CSJ - SL4846-2018

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4846-2018 Radicación n.° 64971 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO , contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 4 de julio de 2013, en el proceso que instauró contra la CAJA DE

PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONESCAPRECOM.

I. ANTECEDENTES Jorge Enrique Barrera Oviedo llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, con el fin de que se le condenare a reconocerle y pagarle, la pensión de jubilación a partir del 28 de julio de 1998, con un monto equivalente al 75% del promedio de todo lo SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 64971 devengado como salario durante el último año de servicio, esto es: sueldo mensual, sueldo de vacaciones en tiempo y en dinero, las primas de navidad, anual, semestral, gradual, de vacaciones y de saturación, descontando los valores pagados hasta la fecha por concepto de pensión de

jubilación, conforme a lo dispuesto por Caprecom en las Resoluciones n.° 2610 de 22 de noviembre de 2004, n.° 3000 de 1° de diciembre de 2011 y n.° 266 de 7 de febrero de 2012; los intereses contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las diferencias resultantes a su favor, en cada una de las mesadas pensionales desde la fecha de su causación hasta el momento del pago definitivo. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de julio de 1948 y prestó sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, desde el 27 de febrero de 1973 hasta el 30 de marzo de 1995, que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el 1° de abril de 1994, había cumplido más de 40 años de edad, y se había consolidado su derecho a la pensión de jubilación desde el día 27 de febrero de 1993, al cumplir 20 años de servicio. Sostuvo que por ser beneficiario del régimen de transición tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación conforme al régimen especial anterior contemplado en los artículos 16 de la Ley 2 de 1932, 1° de la Ley 28 de 1943 reformado por el artículo 1° de la Ley 22 de 1945, 21 del Decreto 1237 de 1946, 9° del Decreto 2661

de 1960, 45 del Decreto 1045 de 1978, y 9° del Decreto SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 64971 2201 de 1987, al cumplir 50 años de edad con más de 20 años de servicio, en un monto equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado como salario durante el último año de servicios. Expresó que la convención colectiva de trabajo celebrada entre Telecom y Sittelecom contempla los derechos pensionales indicados anteriormente para todos los trabajadores oficiales de la empresa; que mediante la Resolución n.° 2610 de 22 de noviembre de 2004, Caprecom le reconoció la pensión mensual vitalicia con fundamento en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 y del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $736.214 a partir del 28 de julio de 2003, fecha en que cumplió 50 años de edad; que a través de la Resolución n.° 03000 de 1° de diciembre de 2011, Caprecom le reliquidó la pensión dejándola en $961.991 y mediante Resolución n.° 266 de 7 de febrero de 2012, reajustó el monto de la pensión a partir del 1° de enero de 2012, manifestando que la liquidación se efectuó conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Adujo que la demandada para liquidar la pensión

reajustó el monto de la pensión a partir del 1° de enero de 2012, manifestando que la liquidación se efectuó conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Adujo que la demandada para liquidar la pensión aplicó indebidamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, el primero por no tener en cuenta las disposiciones del régimen anterior y el segundo porque no es aplicable a quienes por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones antes del 1° de abril de 1994. Por último, señaló que agotó la vía gubernativa y obtuvo como resultado las Resoluciones n.° 3000 de 1° de diciembre de 2011 y 266 de 7 de febrero de 2012, mediante las cuales se SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 64971 reliquidó la pensión, pero sin tomar en cuenta la edad de 50 años, ni los factores salariales que correspondían conforme a lo dispuesto en las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, y los decretos 1237 de 1946, 2661 de 1960, 1045 de 1978 y 2201 de 1987. Mediante auto del 27 de febrero de 2013, el Juzgado de conocimiento dispuso tener por no contestada la demanda por parte de Caprecom.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de marzo de 2013, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada CAJA DE PREVISIÓN

