CSJ - SL4845-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4845-2020 Radicación n.° 76813 Acta 45 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró LEIDY JOHANNA HIGUITA CASTAÑO, al que fue llamada en

garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A.

I. ANTECEDENTES Leidy Johanna Higuita Castaño llamó a juicio a Protección S. A., para que se declarara que es beneficiaria del

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 76813 50 %, de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente Jhony Alberto Cortés Sánchez; que, como consecuencia, se condenara a continuar pagándole la prestación en dicho porcentaje, que venía recibiendo de ING Pensiones y Cesantías, desde diciembre de 2009, más los intereses moratorios sobre el retroactivo adeudado, desde junio de 2012 hasta la fecha en que efectivamente se haga el pago o, en su defecto, la indexación de todas las sumas de dinero adeudadas; lo que se encontrara demostrado y las costas.

Relató, que su compañero murió el 24 de mayo de 2009, hallándose afiliado a Pensiones y Cesantías ING; que solicitó la pensión de sobrevivientes en nombre propio y en representación de su menor hija; que el fondo de pensiones reconoció la prestación en un 50 % a su descendiente y el otro 50 % lo dejó en reserva hasta tanto la justicia ordinaria determinara su calidad de beneficiaría; que, no obstante, a partir del 31 de diciembre de 2009, la administradora le pagó el porcentaje que le correspondía y fue afiliada a salud con la EPS Sura. Señaló, que en marzo de 2010 inició proceso tendiente al reconocimiento de la unión marital de hecho con su compañero; que por estar recibiendo la pensión de sobrevivientes que había reclamado, no continuó con el trámite de dicho proceso, debido a los costos que le representaba; que al no haber dejado el difunto bienes, no fue necesario juicio de sucesión; que el pago de la pensión le fue suspendido en junio de 2012.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 76813 Narró, que conoció a Jhonny Alberto en el año 2000 y a partir de allí iniciaron su noviazgo; que el 6 de febrero de 2004, empezaron convivencia bajo el mismo techo; que tomaron en arrendamiento un inmueble en el municipio de Envigado; que como se enlistó en el Ejército Nacional, para prestar el servicio militar obligatorio, tuvieron que entregar el inmueble, ya que no contaba con dinero para pagar, pues

no trabajaba, por lo que tuvo que regresar a su casa materna; que la relación no se interrumpió, pues lo visitaba frecuentemente en los municipios donde era enviado y en los permisos que él tenía se quedaba donde ella vivía. Dijo que, al cumplir un año, su compañero recibió una prima del Ejército, por valor de $329.560, dinero que le giró para gastos personales; que cuando terminó el servicio militar, en julio de 2006, continuaron conviviendo bajo el mismo techo, en una habitación, por la cual pagaban $80.000 de arriendo, hasta que falleció; que la hija que procrearon, nació el 6 de agosto de 2008; que mientras tramitaba este proceso, solicitó a la AFP girar a su niña el 100 % de la pensión de sobrevivientes, debido al grave perjuicio que le causó la suspensión de su 50 %, pero le fue negado; que agotó vía gubernativa (f.° 2 a 6, cuaderno del Juzgado). El demandado, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, tuvo como ciertos, la calidad de afiliado del fallecido y su enrolamiento en el Ejército Nacional; la respuesta a la solicitud pensional; el reconocimiento de la

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 76813 pensión a la menor en un 50 % en la modalidad de renta vitalicia, lo que implicó que el pago se hiciera a través de Seguros Bolívar y el 50 % restante quedó en reserva hasta que la actora acreditara la calidad de beneficiaria. Señaló, que en la investigación administrativa que

realizó dicha aseguradora, se estableció que la convivencia que pudo haber existido entre el afiliado fallecido y la demandante, se dio con posterioridad a la prestación del servicio militar, esto es, agosto de 2006, no desde el 2004; que las visitas ocasionales en una pareja que no tiene el contexto de compañeros, no otorga o concede la existencia de convivencia. Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, ausencia de causa para pedir, buena fe, pago a favor del único beneficiario, compensación y prescripción (f.° 34 a 46, ibidem). Mediante escrito separado, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar (f.° 88 a 97, ib), entidad que replicó oponiéndose a las pretensiones elevadas por la llamante; tuvo como cierta la celebración del contrato de seguro previsional, más no que dicha póliza se hubiera renovado hasta la fecha; dijo que el objetivo de la misma, era reconocer los dineros necesarios para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, más no los eventuales intereses moratorios que se pudieran ocasionar.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 76813 Formuló como excepciones de mérito, las de ausencia de cobertura o amparo por no detentar la accionante la calidad de beneficiaria, en los términos de la Ley 100 de 1993 e inexistencia de la obligación de asumir el pago de los intereses moratorios que se pudieran ocasionar a favor de la beneficiaria.

