CSJ - SL4837-2020

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4837-2020 Radicación n.° 72238 Acta 043 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 18 de septiembre de 2014, dentro del proceso que inició en su contra NOÉ

PERALTA TRUJILLO.

I. ANTECEDENTES Noé Peralta Trujillo demandó a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante EEB S.A.), con el fin que se declarara que la pensión de jubilación convencional que le fue otorgada, era compatible con la de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y, como Radicación n.° 72238 consecuencia, que se condenara a la demandada a seguir pagando de manera completa y desde el mes de enero de 1993, dicha prestación y sus mesadas adicionales, así como los intereses de mora previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó servicios personales a la demandada, entre el 5 de abril de 1960 y el 28 de diciembre de 1980; que, desde la Convención Colectiva de Trabajo de 1979, se estableció un régimen pensional en virtud del cual cuando se prestaran servicios exclusivos a la

empresa durante 20 años o más, se tendría derecho a la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 85% del salario devengado en el último año de servicios, al cumplir 50 años o más. Informó que, al laborar por espacio de 20 años, 8 meses y 24 días, decidió solicitar el reconocimiento de la pensión a partir del 29 de diciembre de 1980, cuando tenía 57 años. Relató que mediante la Resolución n.º 112 del 3 de marzo de 1981, la demandada le reconoció la pensión de jubilación vitalicia, a partir del 29 de diciembre de 1980, por su parte el ISS le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución n.º 08658 de noviembre 28 de 1986, con efectividad desde el 7 de enero de 1983. La EEB S.A. profirió la Resolución n.º 15324 de 1992, ordenando que se compartiera la pensión de vejez con la convencional, a partir del 1º de enero de 1993. 2 Radicación n.° 72238 Afirmó que presentó reclamación ante la entidad, recibiendo respuesta negativa a sus pretensiones de modificar la Resolución n.º 15324 de 1992, mediante comunicación fechada el 26 de noviembre de 2013. En su respuesta, la EEB S.A. manifestó su oposición frente a todas las pretensiones, pero admitió como ciertos todos los hechos diferentes al tercero, del cual dijo «No es cierto, en la redacción que presenta, ya que para ser beneficiario de una convención colectiva no basta un

determinado tiempo de servicios». Adujo como aspectos fundamentales de la defensa, los que a continuación se relacionan:

1. La convención colectiva con base en la cual se mejoró la pensión legal del señor Peralta, documento que se aporta con la demanda y que se acoge como prueba, fue la celebrada entre la EEB y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de la misma. Se sobreentiende, por tanto, que el señor Salcedo (sic) fue trabajador oficial.

2. A la fecha en que empezó el disfrute de la pensión de jubilación por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b. De la ley 6 de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, disposición legal que era aplicable a los servidores distritales como era el caso de Noé

Peralta Trujillo.

3. En consecuencia dado que existía identidad entre los requisitos de jubilación legales y convencionales, bien puede concluirse que la pensión del demandante es una pensión legal mejorada únicamente en su cuantía.

4. Debe tenerse en cuenta también, que a raíz de los servicios del señor Peralta a la EEB, esta lo afilió al ISS y cotizó para el seguro de vejez, hasta el punto que el Instituto le reconoció la pensión de vejez.

3 Radicación n.° 72238

5. Es decir, que como consecuencia del trabajo cumplido el señor Peralta recibió inicialmente la pensión de jubilación a cargo

de su empleador, pero como a la postre el riesgo de su vejez quedó cubierto por el ISS a raíz de idéntico trabajo desarrollado en la EEB, la antigua empleadora solo quedó a cargo del mayor valor de la jubilación frente al monto de la pensión de vejez.

6. La compartibilidad pensional no obedece en este caso a los acuerdos del ISS que regularon dicha figura respecto de las pensiones extralegales, esto es, a los acuerdos 029 de 1985, art 5, y 49 de 1990, art 18, sino a la necesidad de armonizar los dos sistemas: el del ISS y el de pensiones a cargo de empleadores del sector público, en vista de la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.

7. En otros términos, el señor Noé Peralta no podía percibir dos pensiones completas: una del ISS y otra del empleador EEB.

8. Entonces, dado que el Instituto subrogó a la EEB en el cubrimiento del riesgo de vejez, esta solo podría pagar el mayor valor de la pensión que venía reconociendo.