de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de marzo de 2013, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, a reliquidar la primera mesada pensional del actor a partir del 28 de julio de 2003, en cuantía de $1.249.238 pesos mensuales, la cual se encuentra debidamente actualizada.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM a pagar el retroactivo por valor de $50.247.139 a partir del 1 de abril la suma de $1.956.057 pesos.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada CAPRECOM de las demás pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 4 de julio de 2013, al resolver la apelación interpuesta por las partes, revocó el fallo de primera instancia. SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 64971 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sacó de discusión dentro del proceso lo siguiente: Al actor le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de Caprecom según la Resolución 2610 del 22 de noviembre del 2004 a partir del 28 de julio de 2003; la pensión fue reliquidada y reajustada en la Resolución 3000 del 1 de diciembre de 2011, con base en el promedio

noviembre del 2004 a partir del 28 de julio de 2003; la pensión fue reliquidada y reajustada en la Resolución 3000 del 1 de diciembre de 2011, con base en el promedio devengado en los últimos 10 años (folio 112, 114), finalmente por medio de la Resolución 266 del 7 de febrero de 2012 se ordenó reajustar la pensión tal como se aprecia en ese acto administrativo. Nació el 28 de julio de 1948 (folios 80), por lo que era beneficiario del régimen de transición ya que al momento en que entró a regir la Ley 100 contaba con más de 40 años, por lo que su derecho pensional se debería definir con base en la normativa anterior a la vigencia de la Ley 100 que en su caso y por acreditarse servicios oficiales es la Ley 33 de 1985, por lo tanto su derecho pensional se concretaba con base en los parámetros establecidos por dicha normatividad, es decir, se concretaba con el cumplimiento de 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad con un monto de 75%. Sobre el IBL, expuso: Ahora bien la discusión en torno al IBL, el hecho de pertenecer a un régimen de transición tal y como lo ha señalado la ley y la jurisprudencia permite conservar para las personas que se benefician por esta especial calidad conservar el régimen anterior para definir su derecho pensional y así determinarlo con base en el monto, la edad y los tiempos de servicios o semanas de cotización que estaban previstos en la legislación anterior, sin embargo la Ley 100 de 1993 consagro que el IBL o como lo decía

el monto, la edad y los tiempos de servicios o semanas de cotización que estaban previstos en la legislación anterior, sin embargo la Ley 100 de 1993 consagro que el IBL o como lo decía SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 64971 el señor representante del Ministerio Público, las demás circunstancias diferentes a las ya indicadas se regirán por la nueva ley, esto es por la Ley 100 de 1993, entonces la aludida norma en el artículo 36 fijó el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que como el actor se encontraban beneficiadas por el régimen de transición, y dispuso que en el evento de que le faltara menos de 10 años para adquirir el derecho sería o se establecería como base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, aunque esa norma también permite que en el ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante el tiempo si este fuere superior, en ambos casos con la debida actualización con base la certificación expedida por el DANE. En ese sentido lo primero que debe decir la Sala es que no entiende como el Juzgado de conocimiento aplicó un instituto de la condición más beneficiosa, ese instituto se ha determinado como factible para aquellas pensiones de invalidez o sobrevivientes y que se produce en virtud del cambio o transito legislativo que consagra unas condiciones más exigentes que la anterior que en particular para el reconocimiento de estos dos tipos de pensiones, en cambio que

pensiones de invalidez o sobrevivientes y que se produce en virtud del cambio o transito legislativo que consagra unas condiciones más exigentes que la anterior que en particular para el reconocimiento de estos dos tipos de pensiones, en cambio que para las pensiones de vejez o de jubilación la institución que aplica es el régimen de transición porque los nuevos regímenes siempre consagran una especial protección para aquellas personas que estaban en vía de obtener su reconocimiento pensional, es por ello que lo aplicable en este caso es el respeto por el régimen de transición en el que se hubiera encontrado matriculado el actor. En ese orden de ideas la Sala encuentra que el demandante se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 y como quiera que los servicios que tenía acreditados eran de carácter oficial el régimen legal en virtud del cual debió definirse su pensión era la Ley 33 de 1985, ahora bien, el IBL se debía aplicar y definir como base en lo prescrito en la Ley 100 de 1993 tal como lo argumento la parte demandada y el ministerio público. Anexadas las pruebas dentro del proceso se tiene que la parte demandada fue precisamente ese parámetro el que tuvo en cuenta al punto que promedió lo devengado en ese lapso, lo actualizó debidamente y con base en el 75% entró a definir el derecho pensional. En cuanto a los argumentos que mostró la parte demandante y revisado el recurso de apelación, asegura que para 1994 tenía cumplidos los requisitos especiales para pensionarse de 20 años de servicios y 50 años de edad,