Así mismo, rechazó los pedimentos de la demanda principal; frente a los hechos, dijo que debería tenerse como una confesión, el hecho de admitir la demandante, que inició un proceso para que se reconociera la existencia de una unión marital de hecho, lo que confirmaba que dicha calidad aún no había sido probada y, por tanto, no se había acreditado la calidad de beneficiaria de la pensión; que los demás no le constaban. Planteó como excepción perentoria, la de inexistencia de la obligación de reconocer intereses moratorios, en el evento en que se acredite la calidad de beneficiaria de la pensión de la demandante (f.° 123 a 134, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida el 20 de enero de 2015, por el Juzgado Segundo Laboral de Circuito de Medellín, resolvió: Primero: Se condena a la demandada […] a continuar pagando a la señora Leidy Johana Higuita Castaño la pensión de sobrevivientes que se le suspendió en el mes de junio de 2012, equivalente al 50 %, por el fallecimiento de su compañero […] prestación que se reconoce en forma vitalicia y hasta cuando la menor deje de ser beneficiaria de la prestación, su cuota parte acrecentará la de la demandante.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 76813

Segundo: Se condena a la demandada […] apagar a la demandante […] la suma de $11'311.021 correspondiente al retroactivo pensional causado entre junio de 2012 y enero de

2015.

Tercero: a partir del 1° de febrero de 2015, la sociedad deberá

seguir reconociendo como mesada pensional a la [actora] la suma de $322.182, la que se seguirá incrementando, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 […].

Cuarto: Se condena a la demandada […] a pagar a la demandante […], los intereses de moratorios a partir del mes de junio de 2012 y hasta la fecha del pago efectivo […].

Quinto: Se condena a la Compañía de Seguros Bolívar, a pagar a Protección S. A. con destino a la cuenta de ahorro individual del afiliado Johnny Alberto Cortés Sánchez, la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes de la beneficiaria Leidy Johanna

Higuita Castaño […].

Sexto: se absuelve a la Compañía de Seguros Bolívar de pagar intereses moratorios.

Séptimo: Las excepciones propuestas quedan resueltas explícita e implícitamente, conforme a la parte emotiva de la presente providencia.

Octavo: Costas en un 50 % a cargo de la entidad demanda y el otro 50 % a cargo de la llamada en garantía […] (CD f.° 155, en relación con el acta f.° 156 a 159, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de septiembre de 2016, al decidir los recursos de apelación de la demandada y de la llamada en garantía, modificó el numeral octavo de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que las costas serían

en un 100 % a cargo de Protección S. A., en favor de la demandante, condenando a Seguros Bolívar, al pago de las

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 76813 mismas en favor del llamante en garantía; la confirmó en lo demás. Argumentó, que estaba fuera de discusión, que el asegurado falleció el 24 de mayo de 2009; que la demandante convivió con él en los últimos años de su muerte; que eran padres de una niña que nació el 6 de agosto de 2008; que Protección S. A., inicialmente reconoció la pensión que dejó causada Johnny Alberto Cortés Sánchez a la demandante y a su hija, en un 50 % para cada una; que posteriormente el porcentaje que le fue asignado a la accionante, fue dejado en reserva, hasta tanto allegara la correspondiente sentencia judicial que le otorgara el derecho; que en virtud del principio de consonancia, determinaría si se encontraba acreditada la convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes y si era procedente la condena en costas en contra de la llamada en garantía. Reflexionó, que para que surgiera el derecho a esa prestación, debían cumplirse los requisitos generales establecidos en la ley, acreditarse la condición de beneficiario de la misma, de acuerdo al orden de prelación señalado en las disposiciones legales vigentes, para el caso los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; que frente a la convivencia efectiva que predicaba la norma, la cual se constituía en el elemento central para determinar la prestación, era reiterada

la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Constitucional, que consideraba que ella se caracterizaba por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia durante los cinco años previos a la muerte del causante, lo que

