CSJ - SL484-2021

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL484-2021 Radicación n.° 71911 Acta 03 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR EDUARDO ARIZA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 27 de enero de 2015, en el proceso que adelanta contra LA

NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO y LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Edgar Eduardo Ariza Sánchez, llamó a proceso a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionalesy a la Sociedad Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en procura de obtener lo siguiente: (i) la reliquidación de su bono pensional Radicación n.° 71911 tipo A con base en las normas vigentes y procedimientos establecidos al momento de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -1.° de febrero del 2001teniendo como salario base la suma de $1.303.800,oo; (ii) que una vez aceptada por el demandante la reliquidación, se ordene a la citada demandada a emitir, expedir y redimir el bono pensional complementario por la diferencia que resulte entre el valor ya reconocido y pagado y el que se obtenga una vez realizada la pretendida reliquidación; (iii) que se ordene a la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a que una vez emitido, expedido y redimido el bono pensional complementario, proceda a reliquidar su pensión y a pagarle los excedentes de libre disponibilidad a que haya lugar; (iv) que se condene a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público al pago de los intereses moratorios por la demora de la emisión y expedición del bono pensional debidamente liquidado y, (v) que se condene a las entidades demandadas al pago de lo que resulte en forma extra y ultra petita, al igual que las costas judiciales. (f.° 2 – Cno. Principal) Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 1.° de marzo de 2006 cumplió 60 años de edad; que laboró desde el 7 de octubre al 31 de diciembre de 1982 en «PREPARACIONES DE BELLEZA LTDA»; que prestó sus servicios en la «COMPAÑÍA COLOMBIANA DE COSMÉTICOS» desde el 1.° de enero de 1983 hasta el 31 de marzo de 1984 y, posteriormente, en «DISBELLEZA S.A.» del 1 de abril de 1984 al 1 de septiembre de 1991 y del 16 de septiembre de 1991 al 2 de agosto de 1992. Seguidamente, sustentó que durante su vida laboral cotizó para el ISS y que el 1 de febrero 2 Radicación n.° 71911 de 2001, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, vinculándose a la AFP Porvenir. Agregó que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público fue la encargada de emitir el bono pensional del demandante, afirmando que de acuerdo al Art. 48 del Decreto 1748 de 1995, le corresponde a la AFP adelantar, por cuenta del afiliado, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y al pago de los mismos. Igualmente afirmó que de conformidad al Art. 28 de la misma normatividad, el salario base para liquidar el bono pensional es $1.484.350.oo, por ser este el devengado y reportado al 30 de junio de 1992 y certificado por el mismo empleador. De igual forma señaló que el procedimiento para liquidar los bonos pensionales de las personas que devengaban al 30 de junio de 1992 un salario superior a la de categoría máxima de aportes al ISS -$665.070.oo-, consistía en aceptar la certificación de los empleadores, siempre y cuando en el ISS no apareciera constancia del salario reportado para la fecha, tal como lo estableció el Art. 28 del Decreto 1748 de 1995. Acto seguido, indicó que el ISS mediante oficio de 22 de septiembre del 2006, certificó que, en los archivos de afiliación y registro, no cuenta con las planillas de reporte de novedad patronal n.° 01006126933 a nombre del empleador «DISTRIBUIDORA DE BELLEZA DI del ciclo 1991/09», correspondiente al afiliado Ariza Sánchez Edgar Eduardo. Luego indicó que la Oficina de Bonos Pensionales liquidó provisionalmente el bono pensional del demandante con un salario base de $665.070.oo, es decir, inferior al realmente devengado al 30 de junio de 1992, valor

3 Radicación n.° 71911 que, a su vez, ordenó acreditar en la cuenta de ahorro pensional del demandante. Prosiguió sosteniendo que la justificación esgrimida por la Oficina de Bonos Pensionales para liquidar el bono pensional con el salario máximo de categoría, consistió en la aplicación de forma retroactiva de la sentencia C-734 de