Explicó en detalle los antecedentes y la filosofía que inspiraron la inclusión del artículo 128 dentro de la Constitución Nacional, que consagra una incompatibilidad que se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales, pues consagra que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del erario y como asignación debe entenderse toda clase de remuneración, llámese sueldo, honorarios, mesada pensional u otros. Frente a la compartibilidad pensional en el sector público, explicó que,

Los reglamentos del Seguro no contemplaron una transición de su sistema frente al régimen de pensiones aplicable a los servidores públicos, lo cual es natural dado que en principio el sistema del ISS estaba llamado a aplicarse a los trabajadores particulares. En efecto, si se observan los artículos 60 y 61 del reglamento del seguro de IVM, se tiene que ellos aluden específicamente al Código Sustantivo del Trabajo. 4 Radicación n.° 72238 Además, el régimen de pensiones de los empleados oficiales no contenía ninguna disposición que se asemejara al artículo 259, inciso 2, del C.S.T, esto es, no previó que en el futuro pudiera ser sustituido por las reglamentaciones del Seguro Social. Con todo, también es manifiesto que el régimen del ISS toleraba la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo y en cualquier caso en la práctica el Instituto afilió trabajadores al servicio de entidades del estado. Ante ésta (sic) situación y la falta de una normatividad que regulara la coexistencia de regímenes pensionales que se daba cuando un empleado oficial se afiliaba y cotizaba al ISS, correspondía acudir a los principios generales de la seguridad social, para solucionar el aparente conflicto. Así, el empleado oficial adquiría su pensión a cargo de la respectiva entidad, pero si con base en las cotizaciones al seguro de vejez efectuadas al servicio o por cuenta de ésta le era reconocida la pensión, el efecto de éste (sic) reconocimiento debía entenderse igual o semejante al previsto por el artículo 60 del reglamento de IVM. Es decir, que la entidad quedaría relevada en el pago de la

pensión legal a su cargo, a menos que fuera de mayor valor que la del Seguro, pues en tal caso le correspondería seguir con el cubrimiento de la diferencia. En lo que hace a las pensiones extralegales, es claro que el artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, así como tampoco el 18 del acuerdo 049 de 1990, aludieron a las pensiones convencionales del sector público, dado que éste (sic) sector como se dijo, no se hallaba sujeto al sistema pensional del ISS, sino a su régimen legal especial que bien podía implicar el pago directo de la pensión por la entidad que se beneficio (sic) de los servicios del trabajador. De otro lado, en las entidades estatales que asumieron directamente el pago de las pensiones legales, las pensiones extralegales que se otorgaban no podían ser coexistentes sino sustitutivas de aquellas, mejorándolas en aspectos relativos a la cuantía, el tiempo de servicios o la edad, entre otras razones debido a la imposibilidad jurídica de otorgar dos pensiones a cargo del tesoro público, de ahí que aún cuando su origen sea convencional deben equipararse con las legales, en aspectos como la compartibilidad. Ya se dijo que las empresas estatales se afiliaron voluntariamente al ISS, pero el régimen pensional del Instituto no sustituyó al que por ley le correspondía a éstas entidades, de modo que ante el hecho de la inscripción se imponía armonizar los dos regímenes, así es como se ha entendido que el empleado oficial adquiría su pensión a cargo de la respectiva entidad, pero si con base en las

cotizaciones al seguro de vejez efectuadas al servicio de ésta le 5 Radicación n.° 72238 era reconocida la pensión, el efecto de éste (sic) reconocimiento debía entenderse igual o semejante al previsto por el artículo 60 del reglamento de IVM. Es decir, que la entidad quedaría relevada en el pago de la pensión legal a su cargo, a menos que fuera de mayor valor que la del Seguro, pues en tal caso le correspondería seguir con el cubrimiento de la diferencia. Y de esta manera no se vulnera la norma constitucional que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público. La jurisprudencia que ha predicado la compatibilidad pensional en tratándose de las pensiones extralegales anteriores a la vigencia del acuerdo 029 de 1985, es perfectamente aplicable si se refiere al sector privado, pero no se acomoda al régimen previsto para el sector público, particularmente desde el enfoque de la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público. Entonces, en este sentido más bien resulta pertinente la reiterada jurisprudencia anterior que derivaba la compartibilidad del hecho de que, cuando el pensionado reúne los requisitos legales, las pensiones extralegales o convencionales se equiparan a la pensión legal, en cuanto solo implican una mejora del régimen legal. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, inconstitucionalidad de la pretensión y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de julio de 2014 resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ SA. a CONTINUAR EL PAGO COMPLETO de la pensión extralegal de jubilación a favor del señor NOE (sic) PERALTA TRUJILLO a partir del 01 de ENERO DE 1993, por ser compatible con la de vejez, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, junto a los incrementos legales.

Sin embargo, se CONDENA a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. a reconocer y pagar al demandante, Sr. NOE (sic) PERALTA TRUJILLO el retroactivo correspondiente al deducible de la pensión extralegal de jubilación reconocida desde el mes de febrero de 2011; el cual hasta el mes de junio de 2014 asciende a la suma de $27.461.600, el cual incluye los reajustes legales y las mesadas adicionales. 6 Radicación n.° 72238

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ de las demás pretensiones interpuestas en su contra por el demandante NOE (sic) PERALTA TRUJILLO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y como NO probadas las demás propuestas por la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la EEB S.A., conoció del asunto la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

D.C., quien mediante sentencia del 18 de septiembre de 2014 confirmó la del Juzgado. Planteó como problemas jurídicos a resolver y objeto del recurso los siguientes: (i) ¿son las pensiones de vejez y convencional compartibles?, (ii) ¿hay una doble asignación del tesoro público por recibir el demandante la pensión de jubilación y la otorgada por el ISS? Para resolver el primer asunto, estableció que era cierto, como lo afirmaba la demandada, que la jurisprudencia de la Corte consideró el carácter legal de la pensión, cuando lo pactado en la Convención Colectiva de Trabajo coincidía o era una trascripción de la ley, como en este caso de la 6ª de 1945, que disponía el derecho pensional con 20 años de servicios y 50 de edad y tan sólo variaba el monto de la pensión. 7 Radicación n.° 72238 Para explicarlo, trascribió el siguiente aparte de la sentencia CSJ SL, 18 marzo 2004, radicación 21597: Para las fechas en las cuales empezaron los disfrutes de las pensiones de jubilación reconocidas por la Empresa de Energía de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisitos que igualmente contempló la cláusula convencional que reprodujo el Tribunal en la sentencia aquí recurrida. Dicha disposición legal era la aplicable a los servidores distritales como los que fueron objeto de la concesión pensional por parte de la

empresa demandada. Siendo evidente que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los aludidos servidores públicos era el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, exigía como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad de requisitos pensionales entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al valor de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legalmente establecido. Sin embargo, precisó que ese criterio fue replanteado por esta Corporación, tal como lo destacó el juzgado, en la sentencia CSJ SL, 10 mayo 2011, radicación 36755, de la cual reprodujo: Cierto es que en diversidad de sentencias la Sala venía considerando, en su mayoría, que, por coincidir los requisitos de la pensión prevista en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de la demandada con sus trabajadores, con los establecidos por la ley, específicamente para tal época por el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que llegara o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, no se estaba frente a un derecho distinto sino al mismo, por ende, no había lugar a la compatibilidad de las dos prestaciones sino a su compartibilidad, en este último caso cuando al otorgarse la legal existiera una diferencia entre

las dos, la cual se decía debía, obviamente, asumir la empresa o entidad pagadera de la pensión de jubilación. 8 Radicación n.° 72238 Pero en un nuevo estudio de tal situación por la actual Sala, se arribó, también por mayoría, a conclusión distinta, esto es, a que la inserción ex profeso de la dicha prestación pensional en el cuerpo convencional no podía generar consecuencia lógica y distinta a la de la creación de un derecho diferente y a la postre adicional al de la pensión legal, por tanto, compatible con aquélla, habida consideración, además, de ser pretérito a la primera disposición legal que dispusiera la forzosa compartición de riesgos entre empleador e Instituto de Seguros Sociales, es decir, al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año. De esa suerte se impone también concluir que si en las cláusulas convencionales anteriores a la citada normatividad nada se dispuso sobre la compartición del derecho pensional allí creado, no corresponde al juez variar la intención de las partes de la convención por simplemente aparecer coincidentes las exigencias convencionales para la estructuración del derecho con las que el legislador estableció para el disfrute de la pensión de vejez. Así, estando contemplado el derecho pensional en la convención colectiva anterior a la regla legal de compartición, no es posible desconocer su vocación de compatibilidad con la pensión legal de vejez otorgada por el I.S.S. De lo expuesto, dijo, no quedaba duda que del actual criterio jurisprudencial se desprendía que no por coincidir el

texto convencional con la ley o insertarse ésta dentro de la convención colectiva de trabajo, perdiera su carácter extralegal, pues la intención de las partes fue la de prorrogar en ésta la ley, en el evento que desapareciera del ordenamiento legal, por lo que concluyó que «[…] dado el origen extralegal de la pensión de jubilación, y haberse reconocido la misma con antelación al 17 de octubre de 1985, además de no acreditarse acuerdo entre las partes o pacto convencional que expresamente dispusiera su vocación de ser compartida, la misma es compatible». En cuanto al segundo, esto es, que no era posible percibir dos asignaciones del tesoro público, dijo que la demandada no tenía la posibilidad de compartir la pensión 9 Radicación n.° 72238 de jubilación con la de vejez que reconoció el ISS, pues así se extrae de la Resolución n.º 15324 de 1992, por cuanto el pago de aportes que siguió realizando el empleador al ISS no tenía un fundamento legal, ya que no existía relación de trabajo ni la probabilidad de compartir la pensión con ese instituto. Bajo esa óptica, dijo que si bien le asistía razón a la EEB S.A., en cuanto señalaba que si no existía la posibilidad de compartir la pensión, no habría ni afiliado al trabajador ni realizado el pago de aportes, ya la jurisprudencia de la Corte se había ocupado de estudiar el tema y de resolver que en esos casos perdía validez la pensión otorgada por el ISS con base en esos aportes, pretensión que debía estudiarse en un proceso diferente al que ahora se definía.

En apoyo de ese argumento, citó la sentencia CSJ SL, 29 julio de 2008, radicación 32989, en donde se precisó que, El tema planteado ha sido objeto de estudio por esta Sala en varias oportunidades, y se ha establecido que las cotizaciones que efectúa el empleador, al Instituto de Seguros Sociales, con posterioridad al otorgamiento de la pensión extralegal, son ineficaces o no tienen validez, cuando no tengan el propósito de la compartibilidad de la prestación, por lo que si la reclamación de la pensión por vejez, tiene como soporte dichos aportes, como en el presente caso, el ISS no está obligado a reconocer la pensión de vejez. Así quedó expresado en las sentencias del 18 de agosto de 2003 (Rad. 20996), del 8 de febrero de 2005, (Rad.23760) y del 22 de abril de 2008 (Rad. 33371). Adujo, para finalizar, que el anterior criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL, 5 abril de 2011, radicación 40357, por lo que, en últimas, no le asistía razón a la entidad recurrente al plantear que las cotizaciones que sirvieron al 10 Radicación n.° 72238 ISS para reconocer la pensión de vejez del demandante, provenían del tesoro público, pues las mismas son ineficaces en la medida en que no tenían como propósito compartir la pensión de jubilación convencional con la de vejez reconocida por el ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de

acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la EEB S.A. que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la condena impuesta por el juzgado y sea absuelta de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resuelve a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, en el concepto de infracción directa, […] el artículo 60 del acuerdo ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 19, 259, 260

11 Radicación n.° 72238 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la ley 153 de 1887, 5 del acuerdo ISS 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, 12, 18 y 49 del acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 785 de 1990, 128 de la Constitución Nacional, 64 de la Constitución Nacional precedente y 18 de la ley 4 de 1992, los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 y 27 del Decreto 3135 de 1968 17, ordinal b, de la ley 6 de 1945, 3 y 9 de la ley 65 de 1946, 72 y 76 de la ley 90 de 1946. Manifiesta que como el Tribunal soportó su decisión en la jurisprudencia de la Corte, que sostiene la tesis de que «[…]

las pensiones convencionales anteriores a la vigencia del Acuerdo ISS 029 de 1985 se presumen compatibles, a menos que la convención misma disponga que sean compartidas», solicita que se revise dicha posición jurisprudencial, pues es contraria a los principios básicos del derecho y ha propiciado frente a entidades como ella, consecuencias nefastas e injustas, además de enormes menoscabos del patrimonio público. Agrega, que ese criterio jurisprudencial ha generado conflictos frente a situaciones jurídicas que permanecieron durante años, pacíficas, tranquilas y estables. Sostiene que esa jurisprudencia ha provocado que entidades públicas, después de afiliar y financiar de buena fe las pensiones que luego reconoce el ISS, han terminado defraudadas pagando completamente la pensión con fondos públicos «[…] como si no hubieran cotizado durante años para liberarse», vulnerándose la prohibición constitucional de percibir la doble asignación del tesoro, pues en la mayoría de los eventos la pensión de vejez termina siendo financiada en altos porcentajes por aquellas entidades. En un acápite que denominó «La compartibilidad 12 Radicación n.° 72238 pensional en el sector público» aduce: Al aplicar la Jurisprudencia, que fue concebida para el sector privado y para empresas que no tenían a su cargo el riesgo de vejez que era asumido por el ISS, el Tribunal perdió de vista las circunstancias fácticas y jurídicas concretas de entidades públicas que legalmente tenían a su cargo el riesgo de vejez, se inscribieron al ISS y afiliaron a sus trabajadores oficiales en el

seguro de invalidez, vejez y muerte. En efecto, los reglamentos del Seguro no contemplaron una transición de su sistema frente al régimen de pensiones aplicable a los servidores públicos, lo cual es natural dado que en principio el sistema del ISS estaba llamado a aplicarse a los trabajadores particulares. Así, si se observan los artículos 60 y 61 del reglamento del seguro de IVM, se tiene que ellos aluden específicamente al Código Sustantivo del Trabajo. Además, el régimen de pensiones de los empleados oficiales no contenía ninguna disposición que se asemejara al artículo 259, inciso 2, del C.S.T, esto es, no previó que en el futuro pudiera ser sustituido por las reglamentaciones del Seguro Social. Con todo, también es manifiesto que el régimen del ISS toleraba la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo y en cualquier caso en la práctica el Instituto afilió trabajadores al servicio de entidades del estado, lo que implicó que el Seguro aceptó asumir el riesgo de vejez de los correspondientes servidores. Ante ésta (sic) situación y la falta de una normatividad que regulara la coexistencia de regímenes pensionales que se daba cuando un empleado oficial se afiliaba y cotizaba al ISS, correspondía acudir a los principios generales de la seguridad social y del derecho, y a la aplicación analógica del artículo 60 del reglamento de IVM, con arreglo a lo previsto por el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo o el artículo 8 de la ley 153 de 1987 que instruye que cuando no existe una norma exactamente

aplicable al caso, se aplicarán las normas que regulen casos o materias semejantes o los principios generales. Así, el empleado oficial adquiría su pensión a cargo de la respectiva entidad, pero si con base en las cotizaciones al seguro de vejez efectuadas al servicio o por cuenta de ésta le era reconocida la pensión, el efecto de éste (sic) reconocimiento debía entenderse igual al previsto por el artículo 60 del reglamento de IVM. Es decir, que al asumir en concreto el ISS el riesgo de vejez, mediante el otorgamiento de una prestación pensional, la entidad quedaría relevada en el pago de la pensión a su cargo, a menos que fuera de mayor valor que la del Seguro, 13 Radicación n.° 72238 pues en tal caso le correspondería seguir con el cubrimiento de la diferencia. Y de esta solución no tienen porqué considerarse excluidas las pensiones convencionales, pues el vacío de la norma (el reglamento del seguro) relativo a que no contempló explícitamente pensiones extralegales, no puede resolverse como una presunción de que el artículo 60 del reglamento sea inaplicable, a menos que las partes convencionales estipulen que si lo es. A la inversa, la falta de regulación hace que por principio las pensiones convencionales se sigan por la regla del artículo 60, a menos que la convención o la respectiva fuente normativa diga válidamente lo contrario. Máxime si se toma en cuenta que el empleador que por ley le corresponde asumir el riesgo de vejez (conforme ocurre en el caso presente), pasa a ser subrogado en

dicho riesgo por el Instituto creado especialmente para hacerlo, y no de manera graciosa o gratuita sino debido a una inscripción y al pago prolongado de unas cotizaciones y aportes, vale decir, al cumplimiento de unos requisitos legales y reglamentarios, independientemente de si las prestaciones por vejez que comprometen al empleador son de origen legal, extralegal o mixto. El hecho de que el artículo 5 del acuerdo 029 de 1985 haya regulado específicamente la compartibilidad de pensiones extralegales otorgadas con posterioridad a su vigencia, no quiere decir que las reconocidas anteriormente por empleadores registrados que inscribieron a sus trabajadores y cotizaron para el riesgo de vejez, requirieran de una autorización de la respectiva fuente normativa para ser compartidas, pues se reitera que la falta de regulación hace que cobren vigencia normas que regulan situaciones semejantes y en cualquier caso se imponía el hecho de que el riesgo de vejez había sido asumido por el ISS, en todo o en parte. Adicionalmente, a propósito de las entidades estatales que asumieron directamente el riesgo de vejez, las pensiones extralegales que se otorgaran para cubrirlo no podían ser coexistentes con las que por ley estaban a su cargo, sino que las sustituyeron mejorándolas en aspectos relativos a la cuantía, el tiempo de servicios o la edad, entre otras razones debido a la imposibilidad jurídica de que la misma entidad pública pagadora otorgase dos pensiones a la misma persona, de ahí que aún cuando su origen sea convencional deben equipararse con las legales, para efectos como el de la compartibilidad, pues en

ambas modalidades la finalidad era cubrir el mismo riesgo de vejez cuya cobertura a cargo del empleador derivaba de la propia ley y, en este sentido, también solicito respetuosamente la rectificación de la jurisprudencia de la Sala que, desde un enfoque más bien fáctico, descartó absolutamente que las pensiones extralegales puedan equipararse a las legales a propósito de la compartibilidad, ni siquiera para aquellos eventos 14 Radicación n.° 72238 en que los pensionados también reunían los requisitos legales de pensión, con lo cual desechó una jurisprudencia precedente que al menos para algunos casos impidió la evidente injusticia del criterio sobre presunción de compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez del ISS. Ya se dijo que las empresas estatales se afiliaron voluntariamente al ISS con el consentimiento y acompañamiento pleno de este y de los trabajadores, pero el régimen pensional del Instituto no sustituyó al que por ley o convención le correspondía a éstas entidades, de modo que ante el hecho cumplido de la inscripción y el pago de cotizaciones y aportes durante la vigencia de las relaciones laborales, se imponía armonizar los dos regímenes, así es como debe entenderse, se reitera, que el empleado oficial adquiría su pensión a cargo de la respectiva entidad, pero si con base en las cotizaciones al seguro de vejez efectuadas al servicio de ésta le era reconocida la pensión de vejez, el efecto de éste reconocimiento debía entenderse regulado por el artículo 60 del reglamento de IVM. Es decir, que la entidad quedaría relevada en

el pago de la pensión a su cargo, a menos que fuera de mayor valor que la del Seguro, pues en tal caso le correspondería seguir con el cubrimiento de la diferencia. Pues bien, conforme a lo sucintamente explicado, el Tribunal Superior al acoger la Jurisprudencia cuya revisión respetuosamente se solicita, incurrió en las transgresiones descritas en el enunciado del cargo, fundamentalmente por la inaplicación del artículo 60 del reglamento de invalidez, vejez y muerte, precepto que era imperativo aplicar por virtud del principio de analogía contemplado en el ordenamiento jurídico nacional, en disposiciones como el artículo 8 de la ley 153 de 1887 y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo. De modo que contrario a la idea de que a falta de regulación en la convención colectiva o en la norma extralegal, debe presumirse la compatibilidad de las pensiones contempladas en ella con la pensión de vejez del ISS, lo jurídicamente correcto es entender que la falta de precisión de la fuente extralegal acerca de que una pensión regulada por ella es compatible con la de vejez del ISS, debe considerarse como una remisión tácita a la norma general que prevé la compartibilidad pensional, esto es, ha de presumirse que la pensión es compartida, siempre que se den los demás supuestos para serio. Luego del anterior análisis, controvierte los argumentos de la jurisprudencia cuya rectificación solicita, insistiendo en varios de los argumentos ex