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 76813 excluía de antemano, las relaciones casuales circunstanciales u ocasionales, esporádicas o accidentales, que hubiera podido tener en vida el causante. Expuso, que también se encontraba por fuera de discusión, que la demandante hubiera hecho vida marital con el afiliado; que lo que se debatía era el espacio de tiempo durante el cual convivieron y si durante el lapso en que el señor Johnny Alberto Cortés Sánchez prestó servicio militar, se mantuvo la convivencia o se interrumpió. Puntualizó, que del análisis del material probatorio, concretamente de las entrevistas realizadas en la investigación que realizó la aseguradora garante, a través de «Consultando Limitada» (f.° 53-74, ib) y de los testimonios de Catalina Agudelo Cañaveral y Gabriela del Socorro Moreno Zapata, los cuales muestran claridad y coherencia en su dicho, se deduce que la pareja inicio su vida marital en febrero de 2004 y la unidad familiar se mantuvo pese a que en ese mismo año, hasta el 2006, el causante fue requerido a prestar servicio militar obligatorio; que las mismas probanzas «cuentan […] que la demandante si bien regresó a casa de su progenitora cuando su compañero se fue, ella lo visitaba en los lugares en los que él se encontraba y cuando éste estaba de permiso por periodos de 15 días, se quedaba

con ella». Concluyó, que pese a que durante ese periodo el causante no compartió bajo el mismo techo con la demandante, tal circunstancia no tenía la entidad de

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 76813 desquiciar la comunidad de vida exigida por la normativa pensional, pues los lazos afectivos y de socorro persistieron durante ese lapso y continuaron mientras el causante regresó del ejército, hasta su muerte, «sin que pueda predicarse que la separación se dio como consecuencia de una decisión de la pareja de cercenar el vínculo que les unía»; que si bien el asegurado no tenía afiliada a la demandante en calidad de beneficiaria en salud, ello en sí mismo no indicaba que no hicieran vida marital, como lo pretendían hacer ver los apelantes, mucho menos cuando la prueba arrimada, daba cuenta de la convivencia efectiva de la pareja; que en tales condiciones, se satisfacía el requisito de convivencia no menor a cinco años por parte de la actora para acceder a la pensión reclamada, atendiendo que la misma inició desde febrero de 2004 y se mantuvo hasta mayo de 2009. Precisó, en cuanto a la condena en costas en favor de la accionante, que deberían ser asumidas por Protección S. A.; que, dado que la obligación impuesta a Seguros Bolívar S. A. surgió con ocasión del llamamiento en garantía, ésta debería asumir las costas a favor de la llamante (CD f.° 176, en relación con el acta de f.° 177 a 178, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A., concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 76813

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada. En sede de instancia solicita, […] que sea REVOCADA la […] del Juzgado […], para que de esta forma quede totalmente absuelta la sociedad […].

Subsidiariamente, […] una vez casada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia sea declarada la nulidad de todo lo actuado en el proceso, para que le sea designado curador ad litem a la menor Salomé Cortes Higuita, a fin de que ella esté debidamente representada en el juicio por alguien que defienda su derecho fundamental a la seguridad social (f.° 11, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la ilegalidad del fallo, […] por haber infringido directamente los artículos 44 de la [CP]; 460 y 1504 del CC y 55 y 61 del CGP.

La transgresión de la norma constitucional según la cual la seguridad social es un derecho fundamental de los niños y sus derechos «prevalecen sobre los derechos de los demás», de los preceptos legales según los cuales «A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la dativa» y que los impúberes son personas «absolutamente incapaces» y de las disposiciones de procedimiento civil que regulan lo atinente a la designación del curador ad litem del incapaz que debe comparecer a un proceso cuando «carezca de representante legal por cualquier causa o

tenga conflicto de intereses con éste», tuvo como consecuencia final la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y que, en su orden, establecen los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes y que los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema fallecido son beneficiarios de ella, al igual que la del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 76813 Sostiene, que dado que los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, establecen como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente y a los hijos menores de 18 años del afiliado, […] se cae de su peso que si -como en este caso ocurrequien pretende la pensión es representante legal de quien por su edad es un «niño», se está ante el supuesto de hecho previsto en los artículos 55 y 61 del CGP, por lo que resulta obligatoria la integración del contradictorio, pues, por disposición legal, no es «posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones» y por existir conflicto de intereses entre la niña […], quien está comprendida dentro de aquellas personas que la ley denomina «absolutamente incapaces», y Leidy Johanna Higuita Castaño, la que por ser su madre legalmente la representa, ha debido el Juez que conoció de la causa haber ordenado notificar y dar traslado de la demanda a la menor y haberle designado curador ad litem que la

