CSJ - SL4844-2018

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GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado Ponente SL4844-2018 Radicación n. 58562 º Acta 39 Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AMPARO ESTHER BLANCO RACEDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 11 de julio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ella contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES La señora Amparo Esther Blanco Racedo demandó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación estipulada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de abril de 2010, más los intereses moratorias. Subsidiariamente

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Radicación n.º 58562 soliqcuieet lró e conocipmeinesnitsooenh aa!gt ae nieennd o cuenetl7a 5 %d eIlB L« .[.]. q uer econloacr ieós oluNcoi.ó n 000013d1e52l00 d eo ctudbe2r e01 1( Normmáasf avorable)».

Fundamesnutspó r etenseinoq nueens a,c eiló1 1d e noviemdbe1r 9e5 y0c umpl5i5aó ñ odse e daedlm ismdoí a ym esd e2 00q5u;ce o menazc óo tipzaarrl aor si esdgeIo VsM comdoe pendideenDlte ep artamdeenAltt ol ánteil1c doe, abrdie1l 9 74q;ue s olieclri etcóo nocidmeli aep netnos ieóln 18d em ayod e2 009l,oq uef uer esuenletgoa tivamente medialnatRsee solucni.o0ºn0 e0s0 10d3e27l6 d ej undieo 200y9 308d5e 2l9 d eo ctubdre2e 0 10a,d ucieqnudeo acredi1t0a4sb4ea m ancaost izapedraqosu ,en oc umpllíoas requiseixtiogsip doorls o asr tíc1u2ld oesDl e cre7t5o8d e 199y03 3d el aL ey1 00d e1 993q;u ee l1 4d ef ebrdeer o 2011p,r esernetcóu rdseor evispioórnn u evohse chos, solicietlra encdoon ocidmeli aep netnos idóejn u bilpaocri ón aportael soq, u ee lI SrS esolmveidióa lnatR ee soluncº.i ón 0000131d5e0l2 0d eo ctubdre2e 0 11r,e conocliae ndo

pensidóevn e jeenzm ontdoe$ 1.182.4a3p 7a,rotdoie,1rl dea brdie2l 0 O1,c obna seene la r3t3.d el aL e1y0 0d e1 993, tomancdoom boa spea rlaad ecis1i2ó6ns3,e manIaBsdL,e $1.692.5y8t 1a,sdoaero e empldaez6lo9 .86q%u;ee l2 de febrdeer2 o0 12n,u evamepnrtees ernetcóu rdsero e visión ponru evhoesc hosso,l iciltapa enndsoid óejn u bilapcoiró n aportaelse,g aqnudeso e gúlnaa filiancº.i1 ó6n7 d9e 2l7 d e enerdoe2 004r,e poar ptaór tdier1l d ea brdiel2 00u4n ingremseon sudael$ 2.000.0q0u0e,e olpo r,o meddieol últiamñoo d es ervifcuieod se $ 2.128.0q0u0e,e olo ; promeddeit oo dlaav idlaa bofruadele $ 2.325.000,oo.

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Radicación n. º 58562 El ISS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, respecto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora y negó la pensión mediante la Resolución n. 00001037, alegando que lo pretendido es la º aplicación de la Ley 71 de 1988; que tuvo en los aportes efectuados a la AFP Horizonte, y por haberse trasladado al

f ando privado perdió el régimen de transición por no haber acreditado 15 años de aportes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Aceptó el reconocimiento pensiona! en los términos estipulados en la Resolución n. 000013150, º y aclaró que la liquidación se hizo confa rme a lo preceptuado por el art. 21 de la Ley 100 de 1993. Presentó las excepciones de mérito que llamó prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, inexistencia de la obligación y, buena fe. 11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 21 de junio de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 11 de julio de 2012, confirmó el fallo apelado por la demandante.