derecho pensional. En cuanto a los argumentos que mostró la parte demandante y revisado el recurso de apelación, asegura que para 1994 tenía cumplidos los requisitos especiales para pensionarse de 20 años de servicios y 50 años de edad, igualmente toma como parámetro y se fundamenta esa pretensión en la convención colectiva de trabajo, pues el SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 64971 actor gozaba de un régimen especial de pensiones, al respecto debe señalarse de una parte que las convenciones colectivas que fueron aportadas al proceso. La única que consagra el derecho a pensionarse con 20 años de servicio y 50 años de edad es la contenida en la adenda suscrita para 1996 y 1997 que aparece a folio 123, convención que sin embargo no aplicaría para el actor comoquiera que prestó servicios hasta el año 95 y siendo que la modalidad pensional que allí se estipuló fue para el trabajador que haya llegado a los 50 años de edad después de los 20 años de servicio continuos o descontinuos, es decir, que la edad para obtener este tipo de pensiones se predica respecto de quienes tienen calidad de trabajadores, situación que no puede predicarse del demandante comoquiera que dejó de laborar sin que hubiere cumplido la edad de 50 años por lo tanto no habría reunido los requisitos que son concurrentes y que los estableció esa adenda. Por otro lado, resaltó que el régimen especial al que dijo pertenecer el demandante para los trabajadores oficiales de Telecom dejó de existir en virtud de la disposición del legislador ya que con Ley 33/85 se empezó a

dijo pertenecer el demandante para los trabajadores oficiales de Telecom dejó de existir en virtud de la disposición del legislador ya que con Ley 33/85 se empezó a unificar el régimen pensional de los trabajadores oficiales y si bien es cierto que aún pervive algún tipo de pensiones de carácter especial, estas se contemplaron básicamente para quienes hubieran desempeñado servicios en cargos de excepción tal y como lo dispuso el Decreto 1835/94, sin embargo dentro de la presente acción en momento alguno se aprecia que se hubiera aludido a que el demandante ejecutó o hubiera ejercido en su vida laboral algún cargo de SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 64971 excepción, es más, ni siquiera en la demanda se aduce cuál fue el último cargo realizado por él, razón por la cual tampoco se podría atender la súplica de haber sido beneficiario de régimen especial, haciendo notar que solamente como regímenes especiales.

Finalmente sostuvo que: […] la propia convención colectiva de trabajo vigente para el 9495, es decir, para la fecha en que el demandante dejó de prestar sus servicios, estableció la forma que deberían liquidarse las pensiones vejez, señalando de manera literal lo siguiente, “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los

trabajadores que al momento de entrar en vigencia en el sistema de pensiones en que trata la Ley 100/93, tengan 35 años o más años si son mujeres o, 40 o más si son hombres o, 15 o más de servicios, será promedio mensual de lo devengado tiempo que le hiciere falta para ello contado a partir de la vigencia de la precitada ley actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE” (folios 98 vuelta) con lo que prácticamente se hizo una remisión casi literal de los artículos de la Ley 100 cuestionados por la parte actora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la de primer grado, […] en el sentido de ordenar la reliquidación del monto de la pensión de jubilación reconocida por CAPRECOM al demandante, a partir del día 28 de julio de 1998, con el 75% del promedio de todo lo devengado como salario durante el último año de servicio, traído a valor presente, y condenar a la entidad demandada a SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 64971 pagar la diferencia pensional insoluta, más los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del juicio.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que pasan a resolverse de manera

moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del juicio. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que pasan a resolverse de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa por la vía directa la sentencia, […] por ser violatoria de ley sustancial en concepto de infracción directa por falta de aplicación de los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932; 1° de la Ley 28 de 1943; 1° de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9° del Decreto 2661 de 1960; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 4 de 1987; 9° y 10° del Decreto 2201 de 1987, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 11, 12, 21, 31, 36, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994; 26, 27, 28, 30, 31 y 32 del Código Civil; 5° de la Ley 153 de 1887; PREAMBULO y artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 53, 58, 83, 229 y 230 de la

Constitución Política. Dice que el Tribunal al definir el punto que tiene que ver con la edad para el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresó lo siguiente: “Para empezar el análisis debemos señalar que no hay discusión tampoco dentro del proceso que el actor nació el 28 de julio de 1948 (fl. 80), situación que le indica a esta Sala que él pertenecía al régimen de transición, por cuanto al momento en que entró a regir la Ley 100 contaba con más de 40 años; esa situación quiere decir que su derecho pensional se debería definir con base en la normativa anterior a la vigencia de la Ley 100, que en su caso y por acreditar servicios oficiales, es la Ley 33 del 85, por lo tanto su derecho pensional se concretaba con base en los parámetros establecidos por dicha normatividad, es decir, se concretaba con el cumplimiento de 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad con un monto del 75%...” SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 64971 Precisa que, aunque el ad quem no menciona expresamente la norma se trata del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que, en el inciso segundo, al igual que lo hizo el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, respecto al nuevo sistema integral de seguridad social, contempla dos excepciones diferentes al régimen general del inciso primero, « La primera, para los trabajadores en actividades de alto riesgo para la salud como los contemplados en el artículo (sic) 268, 269 y 270 del Código Sustantivo del Trabajo; y la segunda, para los empleados oficiales que

de alto riesgo para la salud como los contemplados en el artículo (sic) 268, 269 y 270 del Código Sustantivo del Trabajo; y la segunda, para los empleados oficiales que gozaban de un régimen especial de pensiones, como […] los de TELECOM, etc.». Continuó explicando, lo siguiente: El Tribunal dejó de aplicar los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932; 1° de la Ley 28 de 1943; 1° de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9° del Decreto 2661 de 1960; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 4ª de 1987; 9° y 10° del Decreto 2201 de 1987, en cuanto comprenden el régimen pensional especial anterior a la Ley 33 de 1985, aplicable al demandante por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su lugar, aplicó indebidamente la norma general contenida en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, considerando a priori, que esta ley corresponde al régimen aplicable al demandante para el reconocimiento de la pensión, conforme a lo previsto en el citado régimen de transición, con la simple observación de que el actor acreditó servicios como trabajador oficial. No consideró que la norma aplicada, excluyó expresamente de la regla general en ella contenida, a aquellos empleados oficiales "... que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El fallador de segundo grado no advirtió que el actor se

expresamente de la regla general en ella contenida, a aquellos empleados oficiales "... que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El fallador de segundo grado no advirtió que el actor se encuentra excluido de la regla general del inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no por haber trabajado en actividades de carácter excepcional, sino porque a la fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, como trabajador de TELECOM, se encontraba cobijado por el régimen especial de pensiones establecido para el sector de las comunicaciones a partir del artículo 16 de la Ley 2ª de 1932, y ratificado por la Ley 4ª de 1987 y el Decreto Ley 2201 de 1987, normas estas que el sentenciador dejó de aplicar sin razón ni explicación alguna. El citado régimen especial contempla el derecho del demandante para acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 64971 continuos o discontinuos, al cumplir 50 años de edad , en un monto equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado como salario durante el último año de servicio. Sin embargo, el fallo acusado aplicó indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al señalar expresamente que el derecho pensional del demandante se concretaba con el cumplimiento de 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, lo cual, condujo igualmente a la indebida aplicación del

régimen de transición del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] El citado régimen anterior al cual se encontraba afiliado el señor JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO como trabajador que fue de TELECOM, entre el 27 de febrero de 1976 y el 30 de marzo de 1995, es decir, desde mucho antes de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, estableció el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores de TELECOM, en tres modalidades, a saber: a) Cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a los 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuos o discontinuos. b) Cuando el empleado u obrero haya servido al Estado 25 años, sin consideración a la edad. c) Con 20 años de servicio y sin consideración a la edad, cuando hubiere desempeñado cargos de excepción.