representara en el juicio y frente a la demandante, defendiera el derecho fundamental a la seguridad social de la niña. Asevera, que como el Juez incumplió los deberes que tales cánones le imponen, vulneró flagrantemente el derecho fundamental a la seguridad social que el artículo 44 de la CP garantiza a la menor hija del afiliado fallecido, pues, sin su comparecencia, representada en el proceso por un curador, determinó que la demandante debía recibir la mitad de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su padre. Aduce, que al no existir ninguna duda sobre los derechos pensionales de la menor, pero si incertidumbre sobre los de la accionante, el litigio debe tramitarse y decidirse en un proceso en el cual se resuelva de manera uniforme respecto de los potenciales beneficiarios; que, por ende, es imposible decidir de mérito si al juicio no

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 76813 comparecen todas «las personas que sean sujetos de tales relaciones». Agrega, que si realmente se llegara a probar que Leidy Johanna Higuita Castaño y Jhonny Alberto Cortés Sánchez hicieron vida marital hasta cuando éste murió y que su convivencia fue de no menos de cinco (5) años continuos, con anterioridad a su muerte, ella tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por la ley; pero en la medida en que el reconocimiento judicial del derecho de la demandante afecta el de la seguridad social de la menor, a fin de no vulnerarlo y tampoco violarle el fundamental al debido proceso judicial, era menester haberla oído y vencido

en el juicio y, por ser «una incapaz absoluta, la comparecencia al proceso debe hacerse por medio de un curador ad litem, por ser evidente el conflicto de intereses entre la niña y la madre de ella». Estima, que se impone la casación de la sentencia acusada para que, en sede de instancia, la Sala declare la nulidad de todo lo actuado, desde el auto que admitió la demanda y devuelva el expediente al Juez que conoció de ella, para que ahora sí cumpla sus deberes legales y se abstenga de tramitar el proceso hasta tanto no le haya designado un curador a la menor (f.° 12 a 14, ibidem).

VII. CONSIDERACIONES Dada la forma en que se encuentra planteado el ataque, surge evidente que la transgresión imputada al Tribunal,

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 76813 corresponde al trámite mismo del proceso; esto es, se le atribuyen por la censura vicios «in procedendo» y no equivocaciones «in judicando», que son las únicas procedentes en la casación del trabajo, pues los primeros tienen su propia sede de solución en las instancias, con la aplicación de las normas adjetivas, según se explicó en la sentencia CSJ SL6932-2016. Esa la afirmación, pues la impugnante se duele de la forma en que se integró el contradictorio, al sostener que, por existir conflicto de intereses entre la hija de la pareja (absolutamente incapaz) y Leidy Johanna Higuita Castaño, la que por ser su madre legalmente la representa, se ha debido notificar y dar traslado de la demanda a la menor y

haberle designado curador que la representara en el juicio y defendiera su derecho frente a la accionante. Argumentaciones, que a más de ser absolutamente extemporáneas, dado que en el curso del juicio no fueron puestas de presente, ni por el fondo de pensiones ni por la llamada en garantía, no tienen abrigo en las causales de violación de la ley, porque la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los aspectos «in procedendo» del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, por lo que, en el entendimiento de la Corte, estos debieron quedar solucionados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite respectivo, como se expuso en la providencia CSJ SL2136-2014.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 76813 Olvida la censura, que al haberle sido suspendido el pago de la prestación, Leidy Johanna Higuita Castaño adelantó el proceso para que se le declarara como beneficiarla del 50 % de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente y que, como consecuencia, se condenara a la accionada a continuar pagándosela en el porcentaje que venía recibiendo y que, en atención a ello, mediante la decisión que se impugna, precisamente se condenó a la AFP a continuar sufragando a la reclamante «la pensión de sobrevivientes que se le suspendió en el mes de junio de 2012, equivalente al 50 %, por el fallecimiento de su compañero […] prestación que se

reconoce en forma vitalicia y hasta cuando la menor deje de ser beneficiaria de la prestación, su cuota parte acrecentará la de la demandante». Reitera la Corte, que en derecho del trabajo y de la seguridad social, solamente existen dos causales en el recurso extraordinario, la primera, por ser violatoria la sentencia de una norma sustancial de alcance nacional y, la segunda, por trasgredir está el principio de la no reforma en peor, por lo que no existe una causal específica que permita estudiar en sede extraordinaria los vicios en el procedimiento, como lo pretende la censura, según lo ha orientado la Corte, se insiste, en la sentencia CSJ SL118392016. Adicionalmente, en lo referente a la solicitud de nulidad, cumple señalar que no se encuentra consagrada como generatriz de casación en el artículo 87 del CPTSS,

