». Por su parte, la censura le reprocha a la decisión de segundo grado, haber incurrido en un yerro jurídico consistente en desconocer que para la calenda en que se presentó la demanda, habían transcurrido más de tres años desde la «supuesta omisión patronal» e inclusive desde la data en que finalizó el contrato de trabajo que existió entre las partes, de manera que «jurídicamente hablando cualquier eventual derecho estaría prescrito». Sobre esta inconformidad en particular debe señalar la Sala, que el fallador de segunda instancia no pudo cometer el dislate jurídico que se le endilga, en atención a que el problema jurídico que resolvió estuvo delimitado por el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Bogotá S. A., el cual se centró en resolver la imposibilidad jurídica de ordenar el pago de aportes a favor del actor, como consecuencia de la falta de cobertura del ISS. Mientras el actor prestó servicios en varios municipios en los que no

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Radicación n.° 77842 había cobertura del ISS, sin que se discrepara en absoluto

frente a la configuración del fenómeno de la prescripción, razón por la cual el juzgador no se pronunció sobre dicho asunto. En efecto el juez colegiado como correspondía, dada la competencia fijada por la apelante, centró su análisis sobre el único tópico que fue materia de inconformidad por el Banco demandado, y en esa medida ningún error se le puede atribuir con respecto a la falta de decisión sobre la excepción de prescripción, pues al no ser objeto de reparo por la agraviada, no podía pronunciarse frente a este aspecto. Así las cosas, no resulta procedente plantear dicha inconformidad en el recurso extraordinario, ni a la Corte pronunciarse sobre tópicos que no fueron objeto de impugnación, ya que de conformidad con el principio de la consonancia consagrado en el artículo 66 A del CPTSS, el Tribunal solo está facultado para emitir pronunciamiento sobre los tópicos que objeto de la impugnación. Así lo ha adoctrinado la Corte a través de variados pronunciamientos, entre ellos la sentencia CSJ SL2764-2017, en la que sobre el tema se dijo: Al punto es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, en principio, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente. Por ello, el impugnante está igualmente obligado, entre otros

deberes procesales, a formular su recurso con la indicación

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Radicación n.° 77842 precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Es de esperarse, desde luego, que el ejercicio de ese derecho de defensa se asuma con el rigor de explicarle al superior cuales son los fundamentos del disenso, a través de una argumentación jurídica y/o fáctica, según corresponda, coherente y suficiente para la resolución del asunto. Así mismo fue precisado en la CSJ SL5569-2018, reiterada en la CSJ SL1982-2019 cuando se destacó: Al respecto, advierte la Sala que no es posible someter a consideración el yerro mencionado, habida cuenta que el ad quem no se pronunció sobre la prescripción de las mesadas debido a que no fue materia del recurso de apelación que elevó la AFP demandada, circunstancia que impide efectuar un juicio de corrección en esta sede. Recuérdese que el recurso extraordinario se circunscribe a la sentencia de segunda instancia, y como en el sub judice no hubo pronunciamiento sobre la materia, tampoco es procedente analizarla en esta sede extraordinaria. (Subrayado de la Sala). Lo anterior, debido a que la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por ad quem; luego, si ese Colegiado guardó silencio sobre otros puntos por no haber sido puestos a su consideración a través del recurso de apelación, quien ha obviado controvertirlos de tal manera tampoco puede acusarlos en

casación. Sobre el particular, es pertinente hacer alusión al precedente contenido en la providencia CSJ SL646-2013, reiterada recientemente en sentencia CSJ SL3760-2018, en la cual se expuso: En cuanto a las diferentes inconformidades que plantea la recurrente en los 12 errores de hecho propuestos, debe decir la Sala, que se exhiben extemporáneas, habida cuenta de que ninguna de ellas fue objeto de descontento por parte de la universidad demandada al momento de sustentar el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de primer grado, lo que, a no dudarlo, impide el examen por parte de la Corporación, toda vez que giran en torno a unos puntuales temas agotados en las instancias. En ese horizonte, entonces, y siendo cristalino que en los términos de los artículos 57 de la Ley 2a. de 1984, y hoy del CPT y SS Art. 66 A, adicionalmente por la Ley 712 de 2001 Art 35, quien formule el recurso de apelación debe sustentarlo en debida forma ante el juez que haya proferido la decisión

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Radicación n.° 77842 correspondiente, y por fuerza del principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, al fallador de segundo grado, por regla general, no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes en el recurso de alzada. Se resalta que si la universidad agraviada guardó total mutismo al momento de sustentar la impugnación, en relación con la

mayoría de los hechos que encontró acreditados el juez a-quo, ello en rigor supone que se conformó con la decisión que tuvo como báculo dichos supuestos fácticos. Por consiguiente, carecía el Tribunal de competencia totalizadora para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación. Acá se ofrece de trascendencia memorar lo enseñado por esta Sala en sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 29.224, en torno al postulado de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, “principio según el cual al fallador de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes; como también se desprende de lo explicado por la Corte de tiempo atrás en asuntos similares al presente (…). Con todo, cabe precisar, que los aportes a la seguridad social que se sufragan a través de un cálculo actuarial son imprescriptibles; así lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL738-2018, memorada recientemente en las providencias CSJ SL3005-2020; CSJ SL3109-2021 y CSJ SL3386-2021, esta última en la que se puntualizó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que

en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ

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Radicación n.° 77842 SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción

del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente. En consecuencia, el término prescriptivo de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no opera frente al pago de aportes a seguridad social, pues aquellos constituyen el capital indispensable para la consolidación y

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Radicación n.° 77842 financiación de la pensión, que se puede reclamar en

cualquier tiempo. De tal suerte que los cargos propuestos no prosperan.