VII. CARGO SEGUNDO Señala por la vía directa a la sentencia como violatoria de la ley sustancial, por: […] ser violatoria de ley sustancial en concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Sentencia C-168 de 1995 proferida por la Corte Constitucional, lo que llevó a la aplicación indebida de los incisos segundo, tercero y sexto del mismo artículo, y de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 11, 12, 21, 33, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 16 de la Ley 2ª de

1932; 1° de la Ley 28 de 1943; 1° de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9° del Decreto 2661 de 1960; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 4a de 1987; 9° y 10° del Decreto 2201 de 1987, dejados de aplicar; 1° del Decreto 691 de 1994; 1° del Decreto 1158 de 1994; 20 del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto 758 de 1990; 26, 27, 28, 30, 31 y 32 del Código Civil; 5° de la Ley 153 de 1887; PREAMBULO y SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 64971 artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 53, 58, 83, 229 y 230 de la Constitución Política. En la demostración del cargo acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por parte del Tribunal, cuando dijo: Esta pensión fue reliquidada y reajustada en resolución 3000 del primero de diciembre de 2011, en la cual su pensión se reliquidó con base en el promedio de lo devengado en los últimos diez años (fls. 112, 114) ... Ahora viene la discusión en torno al IBL. El hecho de pertenecer a un régimen de transición tal como lo ha señalado la jurisprudencia, permite

últimos diez años (fls. 112, 114) ... Ahora viene la discusión en torno al IBL. El hecho de pertenecer a un régimen de transición tal como lo ha señalado la jurisprudencia, permite conservar...el monto, la edad y los tiempos de servicio o semanas de cotización que están previstos en la legislación anterior. Sin embargo (negación), la Ley 100 del 93 consagró que el IBL... se regirán por la nueva ley, esto es por la Ley 100 de 1993 (Art. 21). Entonces la aludida norma en el artículo 36 fijó el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que como el actor se encontraban beneficiadas por el régimen de transición, y dispuso que en el evento de que les faltara menos de diez años para adquirir el derecho, sería o se establecería con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta... En ese orden de ideas la Sala encuentra que...el régimen legal en virtud del cual debió definirse la pensión, era la Ley 33 del 85 . Ahora bien, el IBL se debía aplicar y definir con base en lo prescrito en la Ley 100 del 93 (Art. 21) tal como lo argumentó la parte demandada y el ministerio público. Analizadas las pruebas dentro del proceso se tiene que la parte demandada fue precisamente ese parámetro el que tuvo en cuenta, al punto que promedió lo devengado en ese lapso (sic), lo actualizó

proceso se tiene que la parte demandada fue precisamente ese parámetro el que tuvo en cuenta, al punto que promedió lo devengado en ese lapso (sic), lo actualizó debidamente y con base en el 75%, entró a definir el derecho pensional, esa circunstancia permite colegir que la decisión de primera instancia deberá ser revocada... " . (resaltado fuera de texto) Aduce que el juez plural consideró erróneamente que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 y también se equivocó sobre el IBL del demandante como beneficiario del régimen de transición al considerar que era el previsto para el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 21. Para ello expone las siguientes razones: SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 64971 Sin lugar a dudas el inciso tercero se refiere a las personas beneficiarias del régimen de transición que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, les faltaba tiempo de servicio o de cotizaciones para adquirir el derecho a la pensión, no a quienes, habiendo adquirido este derecho con anterioridad, sólo les faltaba cumplir la edad requerida para et disfrute de la misma. La norma no establece un nuevo requisito para adquirir el derecho a la pensión, y tampoco hace alusión a la edad de las

personas, sino al tiempo de servicio (trabajo), que es lo único que permite devengar y cotizar, a fin de determinar el "ingreso base para liquidar la pensión" en la forma prevista en este inciso. Es lógico que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 haga alusión a las personas beneficiarias del régimen de transición, a quienes les hacía falta tiempo de servicio para adquirir el derecho, porque un trabajador podía haberse retirado del servicio antes de entrar en vigencia esta ley, con derecho adquirido a la pensión por haber completado 20 años de servicio, y estar esperando solamente cumplir la edad requerida para exigir el pago de la prestación caso en el cual el ingreso base de liquidación, tal como se prevé en el inciso tercero, no es aplicable por sustracción de materia. El único requisito establecido en la ley para que una persona adquiera el derecho a la pensión de vejez o jubilación, es el tiempo de servicio o de cotizaciones; una vez cumplido este requisito, el trabajador tiene adquirido el derecho a la pensión; la edad solamente es una condición para que el trabajador comience a disfrutar físicamente de los beneficios prestacionales que de este derecho se derivan, como son, el pago de la mesada pensional y la prestación de servicios de salud en forma vitalicia. No se debe confundir, "adquirir el derecho a la pensión", con "reunir los requisitos para acceder al disfrute de la pensión". Lo primero se da cuando se cumple el tiempo de servicio o de cotización; lo segundo, cuando el trabajador o sus beneficiarios pueden acceder al disfrute de la prestación por haber cumplido

primero se da cuando se cumple el tiempo de servicio o de cotización; lo segundo, cuando el trabajador o sus beneficiarios pueden acceder al disfrute de la prestación por haber cumplido la edad en el primer caso, o acaecido la muerte del trabajador en el segundo, una vez de adquirido el derecho por tiempo de servicio o de cotizaciones. […] Por consiguiente, la interpretación que el ad quem hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al definir el ingreso base para liquidar la pensión del señor JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO, es errónea, porque al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, este ya había adquirido el derecho por haber completado el tiempo de servicio exigido para ello (20 años) el día 27 de febrero de 1993; se retiró de TELECOM el 30 de marzo de 1995, y solo estaba aguardando cumplir 50 años de edad el día 28 de julio de 1998, para obtener el reconocimiento y pago de la prestación. […] SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 64971 La liquidación de la pensión con base en el promedio de lo devengado en los últimos diez años, es parte de lo reglado en el artículo 21 de la Ley 100 “… para liquidar las pensiones previstas en esta ley ...”, es decir, las del Sistema General de Pensiones establecido a partir de la vigencia de este estatuto. Por consiguiente, el Tribunal también incurrió en violación del principio de inescindibilidad de la ley previsto en el artículo 288 ibídem, pues a la vez que considera erróneamente que la ley 33

consiguiente, el Tribunal también incurrió en violación del principio de inescindibilidad de la ley previsto en el artículo 288 ibídem, pues a la vez que considera erróneamente que la ley 33 de 1985 es el régimen anterior aplicable al trabajador, y ante la imposibilidad de aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación del monto de la pensión, aplicó indebidamente el IBL del artículo 21 ibídem.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia gravada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional y los artículos 11, 12, 21, 33, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 2ª de 1932; 1° de la Ley 28 de 1943; 1° de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9° del Decreto 2661 de 1960; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 4ª de 1987; 9° y 10° del Decreto 2201 de 1987, que no aplicó; 1° del Decreto 691 de 1994; 1° del Decreto 1158 de 1994;

20 del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto 758 de 1990; 26, 27, 28, 30, 31 y 32 del Código Civil; 5° de la Ley 153 de 1887; PREAMBULO y artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 53, 58, 83, 229 y 230 de la Constitución Política. Le endilga al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho:

1. Se dio por demostrado, sin estarlo, que el régimen pensional aplicable al señor JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO, es el establecido en el inciso primero del artículo 1° de la