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 76813 modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, derogado por el inciso 3º por la Ley 16 de 1968, en vista que, se insiste, no son causales de este recurso los errores en el procedimiento, relacionados con las nulidades que hubieren ocurrido en el desarrollo de las instancias, sino exclusivamente los provenientes de errores in judicando, tal como se indicó en la sentencia CSJ SL2479-2015. Con todo, huelga precisar, que la contención giró en torno al 50 % del derecho que en un principio la impugnante dejó en suspenso, esto es, que el procedimiento nunca se llevó a cabo en contra de los legítimos beneficios de un menor

de edad, en tanto que, su madre, no reclamó para sí, los que a su descendiente le hubieren correspondido, por lo que, sin haberse planteado pugna al respecto, no podría predicarse el conflicto de intereses sobre el que alerta la recurrente, en el que devendría en obligatorio, garantizar al infante una representación judicial diferente a la que en su condición de representante legal le corresponde, de conformidad con los artículos 306 y 1504 del CC; 5° de la Convención de Derechos del Niño (Ley 12 de 1991); 42 y 44 de la CP. Al respecto, no pasa por alto la Sala, que en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 40942, se reflexionó, que en procesos pensionales de sobrevivencia, era necesaria la vinculación de los menores de edad, como hijos del causante, aun cuando la promotora del juicio hubiere sido su propia progenitora; sin embargo, a tal conclusión, arribó la Corporación, en sede de instancia, por motivos diferentes a los que se configuran en el caso, porque para ese evento, el

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 76813 fondo administrador de pensiones había reconocido a aquellos, como beneficiarios exclusivos del afiliado, el 100 % de la pensión, lo que traía de suyo, la existencia de un conflicto judicial entre los intereses de su representante legal y los de sus hijos, pues, la primera, disputaba a su vez, la porción del derecho que había sido concedida a los últimos, en sede administrativa. Así lo explicó la Corte, al razonar: […] una cosa es que la nulidad haya desaparecido como causal

de casación dentro de este recurso extraordinario en el campo laboral y, otra muy distinta, es que, en sede de instancia, cuando ya la Corte funge como tribunal de segundo grado, pueda proceder a declarar nulidades procesales, ora de oficio, ora a petición de parte. En efecto, en esta coyuntura procesal observa la Corporación que el caso traído a los estrados judiciales por parte de la demandante, consiste en que, como a los menores hijos de ésta con el causante, el ISS les otorgó el 100% de la pensión de sobrevivientes, generada por la muerte de su progenitor, bajo el argumento de no haber convivido ella con él para la época de la muerte, es por lo que, ella, la madre, a su turno, recurre a la justicia para acreditar que si existía esa vida en común y, con fundamento en esa acreditación, obtener que se le adjudicara el 50% de la prestación radicada totalmente en las cabezas de su prole. Mas, para ello, debía, insoslayablemente, convocar al proceso tanto al dispensador estatal de la prestación como a los beneficiarios de la misma, sus hijos menores, pues, se trata, nada menos, que de afectarlos en su patrimonio al cercenárseles la mitad de la pensión de sobrevivientes de la que disfrutarán dentro de los parámetros de ley (mientras sean menores, o tengan calidad de estudiantes o inválidos que dependieran económicamente de su padre), lo que, de lograrse, ha de llevarse a cabo con el pleno respeto a sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa frente a la pretensión de su señora

madre, calidad ésta y de representante legal de los mismos que, per se, no excluye o impide que se les deba salvaguardar a tales menores aquéllas garantías, o eximirla de tal deber. De allí que el a quo, para admitir el libelo genitor del proceso, debía solicitar que, previamente, ante un juez de familia, se activara la figura

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 76813 legal procedente y se designara formalmente a quien que fungiera como representante legal de los menores en el proceso promovido por su madre respecto de un derecho patrimonial ya radicado en sus cabezas, puesto que ella, al ostentar la calidad de demandante no podría ejercitar, al unísono, su carácter de representante legal de aquéllos y al mismo tiempo de quien les disputa el 50% de un derecho. Tesis reiterada en las providencias CSJ SL1730-2020 y

CSJ SL 3626-2020.

En consecuencia, el cargo se desestima.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos, […] 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, los cuales subrogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y, en su orden, establecen los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes y quienes en su condición de miembros del grupo familiar del afiliado al sistema fallecido son beneficiarios de ella, así como el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para la violación final de tales preceptos legales sustanciales sirvió de medio la violación del artículo 44 de la [CP], de los

artículos 460 y 1504 del [CC] y de los artículos 55 y 61 del [CGP] Aduce, que los quebrantos normativos imputados fueron consecuencia de los siguientes errores de hecho: a) Haber dado por probado, sin estarlo, que Leidy Johanna Higuita Castaño y Jhony Alberto Cortes Sánchez convivieron con anterioridad a la muerte de éste no menos de cinco años continuos. b) No haber dado por probado, estándolo, que si la totalidad de la pensión de sobrevivientes no le fue reconocida a la menor […] fue porque la demandante Leidy Johanna Higuita Castaño reclamó para ella la mitad.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 76813 c) No haber dado por probado, estándolo, que si Leidy Johanna Higuita Castaño no hubiera reclamado la mitad de la pensión de sobrevivientes, a su hija menor de edad le hubiera sido reconocido el total de dicha pensión. d) No haber dado por probado, estándolo, que en este pleito la cuestión litigiosa debe necesariamente resolverse de manera uniforme y que, por tal razón, se está ante un litisconsorcio necesario. e) No haber dado por probado, estándolo, que ha debido nombrársele curador ad litem a [la niña] por existir intereses contrarios entre la menor de edad, que es una incapaz absoluta, y la madre de ella. Afirma, que tales errores tienen su origen en la errada apreciación que hizo el Tribunal de las siguientes pruebas:

1. La confesión judicial espontánea contenida en la demanda

inicial (f.° 2 a 6 del expediente).

2. El informe de visita domiciliaria de Consultando Ltda. en la parte que corresponde a las entrevistas realizadas a Paula

Andrea Sánchez, Dolly Arroyabe de Ríos, José Antonio Arbeláez Giraldo, Carlos Nodier Bolívar, Amparo Otalvaro Tavares, Blanca Libia Mazo, Dora Luz Soto Gaviria, Jaidiver Mauricio García Usma, María Patricia Cortes Sánchez y habióla Uribe Arcila (f.° 53 a 74, ibidem).

3. Los testimonios de Catalina Agudelo Cañaveral y Gabriela del

Socorro Moreno Zapata. Y por haber dejado de valorar,

1. Los oficios suscritos por la gerencia de pensiones de Seguros Bolívar de fechas 1° de diciembre de 2009, 11 de noviembre de 2009 y 13 de octubre de 2009 (f.° 75, 76 y 77 y 78 a 80).

2. El cuestionario que respondido por Leidy Johanna Higuita Castaño, el 22 de octubre de 2009, al entrevistador de la compañía de Seguros Bolívar (f.° 81 a 87).

Sustenta, que es incuestionable que varios de los hechos afirmados en la demanda inicial reúnen los requisitos

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 76813 de la confesión, según el artículo 191 del CGP, puesto que favorecen a la parte contraria, tales como: […] que Jhony Alberto Cortes Sánchez «debió enlistarse en el ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio» y

debido a ello en el mes de agosto de 2004 «entregaron el inmueble que tenían en arrendamiento a la señora Dolly del Socorro Arroyabe» y Leidy Johanna Higuita Castaño «debió volver a su casa materna»; que en el espacio de tiempo comprendido entre agosto de 2004 y el mes de julio de 2006 la «relación sentimental» que hubo entre ellos dos se limitó a las «visitas» que ocasionalmente Jhony Alberto Cortes Sánchez hizo a la demandante «cada que tenía licencia o permiso para salir» o que ella le hizo «en los municipios donde éste prestaba el servicio obligatorio»; y que fue en el mes de julio de 2006, cuando finalizó el servicio militar obligatorio del causante, que «continuaron la convivencia bajo el mismo techo, convivencia que se dio hasta el momento del fallecimiento de este». Estima, que una s