X. CARGO TERCERO Acusa la providencia confutada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Para demostrar el cargo asevera que «jurídicamente hablando» no se presentó una omisión o evasión parafiscal, dada la ausencia de deber legal ante «la imposibilidad física y jurídica de realizar la afiliación por ausencia de cobertura pensional», conforme se explicó en el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922 el que reprodujo en extenso.

XI. CARGO CUARTO Denuncia la sentencia por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Sustenta su acusación en idénticos términos al tercer cargo motivo por el que la Sala se remite a estos.

XII. RÉPLICA El promotor de la contienda se opone a la prosperidad

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Radicación n.° 77842 de los cargos tercero y cuarto con los mismos argumentos que esgrimió para los anteriores, refiriendo que la pensión de jubilación en Colombia fue inicialmente concebida como una obligación a cargo del empleador y si bien, a partir del 1 de enero de 1967 con ocasión a la creación del ISS mediante la Ley 90 de 1946 se subrogó a este en tal obligación, ello solo

fue de manera gradual y progresiva en el territorio nacional. Alude entre otras a las sentencias CC T-784-2010 y CC T-712-2011 para destacar que, tal como se indicó en ellas, desde la Ley 90 de 1946 se introdujo una obligación en cabeza de los empleadores consistente en hacer los aprovisionamientos de capital correspondientes para que, al margen de la cobertura del ISS, estos fueran entregados a dicho instituto a efectos de que este asumiera el aseguramiento frente a los riesgos de vejez e invalidez.

XIII. CONSIDERACIONES Dado el sendero de puro derecho elegido para el ataque, no existe controversia sobre los siguientes soportes de la sentencia confutada: i) el señor Jorge Enrique Sánchez Galvis trabajó para el Banco de Bogotá S. A. del 13 de marzo de 1973 al 30 de enero de 1990 y desde el 1 de enero de 1999 al 23 de mayo de 2004; ii) las labores las desarrolló en los siguientes municipios: Aguazul, Casanare del 13 de marzo de 1973 al 1 de agosto de 1976; en Apulo, Cundinamarca del 1 de septiembre de 1976 al 30 de agosto de 1979; en Granada, Meta, del 1 de septiembre de 1979 al 30 de agosto de 1981;

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Radicación n.° 77842 en Arauca del 1 de septiembre de 1981 a mayo de 1983; en Yopal, Casanare de mayo de 1983 a septiembre de 1984; en San José del Guaviare de octubre de 1984 a enero de 1986;

y nuevamente en Arauca de enero de 1986 al mismo mes del año 1990; iii) el trabajador fue afiliado al ISS a partir del 22 de enero de 1985; y iv) la empleadora no realizó a favor de aquel, cotizaciones al ISS para los periodos comprendidos entre el 13 de marzo de 1973 y el 31 de diciembre de 1984 y entre el 1 de enero de 1988 y el 30 de enero de 1990. En esa medida, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el llamamiento paulatino a inscripción por parte del ISS a los empleadores y la posterior afiliación de los trabajadores a dicha entidad, tuvo la vocación de subrogar el riesgo de invalidez, vejez y muerte, al punto que el Banco de Bogotá S. A., pueda entenderse relevado de la obligación de efectuar el pago de las cotizaciones derivadas de la prestación de los servicios por parte de su trabajador, en las regiones que no tenían aún cobertura. Conforme a lo anterior, es menester señalar que al margen de la fecha en que el ISS llamó a los empleadores ubicados en los municipios de Aguazul, Casanare; Apulo, Cundinamarca; Granada, Meta; Arauca; Yopal, Casanare y San José del Guaviare, a inscribir a sus asalariados, el Tribunal no desacertó al señalar que es el empleador quien debe asumir el pago de las cotizaciones causadas a favor de su trabajador como consecuencia de la prestación de sus servicios.

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Radicación n.° 77842

Si bien, con ocasión de la expedición de la Ley 90 de 1946 se estableció un sistema de asunción progresiva y por ende una subrogación de la responsabilidad del empleador respecto del riesgo de vejez, el cual fue desarrollado a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, dicha subrogación en manera alguna desconoció el alcance de la obligación del empleador en relación con el cubrimiento de las cotizaciones a su cargo ni lo excluyó de la protección integral que debía brindarle a sus subalternos, como con insistencia lo ha señalado la Sala, por ejemplo en la providencia CSJ SL17300-2014, en la que sobre el particular adoctrinó: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter tran