2005. Así mismo, manifestó que con la «sentencia C735/058, (sic) la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del art. 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, que había establecido el salario base para la liquidación de una pensión de vejez de referencia para liquidar el valor de los bonos pensionales», concluyendo que la misma no se refirió acerca de sus efectos, por lo que se entiende que surte efectos hacia el futuro. (f.° 3 - Cno. Principal) Adujo que al hallarse inconforme con la decisión adoptada, instauró acción de tutela y mediante fallo de 29 de mayo de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, amparó sus derechos fundamentales ordenando a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «liquidar, emitir y pagar el bono pensional tipo A, aplicando para ello la legislación vigente para el momento en que el actor se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad». Luego, añadió que en cumplimiento del citado fallo, la OBP profirió la Resolución n.° 5130 de 7 de marzo del 2008, en la cual se

utilizó como salario base para la liquidación del bono la suma de $1.039.150,oo, lo que equivale al 70% del verdadero 4 Radicación n.° 71911 salario devengado por el demandante al 30 de junio del 1992, agregando que con base en la nueva liquidación del bono pensional, la AFP Porvenir S.A., le reconoció la pensión de vejez. Por último, luego de transcribir apartes del Art. 13 del Dcto. 3798 de 2003, el cual afirma sirvió de fundamento a la entidad accionada para la nueva liquidación del bono pensional, señaló que esta norma no existía al momento en que el actor adquirió el derecho al bono pensional, razón por la cual, el 5 de octubre de 2011, le solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que reliquidara el bono pensional con base en las disposiciones vigentes al momento de su traslado al RAIS, solicitud que fue denegada mediante escrito de 20 de octubre de 2011, concluyendo que su bono pensional al ser mal liquidado condujo, consecuentemente, a recibir una mesada pensional inferior a la que legalmente le corresponde. (f.° 4 – Cno. Principal) Al dar respuesta a la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a todas y a cada una de las pretensiones por considerar que las mismas resultaban «a todas luces IMPROCEDENTES Y CONTRARIAS A LA NORMATIVIDAD que regula la materia en cuanto hace referencia al salario base de liquidación de bonos pensionales, cuando se trata de trabajadores que devengaban a fecha

base, un salario integral». En cuanto a los hechos narrados en el libelo genitor, indicó que aceptaba un número mayoritario de los mismos, limitándose a negar, puntalmente, los descritos en los numerales: 9, 10, 11, 12, 5 Radicación n.° 71911 14, 15, 16, 17, 18, 24 y 27. (f. os 55 a 58 - Cno. Principal) En su defensa propuso como medios exceptivos los de: «ausencia de responsabilidad del emisor en la liquidación del bono pensional del demandante», cobro de lo no debido y la genérica». (f.° 68 a 70 - Cno. Principal) Por su parte la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y CesantíasPorvenir S.A., se opuso, estrictamente, a las pretensiones que estaban dirigidas en su contra, por considerar que la entidad ha cumplido con los deberes que le asiste tanto en materia de bonos pensionales como al de reconocimiento de las prestaciones que le corresponden, señalando, adicionalmente, que guardaba silencio respecto de las pretensiones no dirigidas en su contra. En cuanto a los hechos, indicó que no le constaban en su gran mayoría, aceptando únicamente lo descrito en los numerales: 8, 13, 16, 18, 19 y 23. (f.° 114 a 116 - Cno. Principal) En su defensa propuso como medios exceptivos: «falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe de la AFP PORVENIR S.A, prescripción y la innominada o genérica» (f.° 122 a 123 - Cno. Principal)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 6 de febrero de 2014, (f.os 214: Cd – min 21:50 a 22:22 y 215: Acta de Diligencia. Cno. Principal), resolvió:

6 Radicación n.° 71911 […] PRIMERO: Absolver al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Fondo de Pensiones-Porvenir de todas y cada una de las pretensiones incoadas por Edgar Eduardo Ariza Sánchez conforme a lo expuesto en la parte emotiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones denominadas ausencia de responsabilidad del emisor del bono pensional y la del cobro de lo no debido.

TERCERO: Costas en instancia a cargo de la parte demandante fijando como agencias en derecho la suma de $500.000.oo CUARTO: de no ser apelada la presente decisión, remítanse las diligencias al Superior en el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia proferida el 27 de enero de 2015, confirmó, pero por otras razones, la decisión emitida por el juzgador de primer grado. (f.os 219 y 221 a 223 Cno. Principal) En lo que le interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió por indicar que el problema jurídico a resolver se contraería a determinar si había lugar a ordenar la reliquidación del bono pensional causado a favor del

