CSJ - SL4838-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4838-2021 Radicación n.° 86047 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EVELYN ORIETTA MERCADO COY contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESy la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

I. ANTECEDENTES Evelyn Orietta Mercado Coy, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesy la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que se declarara la nulidad de

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Radicación n.° 86047 traslado de régimen de prima media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuada por Porvenir S. A. el día 9 de febrero de 2000. Que, en consecuencia, se condenara a Porvenir S. A. a restituir a Colpensiones las cotizaciones con todos los rendimientos que se hubieren causado y a esta última a recibirla como afiliada, con los valores obtenidos mientras estuvo vinculada en el RAIS y a contabilizar para efectos de pensión, las semanas allí aportadas; al pago de todo concepto

probado ultra y extra petita y las costas del proceso. En subsidió, pidió declarar la ineficacia o inoperancia de los efectos de la trasmisión realizada del RPM al RAIS en cabeza de Porvenir S. A., el día 9 de febrero de 2000 con fecha de efectividad del 1.° de abril siguiente. Fundamentó sus pretensiones en que estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones desde el 24 de agosto de 1983; que el 9 de febrero de 2000 fue traslada al RAIS por Porvenir S. A. con efectividad al 1° de abril siguiente, sin ser asesorada o informada por ese fondo respecto a las implicaciones, riesgos, ventajas o desventajas que ese cambio tenía sobre sus derechos pensionales, teniendo en cuenta su historia laboral, edad, tiempo que llevaba laborando, cotizaciones y su realidad económica concomitante y, previsible. Aseguró que tampoco se le comunicó cuánto capital debía acumular en su cuenta de ahorro individual para poder llegar a adquirir el derecho a una pensión y qué monto necesitaba

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Radicación n.° 86047 tener a fin de pensionarse a determinada edad o mantener su mínimo vital; que no se le explicó que no todo el aporte mensual que hiciera iría a su cuenta individual, sino que una parte se destinaría al pago de primas de seguros, la asesoría relativa a la contratación de renta vitalicia, financiar el fondo de solidaridad pensional y cubrir el costo de administración. Adujo que no se le dijo nada sobre su derecho a un bono pensional, la posibilidad de negociarlo con el objeto de anticipar su prestación ni en torno a la fecha de redención y

que influencia tenía ello; que, de igual modo, omitieron como se liquidaba el monto de la prestación, teniendo en cuenta la expectativa de vida conjunta tanto del afiliado como de sus beneficiarios; que no le hicieron proyecciones futuras al momento del traslado de régimen ni se le informó acerca de la tasa de reemplazo y rentabilidad; es decir, que el fondo no cumplió con su responsabilidad de carácter profesional que le imponía el deber de asesorarla eficazmente de manera transparente, adecuada y completa de cara a la decisión de cambio de régimen pensional. Indicó que le solicitó a Colpensiones su transferencia del RAIS al RPMD, la cual le fue rechazada el 13 de agosto de 2010, que actualmente se encontraba afiliada y cotizando para pensiones en el fondo demandado (f.° 5 a 23, cuaderno del principal). Colpensiones, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó que la actora estuvo

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Radicación n.° 86047 inscrita a esa entidad y el rechazo a su solicitud de traslado; de los demás dijo no constarle. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y la declaratoria de otras (f.° 62 a 66, cuaderno principal). Por su parte, Porvenir S. A. rechazó los pedimentos. Respecto a los supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las

obligaciones, buena fe y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada (f.° 144 a 151, cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de julio de 2018 (f.° 178 a 189, Acta, CD 174, cuaderno principal), decidió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY el régimen de ahorro individual con solidaridad, realizada 1° de abril de 2000, a la administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para entender vinculada a la demandante, en forma válida el régimen solidario de prima de media con prestación definida administrado por Colpensiones, conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY, tales como cotizaciones, bonos

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Radicación n.° 86047 pensionales, rendimientos, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a aceptar el traslado de aportes que efectos PORVENIR S. A. para que proceda a activar la afiliación de

la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY, como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: ORDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY actualice la información en su historia laboral, conforme la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS incluidas las agencias en derecho a la demandada PORVENIR S. A. las que se tasan en la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) SEXTO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por las demandadas PORVENIR y

COLPENSIONES.

SÉPTIMO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandada COLPENSIONES remítase al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con los señalado en el parágrafo del artículo 69 del CPTSS.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del grado jurisdiccional de consulta, a través de sentencia del 6 de marzo de 2019 (f.° 213, Acta, 212

CD, cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de julio 2018 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas, para en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones incoadas por la señora Evelyn Orietta Mercado Coy

[…] SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia las de primera instancia a cargo de la parte demandante

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Radicación n.° 86047 Consideró que el problema jurídico consistía en determinar si el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado fue nulo, para resolver tuvo en cuenta la totalidad de los elementos de prueba que obran en el expediente y, como marco normativo y jurisprudencial los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1500, 2500, 8509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994 y las providencias proferidas por esta Sala de Casación «con la radicación 31989, 31314, 33083 y 47125». Razonó que no era objeto de discusión que existió un traslado del RPMPD al RAIS, pues así se desprendía del formulario de afiliación y las certificaciones emitidas; que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1.° de abril de 1994 no contaba 35 años ni tenía 15 de servicio, conforme a la historia laboral emitida por Colpensiones; que cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, sometió su aspiración pensional a las disposiciones requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993; que la demandante no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el precepto 61 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que a la entrada en vigencia del

sistema no tenía 55 años ni gozaba de una pensión por invalidez, ya que contaba 40 de edad y menos de 15 de cotizaciones. Afirmó que la suplicante diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y de pensiones obligatorias, de manera voluntaria, que antes del

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Radicación n.° 86047 referido cambio venía cotizando, por lo tanto, era destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y podía continuar en la entidad que venía aportando sin necesidad de firmar formulario o de dar alguna comunicación; además de que no le era aplicable la prohibición de transferencia de régimen que se establecía en el artículo 15 del mismo decreto. Aseguró que todas esas circunstancias permitían inferir que la traslación al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema para su validez en la fecha en que ocurrió como lo señala el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que permitía que el trámite se realizaría en documentos preimpresos. Señaló que en relación con la falta de asesoría que no se dio en el presente caso, el precedente de la Corte Suprema sobre la inversión de la carga de prueba se refería a unos supuestos fácticos que no se cumplieron en este proceso, pues no se encontraba cercana a lograr los requisitos para pensión, pues para la data de traslado le faltaban aproximadamente 16 años, como tampoco se hallaba incursa en una prohibición

legal para optar por transferencia de régimen. Adujo que la petente al suscribir el formulario de trámite de traslado dejó constancia expresa no solo que la escogencia del RAIS se realizó de forma libre y espontánea, sino que también de que fue asesorada en todos los aspectos particularmente, el régimen de transición, bonos pensionales

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Radicación n.° 86047 y las implicaciones de la decisión del cambio, aunado a que fue informada del derecho al retracto. Dijo que de los hechos de la demanda y del interrogatorio lo que se observaba no era que la accionante no hubiera sido puesta en conocimiento en lo referente a los aspectos del régimen sino que se colegía era la inconformidad con el valor de la mesada, situación que no se derivaba de una indebida asesoría o de un vicio del consentimiento, de tal manera que los supuestos fácticos del libelo genitor frente a una falta de asesoría se desvirtúan con las pruebas que obraban en el expediente, ya que el hecho de que dicha orientación haya sido verbal no le quitaba tal carácter. Explicó que las reglas de la experiencia y la sana crítica indicaban que cuando entre los particulares se suscribían diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada no resultaba razonable que alguno de los contratantes prestara su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionaran alguna clase de perjuicio; que de contera descarta que la petente no hubiera recibido ninguna clase de información, respecto del cambio de régimen pensional. Respecto de la pensión recordó que en cualquiera de los

regímenes el monto se definía al momento de exigir la misma una vez cumplidos los requisitos y no al de la afiliación, en la medida en que dependía de varios factores, en el régimen de prima media del cumplimiento de tiempo, de cotizaciones y salario base y en el de ahorro individual de los aportes a la

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Radicación n.° 86047 cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, edad que se escoja de retiro, por lo que cualquier proyección que se realizara al instante de la afiliación era solo eso, una proyección que se podía ver afectada por varias variables. Manifestó que en relación con vicios del consentimiento al analizar las pruebas documentales y el interrogatorio de parte se verificó que no se acreditaba que la demandante hubiese sido presionada o engañada, al momento de suscribir el traslado con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, no existía tal dislate, porque lo pretendido fue el cambio de régimen y se realizó; tampoco se corroboraba la fuerza o el dolo, lo cual se demostraba con la documental que obraba en el expediente específicamente el formulario afiliación en el que se dejó constancia de que «hago constar que realizó de forma libre espontánea sin precisiones la escogencia del régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión» Infirió que si, en gracia de discusión, se aceptará que la

actora incurrió en un error para la toma de su decisión este era de derecho, porque de acuerdo con la definición doctrinal se refería a la existencia o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico para el caso en concreto el yerro se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el de prima media.

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Radicación n.° 86047 Añadió que, por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el yerro sobre un punto derecho no vicia el consentimiento de quien lo prestó. En conclusión, se determinó que la suplicante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, situación que según la documental obrante en el proceso hizo de manera libre, voluntaria e informada la cual se realizó cumpliendo los lineamientos vigentes para la fecha de la filiación. Coligió que si bien la actora indicó en el interrogatorio que el empleador le dijo qué firmara el formulario no se trajo ningún elemento de convicción para acreditar tal aseveración, adicional a que esto no fue uno los supuestos fácticos de la demanda. Mencionó que al no encontrarse probado el incumplimiento a la normativa que regía el cambio entre el régimen de prima media y el de ahorro individual, la ineficacia de dicho acto ni vicios del consentimiento para tener afectado de nulidad el traslado y los presupuestos fácticos para aplicar el precedente jurisprudencial había lugar a revocar la

sentencia primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Evelyn Orietta Mercado Coy, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la sentencia impugnada se «case totalmente», para que, una vez constituida la Corte en sede de instancia confirme íntegramente el fallo de primer grado, con la provisión que corresponda en materia de costas (Carpeta digital, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta al perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, […] los artículos 13 literal b) 31 a 37, 90, 91 97, 271 y 272 de la Ley 100, 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, 4°, 5° 14 y 15 del Decreto 656 de 1894y 11 del Decreto 692 de 1994 en relación con el Preámbulo y con los artículos 1°, 2°, 20, 25, 48, 53 y 78 de la Constitución Política 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; y 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 21 de la Ley 795 de 2003,

2° y 23 de la Ley 797 de 2003, 3° literal c), 9° y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009, 2°, 3°, 5° y 7° del Decreto 2241 de 20210; 2.6.10. 2.3. del Decreto 2555 de 2010, 2° de la Ley 1748 de 2014, 3° del Decreto 2071 de 2015 y 3.13 de la Circular Externa 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera, todo eso debido a protuberantes errores de hecho en que incurrió el sentenciador como consecuencia de la apreciación errónea de la demanda introductoria (folios 5 a 24) del formulario de inscripción mediante el cual la demandante cambió régimen pensional al trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrando hoy por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por Porvenir S. A. y de la declaración de parte hecha por la señora Evelyn Orietta Mercado Coy y de la falta

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Radicación n.° 86047 de apreciación del estudio de la situación pensional aportado con la demanda. Señala como errores de hecho 1) Dar por demostrado, en contra de la realidad, que los hechos de la presente controversia son distintos de los ponderados en la jurisprudencia conforme a la cual las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de acreditar que suministraron información transparente, confiable y completa a quienes estando afiliados al Régimen de Prima Media administrado por

Colpensiones decidieron cambiar de sistema pensíonal al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por lo que entonces la doctrina que predica la inversión de la carga probatoria para esa hipótesis sería inaplicable en el sub lite. 2) No dar por demostrado, siendo evidente, que la anomalía que precipitó la jurisprudencia que enseña que las administradoras de fondos de pensiones tienen la carga de acreditar que suministraron información transparente. confiable y completa a quienes estando afiliados al Régimen de Prima Media administrado por Col pensiones cambiaron de sistema pensional al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, fue la expresada en la correspondiente omisión, es decir, en la falta de ilustración válida, suficiente por parte de dichas entidades para que los afiliados a un régimen pensional determinado pudieran tomar una decisión de cambio legítima en cuanto nacida del consentimiento fundamentado, por lo que entonces dicha doctrina es completamente aplicable al sub lite. 3) Dar por demostrado que el hecho de sentirse inconforme con el monto eventual de la mesada que recibiría de la Sociedad ¿Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ¿Provenir S.A. traduce un error de "derecho" respecto de las ¿disposiciones que gobiernan los distintos regímenes ¿pensionales, por lo que entonces y no siendo dicho tipo de error ¿causa de nulidad o ineficacia de los actos jurídicos. es imposible ¿atender las correspondientes súplicas de la demandante. 4) Dar por demostrado, en contra de la realidad, que el hecho de suscribir el formulario de inscripción mediante el cual la

demandante cambió de sistema pensional al trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. así como el hecho de firmar una constancia en el sentido de que había sido ilustrada sobre todas las implicaciones jurídicas de dicha operación, significa que la señora Evelyn Orietta Mercado Coy en realidad recibió información transparente. confiable y completa para tomar su decisión y/o que ella no fue presionada en manera alguna al adoptarla y/o que el consentimiento que expresó para el efecto estuvo libre de todo vicio y fue legítimo cómo quiera que el "artículo 11 del Decreto 692 de

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Radicación n.° 86047 1994 permitía que el trámite se realizara en documentos preimpresos" , 5) No dar por demostrado, estándolo, que el hecho de suscribir el formulario de inscripción para formalizar el traslado del Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. así como el de firmar una constancia en el sentido de que había sido advertida sobre las implicaciones de dicha operación, significa que la demandante en realidad hubiera recibido la información transparente, confiable y completa para tomar esa decisión a consciencia y con ilustración suficiente ni que hubiera conocido los detalles técnicos envueltos en un trámite tan complejo como este. 6) No dar por demostrado, siendo evidente, que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se abstuvo de suministrar a la señora Evelyn Orietta Mercado Coy información

transparente, confiable y completa para tomar una decisión ilustrada y consciente respecto de su traslado del Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. (RAIS), anomalía que al viciar su consentimiento acarreó la nulidad y/o la inexistencia de pleno derecho sobre dicho traslado. 7) No dar por demostrado, estándolo, que de no declararse nulo debido a la falta de información transparente, confiable y completa por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. respecto de todas las implicaciones involucradas en el cambio de sistema pensional jurídicas, económicas, financieras, etc.), el traslado del Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A., causaría daños ingentes e irreversibles para la demandante en perspectiva del modelo financiero utilizado para calcular el monto de su pensión que ciertamente es muy desventajoso frente al usado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD). Con relación a los dos primeros errores de hecho, dijo que el Tribunal concluyó que los supuestos fácticos de la controversia son distintos de los ponderados por la jurisprudencial de esta Sala conforme a la cual las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron la debida información a quienes en el RPM cambiaron al RAIS, por lo que dicha doctrina sería inaplicable, pero las variables que señaló no son determinantes en la jurisprudencia, pues el común

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denominador es la falta de ilustración válida y suficiente por parte de las mentadas entidades para que los inscritos a un régimen pensional determinado pudieran tomar una decisión de cambio con un consentimiento fundado; que la inversión de la carga de la prueba se funda en la omisión antes indicada; así como en la imposibilidad del afiliado de acreditar la ocurrencia de negaciones indefinidas. Asegura que el reclamo se fundó en la omisión del fondo de brindar la información necesaria sobre el traslado de régimen, pues no se encontraba cercana a cumplir los requisitos para la pensión ni encontrarse incursa en la prohibición legal para optar por el cambio de régimen, circunstancias que son adjetivas y no determinantes como sí lo es la falta de ilustración, transparente confiable y completa por parte de la entidad accionada que lleva a la ineficacia del de ese acto como se reitera hasta la saciedad en la demanda y no como lo infirió el Tribunal, debido a la apreciación errónea de ese medio. Aunado al tercer error apunta que no se discute que se hubiera mostrado inconforme con la mesada potencial que recibiría de la citada sociedad administradora, pero ese no es el punto de debate en el proceso sino el de la nulidad del traslado efectuado por no haber recibido en forma previa información transparente confiable y completa para tomar esa decisión como se evidencia de los hechos de la demanda mal apreciados por el sentenciador. El cuarto el error de ad quem, esboza que consiste en dar por demostrado que el hecho de suscribir el formulario de

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Radicación n.° 86047 inscripción mediante el cual se cambió de sistema pensional, así como, de firmar una constancia en el sentido de que había sido ilustrada sobre todas las implicaciones jurídicas de dicha operación significa que en realidad recibió una explicación completa y confiable para tomar su decisión o que ella no fue presionada en manera alguna a adoptarla o que el consentimiento estuvo libre de todo vicio. Asevera que esa equívoca inferencia provino de la lectura desafortunada de la nota que aparece en el formulario a través del cual Porvenir S. A. formalizó su ingreso como afiliada al RAIS, según el fallador ese texto bastaría para aceptar que le fue brindada la orientación idónea, lo que ofende el sentido común, pues basta observar que la mayoría de las personas carecen de formación académica necesaria para entender el complejo mundo de las finanzas, que ellas jamás estarán en condición de tomar una decisión acertada en la materia por sí solas. Arguye que esta realidad se hace más difícil todavía cuando está en un escenario pensional donde confluyen no solo las fórmulas matemáticas indispensables para el modelar el comportamiento de las cotizaciones a largo plazo y poder de esta forma establecer la tasa de retorno que corresponderá a un determinado afiliado en perspectiva de sus particularidades, sino además la intricada legislación que gobierna las pensiones en Colombia y cuyas variables a veces son incluso desconocidas por los abogados; por lo que inferir como lo hizo el ad quem que el simple hecho de adherir a una nota equivale a haber recibido la ilustración necesaria sobre

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Radicación n.° 86047 todos y cada uno de los aspectos involucrados en el cambio de régimen pensional; que de haber apreciado esta realidad el sentenciador de alzada habría concluido que si hubiese recibido la información técnica y completa sobre las repercusiones del cambio inducido por la demandada jamás habría abandonado el RPM. Expresa que, de acuerdo con el mandato impuesto por el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 conforme al cual la selección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria y a la jurisprudencia que ha explicado que la carga de información no se agota solo con la instrucción elemental sobre las características de cada sistema y menos con la simple adscripción a una cláusula como la que aparece en el formulario firmado por él y que según la apreciación del fallador sería suficiente para entender dicha exigencia como satisfactoriamente cumplida. Cita sobre el deber de información la sentencia CSJ SL 3 ab. 2019, rad. 68852 y señala que como quiera que los autos no muestran que se hubieran observados los lineamientos allí expuestos siquiera en parte o en función de las disposiciones vigentes en la materia para la fecha en la cual se produjo la afiliación a Porvenir S. A. queda en evidencia que la enjuiciada se abstuvo de darle explicación transparente para que pudiera tomar una decisión consciente respecto su traslado; que de esta forma quedan probados los errores 4.°, 5.° y 6.°. En cuanto a la demostración del 7.° error de hecho sostuvo que el fallador de segundo grado se relevó de

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Radicación n.° 86047 considerar que de no declarar la nulidad debido a la falta de asesoría le causaría daños ingentes e irreversibles en perspectiva del modelo financiero utilizado para calcular el monto de su pensión que ciertamente es muy desventajoso frente al RPMPD. Por último, efectuó unas apreciaciones que considera deben tenerse en cuenta en sede de instancia.

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos: 97 del Decreto 663 de 1993, 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 en relación con el Preámbulo y con los artículos 1°, 2°, 20, 25, 48, 53 y 78 de la Constitución Política; 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 13 literal b) 31 a 37, 90 ,91, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, 11 del Decreto 692 de 2003, 3° literal c), 9° y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009, 2°, 3°, 5° y 7° del Decreto 2241 de 2010, 2°de la Ley 1748 de 2014, 3° del Decreto 2071 de 2015 y 3.13 de la Circular Externa 016 de 2016 expedida por la

Superintendencia Financiera. Afirma que para la época en que Porvenir S. A. formalizó su afiliación al RAIS, 9 de febrero de 2000, dichas disposiciones que obligan a las AFP a suministrar información transparente, completa y confiable a sus usuarios, estaban vigentes, por lo que el ad quem no podía ignorarlas bajo ninguna consideración. Arguye que la libertad es un principio rector para la

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Radicación n.° 86047 validez de la selección del régimen pensional por parte del afiliado, lo cual no puede ser simple y retórico como lo apreció el Tribunal al entender que la simple adscripción a un formato preimpreso la expresa, sino real en cuanto indisolublemente ligada al conocimiento de pleno de las repercusiones jurídicas y prácticas para las personas que toman la correspondiente decisión. Transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL 121362014. Sostiene que a partir del precepto 13 de la Ley 100 de 1993 los trabajadores adquirieron el derecho de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional que mejor consulte sus necesidades, intereses y expectativas, garantía que no puede ser menguada por ninguna persona natural o jurídica, so pena de que si esto ocurre, aparte de las sanciones para el infractor, la afiliación resulta ineficaz; que como consecuencia de este fundamento se expidieron los Decretos 663 de 1993 y 656 de 1994 concebidos con la idea de asegurar que los afiliados tomaran sus decisiones en materia pensional a ciencia y conciencia, es decir, mediante la expresión de su consentimiento libre e informado.

Manifiesta que ambos estatutos prescriben que las sociedades administradoras de fondos de pensiones están obligadas a brindar a sus usuarios una ilustración calificada respecto de todos y cada uno de los elementos que