CSJ - SL4849-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4849-2020 Radicación n.° 77187 Acta 45 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró LUZ AMPARO SIERRA DE ORJUELA a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que se vinculó como litis consorte necesario a ALIMENTOS DE COLOMBIA LTDA.

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Radicación n.° 77187

I. ANTECEDENTES Luz Amparo Sierra de Orjuela llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir S. A. con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del traslado del régimen de prima media al de prestación definida, «[…] por el período del 1° de septiembre de 1996 al 17 de mayo de 2001 […] por ausencia de su consentimiento […]».

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a Colpensiones a reconocerle la pensión de vejez, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, a partir del 15 de febrero de 2009,

junto con las mesadas adicionales, los reajustes legales, intereses moratorios desde noviembre de ese año, la indexación, lo que resulte probado y las costas. Narró, que nació el 26 de noviembre de 1951; que para el 1° de abril de 1994 tenía 42 años; que aportó 1054,31 semanas, durante toda su vida laboral, así: Empleador Inicio Terminación Semanas Banco de 05/09/1969 16/02/1969 23,57 Colombia Banco de 01/03/1969 02/10/1971 135,14 Occidente Maq Agrícola e 30/10/1971 03/07/1972 35,43 Industrial Comercializadora 03/09/1973 21/12/1974 67,68 Marcali Comercializadora 16/04/1980 28/02/1982 97,71 Marcali Ltda. Automotora 01/10/1982 06/07/1983 39,86 Ltda. Alimentos de 01/09/1996 30/04/2001 240 Colombia Ltd.

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Radicación n.° 77187 Alicol del Pacífico 18/06/2001 31/12/2003 130,46 Ltda. Coldex Cta 12/02/2004 31/01/2010 284,28 Señaló, que registra un aparente traslado al régimen de ahorro individual administrado por Protección S. A., a partir del 1° de septiembre de 1996 hasta el 17 de mayo de 2001, en el que no medió su consentimiento, por lo que dicho

movimiento está afectado de nulidad absoluta. Informó, que el empleador Alimentos de Colombia Ltda. remuneró su actividad con un salario mínimo legal mensual vigente; que presenta mora en el pago de sus aportes en 183,58 semanas y ninguna de las demandadas realizó gestiones de cobro. Planteó, que el 15 de julio de 2009, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de su pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 004846 del 27 de mayo de 2010, notificada personalmente el 12 de julio de esa anualidad, la administradora la negó, porque no reunía los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003. Añadió, que mediante derecho de petición reclamó a Protección S. A. los documentos de su afiliación y que, por la falta de respuesta, interpuso acción de tutela en su contra (f.° 5 a 22, cuaderno n.° 1). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante

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Radicación n.° 77187 y la existencia de la Resolución n.° 004846 de 2010, porque su copia había sido anexada a la demanda. Afirmó, sobre los demás, que no le constaban, pues no tenía en su poder la historia laboral de la reclamante, debido a que el ISS en liquidación no la remitió. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 76

a 83, ib). Protección S. A. también se resistió a las pretensiones, porque no le constaban los hechos relativos a la codemandada; que era cierta la reclamación que presentó la actora de sus documentos de afiliación y que, los demás, no eran verídicos, porque la demandante i) suscribió solicitud de traslado al RAIS el 8 de septiembre de 1996; ii) notificó a su empleadora de dicha decisión y, iii) conoció que, por ese motivo, perdía el régimen de transición, por lo que dicha actuación no estaba viciada de nulidad. Aclaró, que la reclamante regresó al RPMPD el 10 de octubre de 2007 y que respondió sus solicitudes el 21 de noviembre de 2013. Pidió, que se declararan como prósperas las excepciones perentorias de «prescripción», «prescripción de la acción de nulidad», inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda,