demandante con una base salarial de $1.303.800,oo. (f.° 219CD min7:30 a 7:40) Seguidamente, precisó que no fue materia de controversia entre las partes: (i) que con ocasión del traslado del demandante del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, el 1 de febrero de 2001, se generó a favor del mismo un bono pensional tipo A, liquidado 7 Radicación n.° 71911 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tomando como base salarial la suma de $665.070,oo., (ii) que de acuerdo a la prueba documental aportada, se constató que para el 30 de junio de 1992, el actor percibía a título de salario integral la suma de $1.484.500,oo y, (iii) que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento de fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de mayo de 2007, liquidó el bono pensional causado a favor del actor tomando como base salarial la suma de $1.039.150,oo. (CD ídem min7:43 a 8:44) Prosiguió señalando, el juez colegiado, que de los anteriores supuestos le correspondía destacar que si bien es cierto el fallo de tutela mencionado no fue claro en establecer sus efectos, tal como lo ordenan los artículos 8, 23 y el numeral 4.° del Art. 29 del Decreto 2591 de 1991, en el sentido de señalar si la protección seria transitoria o definitiva, no obstante, ante la orden perentoria del juez

constitucional de que la demandada debía proceder a liquidar, pagar y emitir el bono pensional del demandante, debía concluirse que los efectos de tal determinación son de carácter definitivo y que en razón a ello no era procedente discutir los aspectos allí definidos, conclusión que apoyó en sentencia proferida por esta Sala de la Corte el 3 de agosto de 2010, dentro del proceso conocido con el radicado n.° 37442. (CD ídem min8:45 a 10:52) Posteriormente, manifestó que ese cuerpo colegiado ya tenía definido en los términos del Art.117 de la Ley 100 de 1993, que el salario base para liquidar los bonos pensionales 8 Radicación n.° 71911 de aquellas personas que se encontraban afiliadas al 30 de junio de 1992, debía respetar el monto máximo asegurable establecido en el Acuerdo 048 de 19 octubre de 1989, aprobado por el Decreto 26 de la misma anualidad, concluyendo que, a pesar de ello, no se podía acudir a tal argumento, como lo aseguró el operador del primer grado, por cuanto tal aspecto ya había sido definido en la sentencia proferida dentro la referida acción constitucional. (CD ídem min10:53 a 11:31) A continuación, precisó que a ese Tribunal le competía determinar, a efecto de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, si para la liquidación del bono pensional es procedente tener en cuenta el 70% del salario integral, como lo efectuó el Ministerio de Hacienda o la totalidad del mismo como lo sostiene la parte

recurrente. (Cd ídem min11:35 a 11:50) Por lo anterior, se refirió al Art. 132 del Código Sustantivo del Trabajo, señalando que de acuerdo a esta disposición la validez del acuerdo del salario integral se encuentra sujeta a que el empleador le reconozca al trabajador como mínimo la suma equivalente a 10 SMMLV, más un 30% de dicha cuantía correspondiente al factor prestacional, recordando que con esa modalidad salarial, además de retribuirse el trabajo ordinario se compensa, anticipadamente, el valor de las prestaciones sociales, pagos en especies, subsidios y cualquier otros conceptos que se acuerden, salvo las vacaciones. Prosiguió manifestando que, dada la naturaleza del factor prestacional, se excluyó tal 9 Radicación n.° 71911 proporción de la base salarial a tener en cuenta para el pago de los aportes parafiscales, así como las cotizaciones al sistema de seguridad tal y como se halla estipulado en el Art.132 del Código Sustantivo del Trabajo y el Art.18 de Ley 100 de 1993. (Cd ídem min 11:52 a 12:53) Por último, se refirió a que en el Art. 117 de la Ley 100 de 1993 se indicó que el valor del bono pensional se establece teniendo en cuenta la base de cotización, por lo cual consideró que, sin mayores elucubraciones, no había lugar a ordenar la reliquidación del bono pensional causado a favor del demandante, pues del total de la suma que percibía a título de salario integral, las cotizaciones solo se efectuaban

sobre el 70%, dada la exclusión que se efectúa sobre el factor prestacional incorporada en él, lo cual encuentra justificado, pues, una interpretación como la propuesta por la parte actora, crea una diferenciación injustificada e irrazonable entre quienes percibían salario integral y los que se remuneran en forma ordinaria, pues a estos últimos no se les tienen en cuenta, para efecto de sus cotizaciones, el valor que reciben por concepto prestacional. (Cd ídem min 12:54 a 13:35)