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Radicación n. º 58562 El adq uempa,ra soportar su decisión expuso que, el problema a resolver era determinar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y para resolver citó la sentencia CC SU-062-2010, concluyendo que la pérdida del régimen mencionado no se produce respecto de quienes habían cumplido 15 años o más de servicios cotizados al momento

de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y que tal consecuencia solo se predica para quienes se beneficien de ese régimen por tener 35 años si es mujer o 40 si es hombre al 1 de abril de 1994, aclarando que para efectos de mantener la transición requiere la concurrencia de los requisitos de traslado al régimen de prima media de todo lo ahorrado en el régimen de ahorro individual, y que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de haber permanecido en el de prima media. Acotó que, teniendo en cuenta lo expuesto por la sentencia citada y las pruebas allegadas al proceso, la demandante perdió el régimen de transición del que era beneficiaria por edad, al trasladarse al de ahorro individual, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ( 1 de abril de 1994), solo contaba con 13 años, 11 meses y 23 días de cotizaciones. IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. SCLAJPT-V1.00 0 4 /V Radicación n. º 58562

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la proferida por el aq uay ,en su lugar acceda a todas las pretensiones.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado oportunamente.

VI. CARGÚON ICO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos:

[.. ].3 6i nci4sºy o5 sº d el aL e1y0 0d e1 99l3oq; u ceo nlall eav a infradcicrieódcnet7 lºa d el aL e7y1 d e1 98y8l oasr tíc1ºu, 6 l os y8 d eDle crReetgol ame2n7t0ad re1i 9o9 e4n;r elaccoilnóo ns artíc1u1yl 2 o8s9d el am ismLae 1y0 0d e1 99e3n;r elaccoinó n loasr tíc1u 9l o1s3 1,4 1,6 1,8 y 2 1d eCló diSguos tandteilv o º, º, Trabtaojdola;as as n terdiiosrpeoss iscuisotnaenestnr i evlaasc ión colno n ormaednlo o asr tíc2u5l4,o8 ys 5 3d el aC onstitución Nacional. Para demostrar el cargo, manifestó que, el Tribunal solo enfocó su argumentación en la aplicación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sobre la pérdida del régimen de transición, º pasando por alto que esa ley no derogó el art. 7 de la Ley 71 de 1988.

Continuó diciendo: Sib ieensc ielratL oe1,y0 d0e 1 99e3ns ua rtí2c8u9dl ios pluas o derogadteto ordilaaas ds i sposiqcuileoes n eeacsno ntrayer ni as,

especliada elr,o gadteoplra iraá gdreaalfr ot í7cº duell oaL e7y1 de19 88n,om enocsi eerstq,ou neo d erocgoómy oas ed ijloaL, e y

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Radicación n. º 58562 7º. 71d e1 98n8i aún artículo menos su Dijo que la Ley 100 no modificó ni consagró la pensión de jubilación por aportes, por lo que se debe aplicar la Ley 71 señalada, ya que no depende de si es beneficiaria o no del régimen de transición, por encontrarse vigente «[. }. . para aquelplearss oncaosn d erecah og ozaurn ap ensidóen jubilaecnil óanq ,u ec oncurpraernas up agoe ntidamdueys distienntc ausa nat sou n aturayl oerziag ceonm,eo s e lc aso concrdeetl oad emandante». VIIR.É PLICA Indicó la opositora que el Tribunal fundamentó su sentencia en la ley y en la reiterada jurisprudencia construida por la Corte, y de allí concluyó que la Ley 71 de 1988 no es la llamada a regir el asunto, pues precisamente el problema jurídico a resolver es si la demandante es o no beneficiaria del régimen de transición. VIICIO.N SIDERACIONES Dice la recurrente que el Tribunal cometió el yerro al enfocar su decisión en la pérdida del régimen de transición, º pasando por alto que la Ley 100 de 1993 no derogó el art. 7

de la Ley 71 de 1988 y que, para el caso, aún se encuentra vigente. Pues bien, es del caso informar a la censura que no erró el al dirigir su estudio a la pérdida del régimen de adq uem transición, teniendo en cuenta que la Ley 71 mencionada es

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Radicación n.º 58562 aplicable conforme lo reglado por el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y sobre el tema ya se ha pronunciado esta Corporación, cuando en sentencia CSJ SL7995-2015 adoctrinó: Ahora, como es sabido, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se estableció un régimen de transición para quienes con anterioridad a su vigencia podían haberse pensionado de conformidad con las normas pensionales de la época de seguir éstas vigentes pero que con el advenimiento del nuevo Sistema General de Seguridad Social Integral y particularmente del Sistema General de Pensiones allí previsto podrían ver truncado su derecho, pues la nueva reglamentación estableció unos requisitos más exigentes a los conocidos o diferentes a en aquellas preceptivas anteriores los contemplados. Así, preservó la situación de dichas personas en cuanto a algunas de componentes de las pensiones a las que podrían haber los aspirado de seguir vigentes, pero a condición de que cumplieran unas exigencias mínimas, pues a los suietó al nuevo demás los sistema pensiona[. Para ese nuevo estado de cosas, preceptuó: [.. ] . Es decir, permitió que quienes contarán a vigencia con 35 años, su si se era mujer, o 40 años de edad, si era hombre, o con 15 años

se de servicio en cualquier preservaran los requisitos de (I) edad caso pensiona[, (II) tiempos de servicio o número de semanas de cotización y (III) monto de la pensión de jubilación o de vejez del o de los regímenes anteriores a los cuales se encontraran afiliados, pues el llamado Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) del derecho pensiona[ lo reguló directamente en la fa rma descrita en el inciso tercero de la norma. A respecto, el artículo º de la Ley 71 de 1988, vigente para ese 7 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, había previsto que: ... [ ] El Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, al reglamentar la citada pensión dispuso, entre otras que monto sería el cosas, su equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin llegar a ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. Por manera que, no admite duda alguna que la Ley 71 de 1988 creo un régimen pensiona[ propio, en el que distinguieron se claramente los requisitos de (I) edad pensiona[, (JI) tiempo de servicios o número de cotizaciones, y (III) monto de la pensión. El cual, frente a otros regímenes pensionales de la época constituyó una novedad, pues permitió la sumatoria de tiempos de servicio oficial con tiempos de servicio particular sobre el rasero conceptual SCLAJPTV-.100 0 7 Radicancº.i5 ó8n5 62 del olsl amaadpoosr otc eost izacpieonnseiso ntaalneats lo,a s

cajadsep revissoicóinda etl o door decno maol I nstidteu to SegurSoosc iaslienas t,e ncai lóané pocean q uee llsoes sufragLaora ínatne.ra li aop ro,s tcroen,s tietlmu oimreínpatr oe vio al an ormatdielv aLa e y1 00d e1 99q3u ep ermiptairrtaío ad as lamso dalidpaednessi oanlapllríee sv idsetc aosn,f orcmoilndo asd princqiupeil oors e gircíoamsnoi stedmeca a rácutneirv eer sal incluyleasn utmea,t doerl iaacs o tizayct iioenmedpseo s se rvicio oficiaaúlne, ln oc otiz(asdeon tdeenc caisaa cdie2ó 6nd em arzo de2 014r,a dicaScLi4ó4n5 7-e2i 0n1t4e 4rn3a9 0a4 o)b,j edteo obtelnaedsri chparse staciones. Posre urn r égimpeenn sipornoap[pi roe,c edael naLt eey1 0 0d e 199t3a,m popcuoe dhea bdeurd dae q uhea cpea rdteeel s pectro der egímepneenss ioncaolmepsr enddeindtodr eoal r tíc3u6l o comdoea quelall oocssu aleesds a balcec epdoevrrí dae rlé gimen det ransi(cRieósnla. alS taal a). Aslía cso sapsa,sl aaC orate es tudsiila aar c cionante eso n ob eneficdiearlré igai mdeetn r ansincosi ióannn ,t es

aclaqruaera, le scolgaes re nddai repcatraea d ifiscua r embatneoe, x isdties cussoibólrnoe ss i guieanstpeesc tos fácti(ciqo)u sel: a s eñoBrlaa nRcaoc endaoc ieól1 1d e noviemdbe1r 9e5y 0c ump5l5ia óñ oeslm ismdoíy am esd el año2 005(i;qi u)ep areal1 º d ea brdie1l 9 9(4f ecehnqa u e enternóv igenlcaLi ea1y 0 0d e1 993t)e,nm íáasd e3 5a ños dee da(di;qi iu)ep areas mai smfae c(hº1ad ea brdie1l 9 94) contcaob1an3 a ño1s1,m eseys2 3d íadsec otizayc;i ones (ivq)u es et rasldaedlró é gimdeenP rimMae dicao n PrestaDceifiónnia dlda eA horIrnod ivicdouSnao ll idaridad (AFHPo rizpoanrteaeli ) n tertreemgpnoodr ema aly doe 1 999 aa brdie2l 0 0y4p ,o steriorremteoanrlptn reói mero. Pareal ucieldi anrt errdoegs aitn iteoenn eod erelcah o demandaal naat pel icdaecrlié ógni dmeet nr anstiacnitóans vecemse ncionlaaCd oor,ts eer emiat leas enteCnScJi a SL5339-r2a0t1i6fi,pc oalrdas a e nteSnLc0i2a9 -2d0o1n8d,e

SCLAJPT-10V . 00 8 rllRadicancº.i5 ó8n5 62 sed ijo: doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición Es hayl ugar a ella por razón del tiempo de servicios yn o por la sólo edad. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 1 O de agosto de 201 O, rad. 3 71 74 , se razonó: (. .. ) El artículo 36 de la Ley1 00 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del general de pensiones tuvieran 35 ó años de edad en sistema más el de las mujeres, y 40 ó años de edad en el de los caso más hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar o la pensión de vejez de jubilación con los requisitos de edad, o tiempo de servicios número de semanas cotizadas, ym onto del régimen que venía aplicando con antt2rioridad a fecha. se les esa Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4 ºy 5 ºe stableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para régimen. ese No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retomar al de prima media, de conformidad con los citados

incisos recupera la transición, siempre yc uando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servzczos cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada incisos en referencia, con el lso alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó años de servicios más o cotizaciones, yr etomen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. Se ha de señalar que la posibilidad de retomo al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al .fzjar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2 º de la Ley7 97 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley1 00 de 1993 yq ue prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a

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Radicación n. º 58562 quienes les faltare diez años menos para cumplir la edad exigida o para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían

trasladarse de régimen. Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. ( ...) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retomo a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual. Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí sea nalizan es haber cotizado o prestado servicpoir o1s5 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sinao l a entrada en vigencia del sistegmenae ral de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1 º de abril de 19 94 fecha de entrada en vigor para ella del sistedme ape nsiones, acreditaba másd e 20 años de cotizaciones; en esa medida al retomar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este casoel régimen de transición seh abía perdido. En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicpiaroas n,ad a interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que sele atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para loesfe ctos de esta decisión. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es

contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional esq ue «únicamente losaf iliados con quince (15) años om ásd e servicios cotizados a 1 º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse "en cualquier tiempo" del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición>> (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 1 O ago. 201 O, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, másr ecientemente, en la CSJ SL563-2013. Entoncteesn,i eenndc ou enteala nterciroirt erio jurisprudeennccuiean!lt,arS aal aq uee lT ribunnoa l incurernei leó r rqoures el ee ndiylagq au,ea ,p esdaerq ue laa ccionearnbate en eficdiearlré igai mdeetn r ansipcoiró n SCLAJPT-10 V.00 10 'J_j Radicación n. º 58562 tener cumplido el requisito de edad, al trasladarse de manera voluntaria al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad perdió la transición, y aun cuando retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no cumplió con la condición necesaria para recuperarla, como es, que a la

entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tuviera 15 años de servicios o cotizaciones, pues como se dijo anteriormente, solo acreditó un total de 13 años, 11 meses y 23 días de cotizaciones antes de la entrada en vigencia de dicho sistema. Las razones anteriores son suficientes para declarar la improsperidad del cargo. Costas a cargo de la parte demandante y en favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que se practique confa rme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el once ( 11) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por AMPARO ESTHER BLANCO RACEDO contra el

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INSTITUTOD E SEGUROS SOCIALES,h oy

COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. fio,ÚJJofi. ANfil\it fiMA MUNOZS EGURA

ODRÍGUEJZI MÉNEZ

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