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Radicación n.° 77187 validez del traslado de la actora al RAIS, compensación y buena fe de la entidad demandada (f.° 109 a 120, ib). Mediante auto del 7 de octubre de 2011, el primer Juzgador, integró como litis necesario a Alimentos de Colombia Ltda. (f.° 136, ib), quien replicó el gestor, aceptando que sostuvo con la demandante un contrato de trabajo, entre el 1° de septiembre de 1996 y el 30 de abril de 2001, que su asignación fue igual a la del salario mínimo y que adeudaba

algunos aportes, por dificultades operativas con Colpensiones. Aseguró que los demás no le constaban. Elevó como medios de defensa meritorios los que tituló buena fe y prescripción (f.° 139 a 143, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, el 15 de junio de 2016, decidió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de LUZ AMPARO SIERRA DE ORJUELA, del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., con las consecuencias que dicha nulidad acarrea, […] que dicha Administradora de Fondos deberá devolver o poner a disposición de la entidad condenada, todos los saldos que pudieran tener en su poder de la afiliada […].

SEGUNDO: CONDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer a LUZ AMPARO SIERRA DE ORJUELA, la pensión de vejez a la que tiene derecho a acceder bajo el amparo del régimen de

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Radicación n.° 77187 transición que la beneficia, reconocimiento que opera a partir del 1° de marzo de 2010 en cuantía de $1.167.272,45, generándose como retroactivo pensional a la fecha de la presente decisión la suma de $105.708.484,00, valor que deberá reconocerse por la entidad obligada junto con los intereses moratorios previstos en

el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que se causan a partir de la misma fecha y corren hasta que se efectué el pago de la obligación pensional reconocida.

TERCERO: Se impone la ABSOLUCIÓN de las pretensiones planteadas en este proceso a la integrada en litis ALIMENTOS

DE COLOMBIA LTDA.

CUARTO: Se imponen COSTAS a la parte vencida en juicio y se DISPONE CONSULTAR […] por ser adversa a la entidad condena COLPENSIONES (mayúsculas y negritas del original - f.° 181 a 191, en relación con la liquidación anexa de f.° 192 a 194 y el CD f.° 198 ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de noviembre de 2016, al resolver la apelación de Protección S. A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispuso: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia [impugnada] en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, de la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección

S. A. respecto de la señora LUZ AMPARO SIERRA DE ORJUELA conservando el régimen a que tenía derecho, que para el caso es el de transición.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia

[apelada] en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer a la señora LUZ AMPARO SIERRA DE ORJUELA la

pensión de vejez a partir del 1° de marzo de 2010 en cuantía de $1.057.864, junto con los incrementos legales y las mesadas adicionales, generándose como retroactivo pensional al 30 de junio de 2016 la suma de $102.927.104. MODIFICAR la condena por intereses moratorios, en cuanto a que, quien los debe pagar es la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a partir del 1° de abril de 2010 hasta la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. A partir de la

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Radicación n.° 77187 ejecutoria los intereses los debe pagar COLPENSIONES hasta que se verifique el pago.

TERCERO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva y en su lugar se dispone CONDENAR a ALIMENTOS DE COLOMBIA LTDA., a pagar a COLPENSIONES los aportes de la demandante LUZ AMPARO SIERRA DE ORJUELA, correspondiente a los períodos 10-1999 hasta el 30-04-2001, junto con los intereses de mora y demás aspectos que determine la ley.

CUARTO: Sin costas en esta instancia (negritas del original).

Dijo, que a folio 126, cuaderno del Juzgado, aparecía formulario de pensiones a Protección S. A. antes «Davivir» del 8 de septiembre de 1996, para traslado de la reclamante del RPMPD al RAIS; que conforme se certificó en el documento del 21 de noviembre de 2013, expedido por aquella entidad, dicha afiliación perduró hasta el 10 de octubre de 2007,

cuando la reclamante firmó solicitud de regresó al régimen anterior y que, en tal fondo, aportó 60 semanas remitidas a Colpensiones. Aseveró, que lo último aparecía corroborado en los folios 44 y 122, ib, en los que se evidencia el envío de lo aportado para los ciclos 1996-09 a 1997-10; que, por esa circunstancia, no podía tenerse que el retorno de la peticionaria a Colpensiones ocurrió en el 2007, pues para esa época contaba 55 años, que implicaba la prohibición del traslado por faltarle menos de diez años para acceder a la pensión de vejez. Razonó, que analizada la historia laboral emitida por la última entidad, los períodos trasladados fueron desde septiembre de 1996 hasta octubre de 1997 (f.° 44, ib), esto