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

10 Radicación n.° 71911 Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la sentencia de primer grado, para que luego, y en sede de instancia, «revoque totalmente la sentencia de primera instancia y en su defecto despache favorablemente las pretensiones de la demanda». (f.° 8. Cno. Corte) Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue debidamente replicado por la Sociedad Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por «infracción directa del literal a) del Decreto Ley 1299 de 1994, Art. 28 del Decreto 1748 de 1995 reglamentario del Decreto Ley 1299 de 1994 y del Art. 28 de Ley 100 de 1993, en relación con aplicación indebida del Art. 132 del CST, Art 18 y 117 de la Leu 100 de

1993». En la demostración del cargo, comenzó la censura por indicar que el ad-quem, consideró que no era motivo de controversia la fecha de traslado que hizo el demandante al RAIS -1° de febrero del 2001-, lo cual consideró relevante en la medida que ello «contextualiza la normativa a aplicar en el caso bajo examen». Seguidamente, aseveró que para esa fecha se encontraba vigente el «literal a) del Art. 5 del Decreto Ley 1299 de 1994», norma que regula el salario base para la liquidación del bono pensional de las personas que estaban 11 Radicación n.° 71911 cotizando para el ISS o en caja o fondo de previsión del sector público o privado, considerando que el salario base para liquidación, será el devengado de acuerdo a las normas vigentes al 30 de junio de 1992. Prosiguió afirmando que se trasladó al RAIS en la fecha mencionada, por lo tanto se causó su derecho pensional antes de la sentencia C-734 de 2005, la cual declaró inexequible el literal a) del Art. 5.° de la Ley 1299 de 1994, descendiendo a argumentar lo siguiente: […] A pesar de la declaratoria de inexequibilidad de la norma aludida, es aplicable al caso sub judice, por cuanto la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia T-147, T-801 T-910, T920, T-1087 de 2006, dispuso que las sentencias de inconstitucionalidad rigen hacia futuro, que tienen alcance hacia el pasado cuando así expresamente se refiere por estar en juego valores constitucionales más importantes que la propia

seguridad jurídica. Dispuso que la sentencia C-734 de 2005, no es retroactiva y que por tanto las personas que se trasladaron a los Fondos Privados, ENTRE 28 DE JUNIO DE 1994 Y 14 DE JULIO DE 2005, se les debe tener en cuenta el salario devengado a 30 de junio de 1992. Decisión que es recogida por el Art. 1° del Decreto 3366 del 2007, en toda su dimensión y ordena lo mismo. EN efecto el demandante se traslada al RAIS, en el 1° de febrero de 2001, de tal suerte que se encuentra en lo dispuesto por la Corte Constitucional. Norma sustancial ibídem, regula el caso controvertido, constituye su fundamento jurídico y no fue aplicada por el sentenciador de segundo grado. De conformidad con la norma, en cuanto se refiere al ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, en consecuencia es de precisar cuál es el monto del salario devengado por el demandante a FB. El ad quem. En efecto estableció que el demandante a FB devengaba la suma de $1.484.500, y que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidó el bono pensional en cuestión con un ingreso a FB de $ 1.039.150, equivalente al 70% de la suma anterior. En cuanto se refiere al salario devengado no es motivo de inconformidad en este recurso, se alude por la vía de ataque escogida. 12 Radicación n.° 71911 El Honorable Tribunal establece el salario devengado por el

demandante a 30 de junio de 1992 en suma de $1.484.500, y esta es la suma a que se refiere la norma ibídem inaplicada. Pero como quiera que la misma preceptiva dispone en su inciso final que “ en ningún caso el salario base, SB será inferior al salario mínimo legal mensual vigente en la fecha base, FB, ni superior a veinte veces dicho salario”. Subrayado fuera del texto, el salario base para la liquidación del bono pensional no debe superar la suma de $ 1.303.800, que es su equivalente. Suma que por lo demás se solicita se tenga como salario devengado para la liquidación del bono demás, sin atender si lo devengado por el actor fue a título de honorarios, toda vez que la preceptiva no hace ninguna diferenciación al respecto, y en cumplimiento a la máxima jurídica que dice: que donde el legislador no la ha realizado no le es dable hacerlo al juzgador por vía de interpretación. Prosiguió la censura transcribiendo apartes del Art. 28 del Decreto 1748 de 1995, reglamentario del Decreto Ley 1299 de 1994 y de la Ley 100 de 1993, el cual consideró aplicable al caso sub judice por encontrarse vigente para la fecha de traslado del demandante al RAIS. Este argumento lo explicó de la siguiente manera: […] Para tal efecto, el ad quem estableció que el demandante a FB devengaba la suma de $1.484.500, y en consideración a que la norma dispone que para los trabajadores que cotizaban al ISS a FB se tomará el último salario mensual devengado y reportado, sin diferenciar si el salario es integral o no, en consecuencia ese

