CSJ - SL4831-2020

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4831-2020 Radicación n.° 71014 Acta 042 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso que promovió en su contra

NELSON ALEJANDRO GÓMEZ VILLAMIZAR.

I. ANTECEDENTES Nelson Alejandro Gómez Villamizar demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Fiduagraria

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Radicación n.° 71014 S.A. (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 30 de septiembre de 2003 hasta el 31 de julio de 2008, el cual fue terminado de forma unilateral y sin justa causa, sin que se le hubieran pagado los salarios y las prestaciones sociales a que tenía derecho. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la entidad al pago del excedente salarial del último contrato, las cesantías con sus intereses y la sanción por no pago oportuno de éstos, las primas de servicio legales y convencionales, de vacaciones y de navidad, las vacaciones,

la bonificación por servicios prestados, el subsidio familiar, el auxilio de transporte y la «dotación», la devolución de los descuentos por retención en la fuente, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral o, en su defecto, el bono pensional, la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, la sanción moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949, los intereses moratorios o indexación y los demás derechos que se acrediten en aplicación de los principios ultra y extra petita. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada como «Asistente Ejecutivo de Cuenta», en el Departamento Comercial de la EPS-ISS Seccional Norte de Santander, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, comprendidos entre el 30 de septiembre de 2003 y el 31 de julio de 2008.

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Radicación n.° 71014 Aseguró que el servicio fue prestado inicialmente en las instalaciones del ISS, ubicadas en el barrio Guaimaral de Cúcuta, lo que no impidió que por orden de funcionarios de la institución, tuviera que cumplir otras actividades fuera de la sede habitual de trabajo o diferentes a las contenidas en el objeto contractual. Narró que prestó sus servicios bajo la subordinación del gerente seccional, del jefe de recursos humanos y del departamento comercial de la entidad demandada, en la seccional Norte de Santander, quienes le imponían órdenes y le exigían el cumplimiento del horario de trabajo. Explicó que su empleador le hizo suscribir contratos de prestación de servicios, con algunas interrupciones que en la

práctica no se cumplieron porque el trabajo no se suspendió. Así mismo, adujo que tenía que firmar las actas de terminación de esos contratos, solicitar permisos para ausentarse del sitio de trabajo, asistir a las capacitaciones que programara el ISS y, en general, cumplir con todas las obligaciones contenidas en los reglamentos del Instituto, so pena de que se iniciaran las acciones disciplinarias pertinentes. Afirmó que por extensión tenía derecho a que se le aplicara la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con Sintraseguridad Social, dada su condición de trabajador oficial. Informó que su asignación salarial mensual en los años 2003 a 2005 ascendió a $1.200.000 y entre los años 2006 y 2008, a $1.266.000.

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Radicación n.° 71014 Por último, afirmó que el día 31 de enero de 2011 presentó reclamación administrativa ante el ISS, quien dio respuesta mediante comunicación del 28 de febrero de la misma anualidad. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y negó los hechos en que se fundamentaban, aduciendo que si bien el demandante prestó servicios al ISS, lo hizo en calidad de contratista independiente y no de trabajador, pues debía cumplir con el objeto contractual de asistente ejecutivo, sin subordinación alguna. Admitió que el primer vínculo contractual inició el 30 de septiembre de 2003 y que el último terminó el 31 de julio de 2008, pero por expiración del plazo pactado de común acuerdo por las partes. De los demás fundamentos fácticos,

afirmó que unos no lo eran y otros no correspondían a la realidad del contrato de prestación de servicios. En su defensa, propuso las excepciones que denominó «Carácter de servidor público del demandante», prescripción de la acción, buena fe del ISS, «Ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la ley 80 de 1993», inexistencia de la obligación y mala fe del demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia proferida el 10 de julio de 2013, dispuso:

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Radicación n.° 71014 PRIMERO.- DECLARAR que entre el demandante NELSON ALEJANDRO GÓMEZ VILLAMIZAR y la empresa industrial y comercial del Estado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN existió una relación laboral continua desde el 30 de septiembre de 2003 hasta el 31 de julio de 2008, por las razones arriba expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

TERCERO: DESESTIMAR la excepción de buena fe, propuesta

por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

CUARTO: CONDENAR a la empresa industrial y comercial del Estado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a pagar al demandante NELSON ALEJANDRO GÓMEZ VILLAMIZAR, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, los conceptos y cuantías que a

continuación se relacionan:

a. AUXILIO DE CESANTÍAS $13.326.833.33

b. INTERESES A LA CESANTÍA: $ 1.491.321.10

c. SANCIÓN POR NO PAGO

OPORTUNO DE INTERESES $ 1.491.321.10

d. PRIMA LEGAL Y CONVENCIONAL $ 1.266.000

e. VACACIONES Y PRIMA DE VAC. $ 1.266.000

TOTAL $18.841.475.53

QUINTO: CONDENAR a la empresa industrial y comercial del Estado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN al pago de la indemnización moratoria equivalente al pago de un día de salario, esto es, la suma de $42.200 desde el 1º de noviembre de 2008, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y desde esta fecha los intereses moratorios, hasta cuando se haga efectivo el pago total de las condenas proferidas en esta sentencia.