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Radicación n.° 77187 es, que el regreso al RPMPD surtió efectos desde noviembre de esa anualidad, a tal punto, que en esa probanza, se había tomado nota de la deuda patronal. Concluyó, que no hubo multiafiliación, como lo consideró la primera Juez «[…] toda vez que la actora se afilió al ISS el 5 de septiembre de 1968, se trasladó al RAIS el 8 de septiembre de 1996, regresó al RPMPD en el periodo 11-1997, pues de ninguna manera se realizaron aportes de manera simultánea a Protección S. A. y a Colpensiones». Anotó, que según las sentencias CC C-789-2002 y CC

C-1024-2004, los beneficiarios del régimen de transición pueden retornar al RPMPD sin las consecuencias y las limitaciones de los artículos 13 y 36 – incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, si al 1° de abril de 1994, tenían 15 años de servicios cotizados, pero que, para esa época, la demandante contaba solo 399,57 semanas.

Afirmó que, sin embargo, en perspectiva de la solicitud de nulidad planteada, debía tenerse en cuenta: i) que el traslado debe preceder a la asesoría adecuada, completa y veraz sobre las consecuencias del mismo; ii) que la prueba de tal información está a cargo del fondo de pensiones; iii) que, en efecto, el sistema de seguridad social está compuesto de dos regímenes excluyentes (artículo 12 de la Ley 100 ibidem), cuya elección debe ser libre y voluntaria (artículo 13 ib), so pena de ineficacia.

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Radicación n.° 77187 Explicó, que al tenor de los artículos 272 y 279 de la Ley 100 ibidem, la afiliación que incumpla aquellos derroteros, menoscaba la dignidad humana y hacía ineficaz el acto, porque la falta de información que permita tomar una decisión consiente al respecto, conllevaba el tratamiento de la persona «como una mercancía», sin reparar que, en sí misma considerada, ella es la finalidad del sistema. Refirió, que en ese sentido lo ilustraron las sentencias «CSJ SL, 9 sep. 2008, radicaciones 31989 y 32314» y CSJ

SL12146-2014, al adoctrinar sobre la diligencia, prudencia y cuidado que debían tener las administradoras de fondos pensionales y la obligación de informar sobre los beneficios del régimen, el monto de la pensión que en cada uno se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que se realizarían, las implicaciones de la eventual decisión y la declaración de aceptación. Razonó, que ante reclamos como el presente, el Juez no puede pasar por alto falencias informativas de ese talante, debido a que es su obligación estudiar los elementos estructurales del traslado eficaz; que, en el particular, Protección S. A. no acreditó esa asesoría acertada y clara que no indujera en error a la peticionaria al suscribir su traspaso del RPMPD al RAIS, a pesar de que era la responsable de otorgarla, conforme las obligaciones y prohibiciones de los artículos 13-b de la Ley 100 de 1993; 15 del Decreto 656 de 1994; 3° del Decreto 1661 de 1994 y 72f, 97 – 1 y 98; 325c) y e) del Decreto 663 de 1993 y 23 de la Ley 795 de 2003.