salario será a tener en cuenta para la liquidación del bono pensional. La misma norma a inciso 3° si bien se refiere para el caso de trabajadores que no cotizaban al ISS, que no aplica al caso de autos, lo cierto es que si se refiere a que el salario base a tener en cuenta es indistintamente si es integral o no. El salario devengado por el demandante a FB y establecido por Honorable Tribunal es el a tener en cuenta para la liquidación de su bono pensional y como quiera que supera los 20 SMLM, que reza la misma preceptiva a su equivalente debe limitarse la liquidación. Seguidamente, aseveró que el ad quem, se equivocó al dar una aplicación indebida al Art. 132 del CST, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990. Acto seguido, 13 Radicación n.° 71911 sustentó que cuando el salario supere los 10 SMLM, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario una suma adicional no inferior al 30% de ésta que compense el valor prestacional. Añadió que el inciso 3° de la norma, dispone que los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales se disminuirá en un 30%. Agregó la censura que el ad quem aplicó indebidamente el Art. 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Art. 5 de la Ley 797 de 2003, norma que regula lo atinente a la base para calcular las cotizaciones al sistema de pensión de trabajadores cuya modalidad de remuneración se pacte como

salario integral y en consecuencia determina que la cotización se calculará sobre el 70% del salario. Luego, señaló que el sentenciador aplicó indebidamente el Art 117 de la Ley 100 de 1990, la cual establece la forma de obtener el valor de una pensión de referencia en consideración a la base de cotización del trabajador, pero que al aplicarlo desconoció la preceptiva especial que regula la realidad fáctica procesal. Seguidamente, endilgó yerro al tribunal fundado en las siguientes razones: […] Por aplicar indebidamente la normatividad que precede y que se refiere a la legalidad del pacto del empleador con su trabajo sobre la modalidad del salario integral, cuando este es superior a 10 SMLM, dejó de aplicar norma expresa vigente a la fecha de traslado que hizo el demandante al RAIS y por consiguiente infirió que la liquidación del bono pensional del demandante con una base salarial equivalente al 70% de lo devengado a FB como lo realizó el emisor se encontraba ajustado a derecho. Alude la sentencia que liquidar el bono pensional deprecado sin exclusión del 30% que corresponde al factor prestacional es darle un trato diferenciado injustificado entre quienes cotizaban con salario integral y los que lo hacían ordinariamente, puesto que a éstos se les liquida con exclusión de estos factores. Esta conclusión contraviene la intensión del legislador, en la 14 Radicación n.° 71911 preceptiva aludida toda vez que no hizo distinción alguna, es más dispuso expresamente que se tomará el salario integral o no. Por último, concluyó que si el Tribunal hubiese aplicado la normativa anotada, no habría absuelto a la demandada

bajo el entendido que el bono pensional liquidado por 70% del salario devengado por el demandante al 30 de junio de 1992, correspondía a una adecuación jurídica con las circunstancias fácticas del proceso, afirmando que al haber aplicado indebidamente las normas citadas en el cargo, no dispuso que el salario a tener en cuenta para la liquidación del bono pensional en cuestión debía ser el equivalente a 20 SMLMV a la fecha base, esto es $1.303.800 en cumplimiento al literal a del Art. 5 del Decreto 1299 de 1994. Por todo lo expuesto consideró el censor que el cargo debe prosperar y solicita a la Corte proceder conforme al alcance de la impugnación. VII RÉPLICA Expuso la parte opositora, que se opone a la prosperidad del ataque. Primero, transcribió apartes de las siguientes sentencias: CSJ SL, 31 mar. 2009. rad. 31855; CSJ SL, 22 sep. 2009. rad. 32349 y CSJ SL, 26 nov. 2014. rad. 43143. Seguidamente, afirmó que es incontrovertible que la liquidación del bono pensional debiera hacerse sobre la base máxima categoría a 30 de junio de 1992, es decir, $665.070. Así mismo, manifestó que la Sala Laboral ha reiterado que en la medida en que la empleadora del 15 Radicación n.° 71911 momento realizó aportes sobre el salario tope y aunque el salario devengado por el actor pudiese ser superior a la cifra, el impugnante no podía reclamar al respecto, toda vez el ISS