SEXTO: CONDENAR a la empresa industrial y comercial del Estado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a pagar los aportes de seguridad social en pensiones del demandante, por todo el lapso de la relación laboral declarada en el presente juicio, para lo cual deberá expedir el bono pensional.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la entidad demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante, por las razones arriba expuestas.

OCTAVO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las demás excepciones propuestas por la

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Radicación n.° 71014 empresa industrial y comercial del Estado INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2014, resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR, en forma parcial, la decisión adoptada por el señor Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta en la parte resolutiva de la sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil trece (2013) en cuanto a las materias que fueron objeto de apelación.

SEGUNDO: REVOCAR la condena impuesta en el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo impugnado por concepto de sanción por el no pago oportuno de intereses a las cesantías conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […] CUARTO: Lo demás que no fue objeto de apelación se mantendrá sin modificación alguna.

Para llegar a esa decisión, y en lo que importa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que en estricta consonancia con los temas planteados en el recurso de apelación interpuesto, analizaría los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿existió contrato de trabajo entre las partes, bajo una única relación ininterrumpida, entre el 30 de septiembre de 2003 y el 31 de julio de 2008, pese a haber prestado sus servicios como contratista regulados por la Ley 80 de 1993?, y (ii) de ser afirmativa la respuesta al problema anterior, si ¿tiene derecho el demandante al reconocimiento y pago de

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los derechos laborales, legales y convencionales, reclamados en la demanda, entre ellos las indemnizaciones deprecadas? En cuanto a la existencia del contrato de trabajo, sostuvo que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, existe este contrato, al margen de la denominación que se le de, cuando se reunan los siguientes requisitos: (i) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, (ii) su dependencia respecto delempleador, que le otorga a éste la facultad de imponerle reglamentos y exigirle el cumplimiento de órdenes, la cual debe ser prolongada en el tiempo y (iii) el salario como retribución del servicio. Agregó que conforme a lo dispuesto por el artículo 3º ibidem, una vez reunidos esos requisitos, el contrato de trabajo no deja de serlo por razón del nombre que se le asigne, ni por las condiciones particulares que acuerden las partes. Señaló que ese mismo estatuto, en su artículo 20, establece la presunción de existencia del contrato de trabajo, en los siguientes términos: «El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción». Explicó que bajo ese derrotero normativo, era claro que el elemento que imprimía la condición de existencia del contrato de trabajo era la subordinación jurídica, entendida como la posibilidad que tiene el empleador de dar órdenes e instrucciones en cualquier momento a la persona que presta

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Radicación n.° 71014 el servicio y en la obligación correlativa de ésta de acatar y

cumplirlas. Manifestó que dada la presunción, el trabajador se encontraba relevado de acreditar la subordinación jurídica, correspondiéndole al empleador, por tanto, demostrar que la actividad se realizó de manera autónoma o independiente, aspecto que consideró no probado, por cuanto de la prueba testimonial se desprendía claramente que el demandante estaba sometido al cumplimiento de órdenes y reglamentos del instituto. En efecto, adujo que los testimonios rendidos por Judith Gutiérrez Toloza, Gustavo Antonio Sánchez Ayala, Ricardo Antonio Pedraza Corredor y Ever Castro Sierra, son claros al señalar que éste prestó sus servicios de manera ininterrumpida y subordinada, puesto que debía cumplir con el horario de trabajo, solicitar permisos para ausentarse de la institución, cumplir con las órdenes que le impartieran sus jefes y utilizar los elementos de oficina que le entregaba el demandado; declaraciones que le ofrecieron plena credibilidad, por cuanto se trataba de compañeros de trabajo que presenciaron de forma directa los hechos. Además, señaló que el demandado no hizo esfuerzo probatorio alguno por demostrar que el servicio prestado por el actor fue de forma autónoma o independiente, sin sujeción a subordinación jurídica, pues de los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, al contrario, lo que se desprendía era la facultad que tenía el supervisor del

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Radicación n.° 71014 contrato para imponerle sanciones por el incumplimiento parcial de sus obligaciones. De esa forma, concluyó que entre el demandante y el

instituto demandado existió, en realidad, un contrato de trabajo a término indefinido. Sumó, frente a la continuidad del mismo, que del análisis de las constancias de trabajo visibles a folios 71 y 75 del expediente, se podía establecer que las supuestas interrupciones lo fueron por períodos muy cortos, que frente a lo prolongado del vínculo se tornan irrelevantes, tal como también lo señalaron los testigos antes mencionados. Resuelto este primer aspecto, indicó que procedería al análisis de los puntos que fueron objeto del recurso de apelación por la demandada, esto es, lo relacionado con la sanción moratoria por no pago oportuno de intereses a las cesantías, el bono pensional y la indemnización moratoria. Frente a lo primero, advirtió que es improcedente la condena a la sanción por el no pago oportuno de intereses a las cesantías, pues si bien este último derecho se encuentra previsto convencionalmente, no sucede lo mismo con la sanción, que se regula por la Ley 52 de 1975 y no por la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, últimas dos disposiciones aplicables al demandante en su condición de trabajador oficial. De esa manera, debía revocarse el fallo en tal aspecto.

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Radicación n.° 71014 Afirmó, en relación con el segundo asunto, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, el empleador debe responder por los aportes a seguridad social y, en particular, a pensiones, aún en el

evento de no descontarlos durante la vigencia de la relación laboral. Por ello, debía confirmarse la sentencia en este punto. En cuanto a la indemnización moratoria, prevista en el Decreto 797 de 1949, consideró que había lugar a confirmar esa condena, pues era evidente la mala fe del empleador, ya que conscientemente pretendió disfrazar la relación laboral mediante la utilización de contratos de prestación de servicios, aparentemente regulados por la Ley 80 de 1993, conducta indebida que le permitió sustraerse de sus obligaciones de pago de prestaciones sociales y demás obligaciones laborales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a esta Corte que,

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Radicación n.° 71014 […] case totalmente la sentencia proferida por la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, sala laboral, el pasado 10 de septiembre de 2014 y en sede de instancia, revoque totalmente el fallo proferido por el juzgado cuarto laboral del circuito de Cúcuta en el expediente 2012-000429-01 y en consecuencia, absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del instituto de seguros sociales PAR-ISSS, hoy liquidado, de todas las pretensiones de la demanda. En costas provea como corresponda

Con tal propósito formula tres cargos por las causales primera «[…] por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial […]» y segunda «[…] por contener la sentencia decisiones que hacen gravosa la situación del PAR - ISS», que fueron oportunamente replicados y de los cuales serán resueltos en forma conjunta los dos últimos, no sólo por estar orientados por la misma vía, sino por contener similitud argumentativa y denunciar normas relacionadas con la indemnización moratoria.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa bajo la modalidad de «[…] infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993» y el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aduce que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: Primero. No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante frente a la demandada. Segundo. No dar por probada estando fehacientemente demostrada la insubordinación del demandante con base en la prestación de servicios.

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Radicación n.° 71014 Tercero. Dar por probado sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada. Cuarto. Dar por demostrado sin estarlo, el cumplimiento de horarios y órdenes de ejecución contractual emanadas del contratante y con destino al contratista. En la sustentación del cargo, sostiene que el Tribunal desconoció los siguientes aspectos: (i) que el contrato de prestación de servicios está reglamentado por la Ley 80 de 1993 y no genera relación laboral, pues «[…] lo celebran las

entidades estatales para desarrollar actividades, entre otras, con la administración y funcionamiento de la entidad, afirmando en el inciso segundo que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales»; (ii) que las funciones del demandante como asistente ejecutivo, estaban encaminadas a la explotación comercial de su oficio y conocimiento; y (iii) que debía darse prevalencia a la voluntad de las partes, quienes siempre estuvieron de acuerdo sobre la forma de vinculación. Argumenta que el demandante suscribió los contratos de prestación de servicios de manera voluntaria y con expresa exclusión de la relación laboral, allegando pólizas de cumplimiento de cada uno de ellos, y con claridad suficiente sobre las condiciones financieras y administrativas de los mismos. Añadió que esos contratos se realizan cuando no hay profesionales vinculados directamente con la capacidad de ejercer las actividades que se contratan, por la especialidad de las tareas y cuando la planta de personal no es suficiente

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Radicación n.° 71014 para cubrir las necesidades, que fueron precisamente las razones por las cuales se suscribieron esos contratos con el demandante. Afirma que existía una clara violación directa de la ley por su falta de aplicación, dado que se prestó un servicio de apoyo a la gestión, de conformidad con las funciones y obligaciones específicas del demandante en cada contrato, los cuales fueron ejecutados entre los años 2003 y 2008 sin que se hubieran presentado reclamaciones durante los casi seis años de duración del vínculo. Manifiesta a manera de conclusión que, […] si bien es cierto que las mismas existen, éstas no dan por

probado nada, el cumplimiento del horario obedeció a la conformidad que pretendió el demandante frente a su condición contractual, es por eso que dentro de los mismos testimonios, de los que se define gran parte de la sentencia de primera y segunda instancia, hacen referencia a la necesidad de asistir al lugar de su ejecución del contrato por ser actividades que se deberían realizar en el menor tiempo posible, es aquí donde se debe tener en cuenta por la honorable sala, que dentro de las obligaciones específicas y las actividades propias del contrato, lo que se requería era el personal idóneo de apoyo que solucionare las eventualidades de sus áreas de cuenta, donde las mismas actividades contractuales no permiten inferir ningún tipo de horario en la ejecución del contrato.

VII. RÉPLICA Señala que el cargo está mal dirigido, por cuanto el Tribunal, para resolver el presente asunto, aplicó la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, sin

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Radicación n.° 71014 acudir a normas del Código Sustantivo del Trabajo. Además, indica que fueron las probanzas aportadas al proceso, tanto documentales como testimoniales, las que le dieron certeza sobre la existencia de una relación laboral subordinada, pues examinó los catorce contratos de prestación de servicios con sus respectivas adiciones, las certificaciones expedidas por el ISS y la declaración de los testigos que comparecieron al proceso.

VIII. CONSIDERACIONES Asiste razón a la réplica en los reparos de orden técnico, pues la demanda de casación se asemeja más a un alegato de instancia que a un escrito con el que se pretendan

demostrar lógica y razonadamente las equivocaciones en que incurrió el Tribunal, por las siguientes razones: 1.- La censura denuncia de manera inadecuada las causales primera y segunda de casación laboral, porque al concretar éste y los demás cargos con los cuales sustenta su recurso contra la sentencia del Tribunal solo acude a la primera de ellas, que es la violación de la ley sustancial, sin presentar acusación alguna relacionada con la causal segunda, que como se sabe corresponde a la reforma en perjuicio. Y si bien ello puede entenderse como un lapsus calami del censor, lo cierto es que evidencia su desatención frente a lo preceptuado por el numeral 2º del artículo 87 del Código

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Radicación n.° 71014 Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que diáfanamente consagra como motivo de casación «Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta». 2.- En este cargo se denunció la infracción directa, del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo. Esta última norma, como lo señaló el replicante, no podía ser utilizada por el Tribunal para darle solución al problema planteado, porque define el contrato de trabajo en el marco de las relaciones entre particulares, cuando el objeto del presente proceso era lograr que se declarara la existencia del contrato de trabajo, pero con el ISS, Empresa Industrial y Comercial del Estado, con lo cual adquiría el actor la condición de trabajador oficial,

no sujeto en sus relaciones individuales al Código Sustantivo del Trabajo, sino al Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª del mismo año, disposiciones que no fueron denunciadas en la proposición jurídica. 3.- Por otra parte, aunque el Tribunal no se refirió expresamente al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues se concentró en establecer si se cumplían los elementos de la relación laboral con base en lo dispuesto por los artículos 2º, 3º y 20 del Decreto 2127 de 1945, aquella disposición, que hace parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no pudo ser infringida a través de la modalidad denunciada pues la solución del presente caso, se

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Radicación n.° 71014 insiste, provino de la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 2127 de 1945. A juicio de la Sala, no se cumple en rigor con la exigencia de denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fue condenado el ISS. Acerca de la necesidad de invocar, acertadamente, al menos una norma de derecho sustancial en los términos del literal a) del numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, esta Sala en la providencia AL6784-2016, reiteró la CSJ SL, 2 septiembre 2008, radicado 32385, en la que se señaló: Se hacen las anteriores precisiones porque el cargo acusa la

insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en correspondencia con el numeral 1 del 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”. 4.- Aunque el cargo se orientó por la vía directa, en el desarrollo del mismo se incluyó la enunciación de errores de hecho, que naturalmente son aspectos fácticos ajenos a la vía escogida, y que conforman una mixtura inapropiada de

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Radicación n.° 71014 vías en un solo cargo. Si con extrema laxitud se obviaran los errores de técnica y se estudiara de fondo el cargo, como está orientado por la vía directa, quedarían por fuera de toda discusión los supuestos fácticos declarados como probados, tales como que el demandante prestó personalmente sus servicios al ISS, mediante remuneración y sometido a las órdenes y reglamentos del instituto demandado; los extremos

temporales de la relación laboral; el cargo desempeñado por aquél y su calidad de trabajador oficial. Por tal razón, se llegaría a la conclusión de que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal, dado que acertadamente decidió el sub examine al utilizar para ello los artículos 2º, 3º y 20 del Decreto 2127 de 1945, no controvertido en el cargo. En esas condiciones, el cargo resulta inestimable.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía indirecta bajo la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 1º de la ley 50 de 1990, los artículos 22, 23, 24 y 65 del CST, el artículo 52 del código sustantivo del trabajo, los artículos 196 y 297 frente a la coexistencia de los contratos.

Aduce que el quebranto normativo se dio por incurrir el Tribunal en los siguientes errores de hecho:

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Radicación n.° 71014 Primero. Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una continuidad frente a los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión. Segundo. Dar por demostrado en forma equivocada, que la continuidad de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, los determina la realidad de los hechos y no la disposición legal de su existencia. En la sustentación del cargo, luego de trascribir parcialmente el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, sostiene que los jueces de instancia desconocieron e interpretaron erradamente el literal b) del citado artículo,

pues existió una «[…] discontinuidad permanente frente a los contratos de prestación de servicios», con interrupciones hasta de 40 días. Por ello, explicó que no hubo continuada subordinación o dependencia, como lo exige la norma. Trascribe apartes de la sentencia CSJ SL, 28 septiembre 2010, radicación 35966, para concluir que no existió un solo contrato de prestación de servicios, sino varios, entre los años 2003 y 2008.

X. RÉPLICA Expresó que también este cargo estaba mal dirigido por la modalidad de interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 50 de 1990 y de los artículos 22, 23, 24 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, así como del 196 y 297 frente a la coexistencia de los contratos, pues del audio del CD contentivo de la sentencia acusada, se desprendía que el Tribunal, al estudiar y desestimar los argumentos del recurso de apelación, aplicó la Ley 6 de 1945 y el Decreto

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Radicación n.° 71014 2127 del mismo año, sin acudir a normas del Código Sustantivo del Trabajo. Y agregó: En este entendido la vía escogida por el recurrente no corresponden (sic) a la realidad del litigio ni al análisis de la totalidad de las pruebas válidamente recaudas en el proceso según se lee en la estimación del cargo, por lo que no puede deslegitimar la sentencia objeto de la demanda, cuando se trata de la aplicación de la Ley 6 de 1945 y Decreto 2127 del mismo año, y no a normas del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora

frente a la interrupción que señala dada en algunos de los contratos de prestación de servicios, exponemos que existen otros medios probatorios no analizados en el cargo, como fue la prueba testimonial, los cuales en sus dichos son claros en exponer que mi mandante laboro (sic) en forma continua e ininterrumpida desde el 30 de septiembre de 2003 al 31 de julio de 2008 en la EPS del ISS, además que al revisar el expediente la demandada aquí recurrente no adjunto (sic) prueba alguna que acredite la efectiva terminación de cada uno de esos contratos, como lo reclama en el cargo, quedando sin soporte y argumento alguno, que como se dijo antes no solo se debe examinar los contratos sino las demás probanzas legalmente allegadas al proceso, por ello se debe desestimar el cargo.

XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Decreto 797 de 1949.

Señala como error de hecho el siguiente: «Primero. Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales».

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Radicación n.° 71014 Para sustentar el cargo, aclara en primer lugar que es desacertado pretender que se pague una indemnización basada en la culpa del ISS liquidado, pues la supremacía de la realidad no constituye un hecho propio de mala fe, el contrato se extendió durante un prolongado lapso y la

entidad estaba facultada para suscribir esos contratos de apoyo a su gestión, para lo cual apropiaba los recursos financieros con cargo al presupuesto de funcionamiento. Asegura que la solicitud de una indemnización moratoria por la falta de pago de un contrato que solo existió a partir del momento en que éste fue declarado bajo el amparo de la supremacía de los hechos sobre las formas, no podía ser posible por varias condiciones, entre las cuales destacó el carácter de entidad pública del ISS y su proceder de buena fe frente a quien fuera su contratista. Insiste en que no necesariamente al reconocerse una vinculación laboral, al amparo de la supremacía de la realidad, debía considerarse como de mala fe la actuación del ISS, pues tenía la convicción de estar actuando dentro del marco legal, buscando solo el cumplimiento de sus fines y acciones a través de la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales. Reitera, luego de trascribir apartes de las sentencias CSJ SL, 21 abril 2004, radicado 22448 y CSJ SL, 21 abril 2009, radicado 35414, en las que dijo respaldar sus argumentos en torno a la exoneración de la sanción moratoria ordenada