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Radicación n.° 77187 Reflexionó, que esa falta de información vicia por error el consentimiento, cuando implica para la otra parte, la celebración de un contrato que no habría realizado de haber contado con la noticia completa, más aun, cuando en el evento no se trata de una simple afectación económica, sino una vulneración a derechos fundamentales como el acceso a

la seguridad social del artículo 48 de la CP. Apuntó que, por lo último, la declaración pretendida era imprescriptible; que inclusive, si se analizaba la situación como la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, conforme lo esbozado en la sentencia CSJ SL, 23 en. 2003, rad. 18956, se debía entender que esta ocurrió «ipso iure», desde el 8 de septiembre de 1996, por lo que la sentencia únicamente reconoce tal consecuencia; que, por lo visto, procedía la nulidad o ineficacia del traslado, lo que traía de suyo, la recuperación del régimen de transición de la peticionaria. Afirmó, que la primera sentencia ordenó a Protección S.

A. que pusiera a disposición de Colpensiones todos los saldos de la afiliada; que, no obstante, ello no era procedente, porque ya había realizado el respectivo traspaso, según los folios 44 y 121, cuaderno del Juzgado.

Estableció, que la demandante nació el 26 de noviembre de 1951; que al 1° de abril de 1994, tenía 42 años; que, por ende, era beneficiaria del régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y siéndole aplicable el artículo 12 del Acuerdo

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Radicación n.° 77187 049 de 1990, había cumplido los requisitos allí contemplados para acceder a la pensión de vejez. Precisó lo anterior, porque al 26 de noviembre de 2006, la peticionaria tenía 55 años y, sumados los tiempos

cotizados (359,97), con los períodos de mora, porque no se acreditó su cobro (2005-07, 2010-02 y 1997-11 al 1999-09), los que no obraban en la historia laboral, pero fueron confesados por la empleadora Alimentos Ltda. (1999-10 a 2001-04) (folios 132 a 139, ib), contaba 1067 semanas en toda su vida laboral. Refirió, que para el disfrute de la prestación era necesario tener en cuenta hasta la última semana cotizada, pues, aunque cumplió la edad en el 2006, formuló su petición el 15 de julio de 2009, según la Resolución n.° 4846 del 27 de mayo de 2010, data para la cual se encontraba cotizando; que, en ese escenario, debía ser reconocida la mesada a partir del 1° de marzo de 2010, como quiera que el último aporte fue del 28 de febrero de ese año. Explicó, sobre los intereses moratorios que, […] no deben imponerse a Colpensiones, puesto que al momento de la presentación de la petición no podía reconocer el derecho, pues no cumplía los requisitos para recuperar el régimen de transición, pues requirió de la declaratoria judicial de nulidad de traslado del reconocimiento judicial de la ineficacia del traslado. Pese a lo anterior […] impondrá intereses moratorios a la administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., que es una sustituta de Davivir en su momento, en razón a que producto de la nulidad o ineficacia conforme al inciso 2° del

artículo 1700 del CC, conlleva a las restituciones mutuas, entre

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Radicación n.° 77187 ellas, la pérdida de los frutos o intereses para el contratante que obró de mala fe. En ese orden, para la Sala el fondo privado actuó de mala fe al no dar a conocer las implicaciones del traslado al demandante, aspecto que no debe sufrir Colpensiones, que, en principio, no tiene incidencia. No dar a conocer las consecuencias adversas de un acto jurídico implica actuar de mala fe […] en ese sentido se modificará la condena a Colpensiones y se impondrá a Protección S. A. Tal condena se impondrá a dicho fondo hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia, a partir de la misma los intereses corren a cargo de Colpensiones. Lo anterior se debe a que el fondo privado no tiene la pensión, pues no se le podría imponer dichos intereses hasta el momento del pago que no depende de dicha institución, sino de Colpensiones. Complementó, en torno al IBL, que como a la actora le faltaban más de diez años al 1° de abril de 1994, para acceder a la pensión, debía aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los ingresos bases de cotización de ese período, pero previo al reconocimiento de la prestación, equivalente a $1.356.232,27 y, por ende, una mesada de $1.057.864, para el 2010, igual a la aplicación de la tasa de remplazo (78 %), sobre el ingreso base.

Aclaró, que ninguna de las mesadas se hallaba prescrita y que, en el grado jurisdiccional de consulta, revocaría la absolución a la ex empleadora Alimentos Ltda., para que pague con los intereses moratorios del caso a Colpensiones, los aportes que no sufragó (f.° 6 a 7, cuaderno n.° 2, en relación con la liquidación f.° 8 a 13, y CD f.° 5, ibidem).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia, en cuanto le condenó al reconocimiento de los intereses moratorios desde el 1° de abril de 2010 hasta la ejecutoria de ese pronunciamiento, para que, en sede de instancia, confirme la primera decisión, absolviendo «[…] de todo lo pedido en su contra» (f.° 11, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente por perseguir igual objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia, que el Tribunal violó la ley por la vía indirecta, en el sub motivo de infracción directa de los artículos 29, 48 y 230 de la CP; 12 del Decreto 692 de 1994; 3° del Decreto 228 de 1995; 10° del Decreto 1161 de 1994; 5° del Decreto 3995 de 2008; 60, 61, 164 y 167 del CGP y

por la aplicación indebida de los artículos 24 y 141 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 77187 Dice, que el sentenciador incurrió en el siguiente yerro fáctico: […] tener como demostrado, que la señora Sierra se vinculó con Davivir S. A. (hoy Protección S. A.) el 8 de septiembre de 1996 y que a partir de noviembre de 1997 todos los aportes al sistema de seguridad social en pensiones fueron depositados por los empleadores en el ISS (hoy Colpensiones), como esa entidad nunca dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 12 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 228 de 1995 y 10° del Decreto 1161 de 1994, dio pie al surgimiento de una afiliación tácita al Instituto, de suerte que es Colpensiones (antes el ISS) y no Protección S. A. (antes Davivir S. A.) el único responsable de erogar la pensión impetrada y los respectivos intereses moratorios a los que hubiere lugar. Plantea, que en relación con la línea jurisprudencial decantada entre otras en las sentencias CSJ SL6035-2015 y CSJ SL14236-2015, según la cual, la afiliación al sistema de seguridad social, puede ser tácita, «[…] es evidente el error cometido por el Tribunal cuando a pesar de haber examinado el reporte de semanas cotizadas en pensiones por la señora Sierra en el ISS – hoy Colpensiones (f.° 44 a 49, C. 1), […] omitió ver […] la existencia de [aquel tipo] de afiliación».

Argumenta, que el documento en comento acredita que desde noviembre de 1997, hasta la última cotización realizada por la demandante, fue al régimen de prima media, sin que su administradora comunicara irregularidad alguna, por lo que, configurados los requisitos para comprender que se dio una afiliación tácita a aquél, es Colpensiones la única llamada a responder por la pensión impetrada. Sostiene que, aunque no medió diligenciamiento de formulario de traslado del RAIS al RPMPD, como la

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Radicación n.° 77187 demandante estuvo cotizando para el último durante un lapso suficientemente largo, la codemandada debió dar aplicación a los artículos 10° del Decreto 1161 de 1994, 12 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 228 de 1995 y 5° del Decreto 3995 de 2008, por la existencia de la afiliación tácita. Resalta, que fue el entonces ISS quien recibió la mayoría de los aportes; que, «[…] inclusive, se efectuaron las cotizaciones postreras, lo que al tenor de lo estipulado en el artículo 5° del Decreto 3995 de 2008, reafirma que la obligación de sufragar la pensión […] está en cabeza del señalado [fondo]»; que, además, tras la declaratoria de ineficacia del vínculo de la actora con el régimen de ahorro individual, no resulta acertado imponer condenas a cargo del último, porque en estricto sentido aquella relación siempre fue inocua. Estima, que si la demandante desde noviembre estaba

afiliada a Colpensiones, era ésta quien debía asumir los deberes de cobranza de aportes patronales en mora, de suerte que, […]si se negó a reconocer la pensión de vejez cuando le fue pedida por su afiliada Sierra, alegando una vinculación al RAIS que, como quedó probado, no existía, es incontrovertible que quien debe costear los intereses de mora originados en el retardo en el pago de las mesadas debe ser la tantas veces mencionada COLPENSIONES (f.° 11 a 16, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad del fallo por la vía directa, en los mismos sub motivos de infracción del primer ataque y

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Radicación n.° 77187 respecto de iguales normativas. Señala, que no discute el aserto fáctico del Tribunal, según el cual, a partir de noviembre de 1997, todas las cotizaciones las realizaron los empleadores de la demandante al ISS hoy Colpensiones; que lo que reclama, es que justo por ese motivo, debió determinar, en relación con la jurisprudencia de la Sala, que existió una afiliación tácita a ese fondo y que, por virtud de ella, es el único responsable. Reitera, que conforme las normas que enlistó, era «[…] inexorable concluir que la única llamada a erogar la prestación impetrada es Colpensiones […], de suerte que, como secuela inevitable de esa circunstancia, es palmario que el reconocimiento de los intereses moratorios derivados de la

negativa a sufragar la pensión […]», recaen únicamente en ella. Argumenta lo último, porque no es relevante el traslado que sufrió al RAIS, que fue declarado ineficaz (f.° 16 a 20, ib).

VIII. CARGO TERCERO Afirma que el Tribunal vulneró la ley por aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 50 del CPTSS; 19 del CST; 281 CGP; 29 y 230 de la CP y 8° de la Ley 153 de 1887.

Denota, que de la lectura de la demanda se evidencia que la demandante no reclamó la imposición de intereses

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Radicación n.° 77187 moratorios a cargo ella, como fondo administrador del régimen de ahorro individual, por lo que el segundo Juez no podía proferir condena en su contra por ese aspecto, pues «[…] se trata de algo que no fue discutido en ningún momento del juicio» Adiciona, que el Tribunal al resolver la impugnación, no tenía facultades para fallar más allá de lo pedido o por fuera de ese marco, pues tal prerrogativa corresponde a los jueces de única y primera instancia, según se consideró en la sentencia CC C-662-1998 y se ha adoctrinado, entre otras, en la CSJ SL9518-2015, por lo que no podía imponer de oficio los intereses de mora entre el 1° de abril de 2010 y la fecha de ejecutoria de la providencia. Refiere, que el Colegiado también vulneró el artículo 281 del CGP, sobre la congruencia de la sentencia y el 29

superior, respecto del derecho de defensa y contradicción, porque la actora no buscó el pago de los intereses moratorios a cargo del RAIS y, por ese motivo, no controvirtió un reclamo semejante (f.° 20 a 24, ib).

IX. CARGO CUARTO Señala que el sentenciador incurrió en violación de la ley por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 1608 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887.

Expone, que de la normativa sustantiva civil y de la Ley

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Radicación n.° 77187 100 de 1993, se evidencia la impertinencia de confirmar la condena impuesta sobre los intereses moratorios, a partir del 1° de abril de 2010, hasta que se ejecutoríe el fallo, porque para el 8 de septiembre de 1996, cuando la reclamante se trasladó al RAIS, las exigencias en materia de asesoría para el traslado de un afiliado eran más laxas de las que hoy prevé la jurisprudencia; que, en consecuencia, el asunto no podía examinarse con la estrictez que lo hizo el Tribunal. Arguye que, «[…] si la conducta de esa administradora se ajustaba a las enseñanzas de la Sala de ese momento mal puede imponérsele una condena a sufragar intereses moratorios»; que, en tal sentido, es ilustrativa la sentencia CSJ SL14528-2014 y cualquier decisión contraria choca contra el entendimiento sobre el enriquecimiento sin causa,

pues siempre actúo bajo la doctrina vigente para la época. Concluye, al tenor de las sentencias CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602; CSJ SL, 2 oct. 2013, rad. 44454 y CSJ SL, 4 may. 2016, rad. 69458, que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que la imposición de intereses moratorios no es ineliduble (f.° 24 a 29, ib).

X. RÉPLICA Colpensiones sostiene, que el primer cargo carece de prosperidad, no sólo porque el recurrente entremezcló argumentos fácticos y jurídicos para confrontar la sentencia, sino porque, habiendo elegido el sendero de los hechos, no desvirtuó la razonable conclusión probatoria del Tribunal.

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Radicación n.° 77187 Aduce, que aunque la censura en el segundo ataque, insiste en la posibilidad de la afiliación tácita, con ello desconoce que el contrato de seguridad social es bilateral y que para su validez requiere consentimiento, el cual se concreta a través del respectivo formulario. Señala, en relación con el tercero de ellos, que la procedencia de los intereses moratorios no puede fundarse en aspectos objetivos, sino que requiere del análisis de «actos comportamentales», por lo cual no son de imposición automática. Guarda silencio respecto del último (f.° 38 a 42, ib).

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal, señaló: i) que el 8 de septiembre de 1996, la demandante suscribió formulario de traslado del régimen

de prima media administrado por Colpensiones al de ahorro individual a cargo de Protección S. A. antes «Davivir»; ii) que regresó al primero de ellos, a partir de noviembre de 1997 y no de octubre de 2007, como se había certificado, porque en realidad, desde aquella calenda había aportaciones al entonces ISS; iii) que, aunque, en principio, perdió el beneficio de la transición, pues al 1° de abril de 1994, no tenía más de 15 años de servicios y/o aportes, conforme los artículos 271 y 279 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Sala, aquél traslado fue ineficaz de pleno derecho.

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Radicación n.° 77187 Explicó que, como consecuencia de lo anterior, iv) Colpensiones debía reconocer la pensión de vejez conforme el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues la reclamante recuperó el beneficio de la transición, causó su derecho en noviembre de 2006, cuando arribó a los 55 años y debió disfrutar de la mesada a partir del 1° de marzo de 2010; vi) que, a pesar del retardo en el reconocimiento de su prestación, no podía condenar a Colpensiones a reconocer los intereses moratorios, porque para el momento de la reclamación (15 de julio de 2009) «[…] no cumplía los requisitos para recuperar el régimen de transición, pues requirió […] del reconocimiento judicial de la ineficacia del traslado». Precisó, que impondría a Protección S. A. ese crédito

resarcitorio desde el 1° de abril de 2020 hasta la ejecutoria de la sentencia, porque: vii) obró de mala fe al no dar a conocer las implicaciones del traslado a la señora Sierra de Orjuela; viii) la ineficacia declarada, según el artículo 1746 del CC, conlleva las restituciones mutuas, entre ellas, la pérdida de intereses para el contratante que obró de mala fe; ix) Colpensiones no podía sufrir la actuación irregular de la AFP privada; x) pero, a la última, tampoco le era dable conceder los intereses por retardo que se generen después de la decisión jurisdiccional, en razón a que, en todo caso, «no tiene la pensión [a su cargo]» y por ende, «[…] el pago [con el que se dejan de causar] no depende de dicha institución». Por su parte, la recurrente en el primero y segundo cargo, planteó que el sentenciador se equivocó al dejar de

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Radicación n.° 77187 advertir que la afiliación de la demandante al régimen de prima media fue tácita, aludiendo que, aunque no hubo regreso expreso desde el RAIS al RPMPD, sus empleadores realizaron cotizaciones continuas desde 1997 y que, por ese motivo, sólo en Colpensiones recaía la obligación del reconocimiento pensional y de los intereses moratorios que generara el retardo en el pago de las mesadas. En el tercero, cuestionó, se entiende, por la senda de los hechos (pues acudió al sub motivo de infracción propio de esta e invitó a la Sala a corroborar sus alegaciones desde las

piezas procesales), que el Juez de la apelación extralimitó su competencia, porque la solicitud