no estaba facultado para recibir cotizaciones calculadas sobre una base superior y nadie puede tratar de conseguir una pensión calculada con fundamento en un salario sobre el cual no se hicieron los aportes pertinentes, lo que permite asegurar, sin asomo de duda, que el ataque formulado está llamado a la derrota. (f.° 33 a 40 Cno. Corte) Acto seguido, agregó la opositora que es de anotar que dentro de las pretensiones formuladas, la única directamente relacionada con Porvenir S.A., es la siguiente «que se ordene a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a que una vez emitido, expedido y redimido el bono pensional complementario de mi demandante, le reliquide su pensión y pague la libre disponibilidad a que haya lugar», por lo que en el evento de que se casara la providencia del fallador se segunda instancia y se condenara a la Nación a reliquidar el bono pensional del demandante, la actuación de la administradora sería netamente pasiva y habría de limitarse en forma exclusiva a variar el monto de la mesada y a entregar la libre disponibilidad a que haya lugar. Añadió que aplicó los preceptos rectores de la materia y ejecutó todos los actos conducentes a la expedición del bono pensional del demandante, de manera que cualquier reclamo de su parte frente a ella, resultaría inane y, más aún, cuando ella es ajena a todo lo referente a si los patronos cumplieran o no con su deber de hacer los aportes al ISS en forma 16 Radicación n.° 71911 coherente con los ingresos realmente percibidos por su funcionario mientras estuvo bajo su subordinación o si

acataron las disposiciones legales relacionadas con los reportes que debían hacer sobre los salarios devengados por sus dependientes, temas que solo incumbían a ellos y muy eventualmente al ISS, pero no a la administradora de fondos de pensiones. (f.° 41. Cno - Corte) Por último, señaló que, de conformidad a los argumentos expuestos, no existe razón alguna para casar la sentencia. VIII CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por la censura, queda claro que no son hechos materia de controversia que: (i) que el 1 de febrero de 2001, con ocasión al traslado del demandante del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, se generó a favor del mismo un bono pensional tipo A, liquidado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base salarial de $665.070.oo, (ii) que de acuerdo a la prueba documental aportada, se constató que para el 30 de junio de 1992, el actor percibía a título de salario integral la suma de $1.484.500.oo y, (iii) que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento del fallo de tutela de 29 de mayo de 2007, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, liquidó el bono pensional causado a favor del demandante con una base salarial de $1.039.159,oo. 17 Radicación n.° 71911 De entrada debe precisarse que el juez colegiado, muy a pesar de haber esbozado tangencialmente su posición en

torno a que «en los términos del Artículo 117 de la Ley 100 de 1993, para definirse el salario base para liquidar los bonos pensionales de aquellas personas que se encontraban afiliadas al 30 de junio de 1992, debía respetarse el monto máximo asegurable establecido en el Acuerdo 048 del 19 octubre de 1989, aprobado por el Decreto 26 de la misma anualidad», fue palmario al establecer que a este criterio no podía acudir, ni mucho menos podía ser el fundamento de su decisión, por cuanto tales puntuales aspectos ya habían sido decididos y definidos, para el demandante, en sentencia proferida dentro de una acción constitucional. Por lo tanto, para efecto de la resolución del recurso de apelación, el Tribunal se circunscribió, estrictamente, a resolver la controversia suscitada en torno a que proporción, en tratándose de salario integral, debía ser tenida en cuenta como salario base para efecto de la liquidación del bono pensional y, en ese sentido, establecer si resulta procedente tener en cuenta el 70% del salario integral, como lo efectuó el Ministerio de Hacienda o, en su defecto, debía ser tomado el 100% del mismo como lo sostiene la parte recurrente. Advertido lo anterior se debe concluir, en principio, que el ad quem no incurrió en la infracción directa del «literal a) del Art. 5 del Decreto Ley 1299 de 1994», porque, aunque lo soslayó, dejó ver su posición respecto al tema, lo cierto es que con ella seguía, palmariamente, la línea jurisprudencial vigente

sobre el mismo, conforme se enseñó desde el precedente SL 31 18 Radicación n.° 71911 mar. 2009. rad. 31855 en sus siguientes apartes: […] La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley. Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público. Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto d