CSJ - SL485-2024

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL485-2024 Radicación n.° 98697 Acta 08 Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos

por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que les sigue JAIME LÓPEZ ORSORNO, al que fue vinculada oficiosamente LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, como litisconsorte necesario.

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Porvenir S.A. y Colpensiones, para que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 98697 Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, solicitó: (i) la nulidad del acto de reconocimiento de pensión de vejez hecho por el RAIS; (ii) la exoneración de devolver las mesadas recibidas; (iii) que se condenara a la primera a restituir a cada una de las entidades involucradas los aportes realizados, bonos pensionales, sumas adicionales con rendimientos, frutos, y el porcentaje de administración, debidamente indexados. También pidió que Colpensiones recibiera las

cotizaciones y reconociera la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las diferencias que se presentaren entre las mesadas que ya fueron pagadas, más los intereses moratorios o la indexación. Fundó sus peticiones en que nació el 9 de diciembre de 1951, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición; que cotizó al ISS desde 1987, y en junio de 1997 se trasladó a Porvenir S.A., donde se encuentra afiliado, entidad que, al momento del cambio de régimen, no le brindó información suficiente respecto a los efectos del mismo, no le expuso las consecuencias ni implicaciones de su decisión, ni hizo un estudio aritmético preciso para determinar qué era lo más beneficioso para él; que suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, pero no medió una decisión informada. Relató que a los 60 años solicitó la pensión de vejez, pero la AFP le informó que no era posible, dado que su bono

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 98697 pensional perdería valor por la negociación anticipada, razón por la cual le recomendó esperar los 62 años; que al cumplir esa edad, pidió la prestación, la cual le fue concedida por Porvenir S.A. el 3 de marzo de 2014 con una mesada inicial de $1.406.535; que satisface los requisitos para pensionarse en el RPM con una mesada por valor de $2.422.152; que ambas entidades le negaron la declaratoria

de ineficacia del traslado. Al contestar el libelo inicial, las enjuiciadas se opusieron a las pretensiones. Colpensiones dijo que no le constaban los hechos, salvo los relativos a la edad del demandante, su afiliación al ISS, y el traslado al RAIS, los cuales aceptó. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, y legalidad de los actos administrativos. A su turno, Porvenir S.A. aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez y los enunciados fácticos relativos a los requisitos y semanas cotizadas en el RPM, así como la reclamación presentada. Sobre los demás dijo que no eran ciertos, o que no le constaban. Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y buena fe. El a quo ordenó la integración oficiosa al proceso de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.º 68), quien se resistió a lo pedido, y dijo que no le constaban los hechos de la demanda. Planteó como excepciones las que denominó: falta de ejercicio de la facultad de regresar al

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 98697 régimen de prima media administrado por Colpensiones; la variación del monto de la pensión no constituye vicio del consentimiento ni causal de ineficacia; validez y eficacia del traslado de régimen no puede sustentarse en la realización o no de una proyección pensional; violación al principio constitucional de la sostenibilidad financiera; y prescripción. Porvenir S.A. radicó demanda de reconvención contra

el accionante, para que, en caso de prosperar la ineficacia solicitada, le reintegrara los valores que le pagó a título de mesadas pensionales reconocidas por virtud del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 a partir de marzo de 2014, a solicitud de aquel. Al contestar la demanda de reconvención, Jaime López Osorno se resistió a lo pedido. Aceptó que solicitó la prestación, pero advirtió que recibió las mesadas de buena fe, pues Porvenir S.A. gozaba de una posición dominante, y le suministró una información parcializada y engañosa, por lo que su traslado era nulo. Respecto de los hechos, dijo que eran ciertos de forma total o parcial. Como medios exceptivos de fondo presentó los de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no pedido, buena fe, compensación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia pronunciada el 29 de enero de 2020,

resolvió:

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 98697

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado que se realizó a nombre del señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO del RPM al Régimen de Ahorro Individual administrado por la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA el retorno automático del señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR A LA AFP PORVENIR S.A. que proceda trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado, sin descontar de estos el valor de las mesadas pensionales que se hubieren pagado. Además, deberá asumir los deterioros sufridos por el bien administrado, es decir, la reducción del capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya que lo fue por el pago de mesadas pensionales en el RAIS y por los gastos de administración en que se incurrió, los cuales serán asumidos por la ADMINISTRADORA con cargo de su propio patrimonio.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - que proceda aceptar el reingreso del demandante JAIME LOPEZ (sic) OSORNO al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con el dinero que tenga en su cuenta individual y sus rendimientos financieros.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - que una vez la AFP PORVENIR S.A. de (sic) cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda al reconocimiento de la PENSIÓN DE VEJEZ a favor del señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO, en los términos previstos por el artículo 12 del

acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 01 de abril de 2014. La que COLPENSIONES deberá liquidar en los términos del artículo 21 de la Ley 00 de 1993. El número de mesadas deberá atenderse (sic) a lo dispuesto en el acto legislativo 01 de 2005. Dicha entidad está obligada a responder por el pago de las mesadas pensionales a partir del momento en que la AFP le traslade los recursos para su financiamiento. A partir del año 2020, el monto de la prestación económica deberá ser incrementada anualmente conforme lo establece el Gobierno Nacional.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - a pagar al señor JAIME LOPEZ

(sic) OSORNO la suma de $209.880.776 por concepto de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 98697 diferencias pensionales liquidadas entre el 01 de Abril de 2014 y el 31 de diciembre de 2019, debidamente INDEXADAS, una vez se haya realizado efectivamente el traslado de las sumas ordenadas, las cuales se continuarán causando hasta la fecha en que sea efectivamente reconocido el derecho pensional por parte de la Administradora del Régimen. SEPTIMO (sic): ABSOLVER a las demandadas AFP PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - de la pretensión incoada en la demanda por el señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO, relativa a intereses

moratorios, de acuerdo con la parte considerativa de esta sentencia.

OCTAVO: Se autoriza a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - a descontar del valor arrojado por concepto de diferencias pensionales ordenado (sic) pagar al actor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO, los respectivos aportes en salud conforme lo establece la Ley 100 de 1993.

NOVENO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. Se fija la suma de DOS MILLONES DE PESOS MCTE ($2.000.000) como agencias en derecho cargo de la AFP PORVENIR S.A., y a cargo de la ADMINSTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, la suma de UN MILLON (sic) DE PESOS MCTE ($1.000.000.), a favor del parte demandante JAIME

LOPEZ (sic) OSORNO.

DECIMO (sic): ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A., que reintegre a la NACION (sic) - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PUBLICO (sic) - OFICINA DE BONO PENSIONALESel valor que reconoció y pagó por concepto del BONO PENSIONAL a favor del señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO debidamente indexado desde la fecha de su redención hasta la de su reintegro. Conforme a la parte motiva de esta providencia.

DECIMO (sic) PRIMERO: ABSOLVER al señor JAIME LOPEZ

(sic) OSORNO de las pretensiones que en su contra instauro (sic) AFP PORVENIR S.A., en la demanda de reconvención, por las razones expuestas. DECIMO (sic) SEGUNDO: ORDENAR remitir el expediente ante

el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para que se surta el Grado Jurisdiccional de CONSULTA, por resultar adverso a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES-.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y Porvenir S.A., así como el grado

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 98697 jurisdiccional de consulta en favor de la primera, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de fallo del 30 de junio de 2022, decidió: PRIMERO. - MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia No. 16 del 29 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali en el sentido de ORDENAR que PORVENIR S.A. devuelva los gastos de administración debidamente indexados. CONFIRMAR en lo demás el numeral. SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia No. 16 del 29 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali en el sentido de IMPONER a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad ni cargas adicionales al afiliado. TERCERO.- MODIFICAR el numeral SEXTO de la sentencia No. 16 del 29 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a pagar por concepto de diferencias pensionales entre la mesada reconocida en el RAIS y la del

RPM, causadas entre el 1 de abril de 2014 y el 30 de abril de 2022, la suma de TRESCIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y TRES PESOS ($307.854.133), suma que deberá ser indexada mes a mes desde fecha de causación hasta el pago de la obligación. A partir del 1 de mayo de 2022, continuar pagando una mesada

pensional de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS

MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($5.416.743).

Confirmar en lo demás el numeral. CUARTO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia. QUINTO. - COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A., y COLPENSIONES en favor de la demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000 para cada una de ellas. Las costas impuestas serán liquidadas conforme el Art. 366 del C.G.P. SIN COSTAS por la consulta. El ad quem fijó los siguientes problemas jurídicos a resolver: i) si era procedente declarar la ineficacia del traslado del demandante del RPM al RAIS; en tal caso, si su retorno operaba de forma automática, y si estaba obligado condenar a Colpensiones a pagar la pensión de vejez bajo las reglas del régimen de prima media, junto con las

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 98697 diferencias respecto de la reconocida en el régimen privado y; ii) si el actor debía devolver las mesadas pensionales recibidas del RAIS. Recordó el contenido de los artículos 13 y 271 de la

Ley 100 de 1993, así como del 11 del Decreto 692 de 1994 y 2 del Decreto 1642 de 1995, para luego advertir que el accionante venía vinculado válidamente al RPM desde el 14 de agosto de 1987 hasta el 13 de junio de 1997, fecha en la que se reportó un traslado de régimen a Porvenir S.A., fondo pensional en el que estaba afiliado hasta la actualidad. Indicó que la normatividad en cita regulaba que los traslados entre regímenes pensionales debían ser libres y sin presiones y si no cumplían tales características, estaban viciados de ineficacia. Advirtió que los formularios de las AFP podían contener leyendas preimpresas en tal sentido, pero que ello no los liberaba de explicar a sus afiliados las condiciones e implicaciones del traslado que realizaban, por lo que los jueces debían analizar esa conducta a partir de una inversión de la carga probatoria. Apoyó su tesis en las sentencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1452-2019. Adujo que esa libre escogencia había estado regulada desde el Decreto 663 de 1993, y posteriormente en las leyes 795 de 2003, 1328 de 2009, y 1748 de 2014, así como en los decretos 2241 de 2010 -incorporado al 2555 del mismo año-y 2071 de 2015, y en la Circular Externa 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera de Colombia.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 98697 Razonó que, por lo anterior, resultaba imprescindible

que Porvenir S.A., al momento de suscribir el formulario de inscripción, le suministrara al afiliado una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, cosa que, a su juicio, no aconteció, pues la única prueba que militaba en el expediente era la firma de un formato de «solicitud de vinculación», circunstancia que no resultaba suficiente para lograr este cometido, pese a que en él se imponía en forma genérica la leyenda de que la escogencia del RAIS se realizaba «en forma libre, espontánea y sin presiones». Insistió en que la AFP no desplegó una verdadera actividad de asesoramiento, ni hizo ninguna proyección sobre la posible suma a la que ascendería la prestación, en comparación con la que percibiría en el RPM, como tampoco le informó sobre las diferencias entre los dos regímenes pensionales, sus beneficios y desventajas, todo lo cual evidenciaba que aquella incumplió la carga probatoria que le incumbía a la luz de la jurisprudencia de esta Corte sobre el tema. A continuación, dijo que no desconocía que en la sentencia CSJ SL373-2021, esta Corporación cambió su posición frente a la procedencia de la ineficacia de traslado cuando al afiliado se le hubiere reconocido la pensión de vejez en el RAIS bajo cualquiera de sus modalidades. Sin embargo, manifestó que se apartaba de ese criterio, con sujeción a las reglas que la Corte Constitucional estatuyó en la providencia CC C621-2015, pues no estaba de

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 98697 acuerdo en que la situación de un jubilado fuera un hecho imposible de retrotraer, habida consideración de que si bien existía una situación jurídica consolidada, la actuación seguía viciada por la falta de información y voluntad al tenor del artículo 1502 del CC. Sostuvo que la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado agravaba la situación del pensionado, en la medida que lo despojaba de los derechos inherentes a su transición; que la afectación a los bonos podía reversarse, dado que la ineficacia retrotraía las actuaciones al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido (CSJ SL761-2022); que lo pretendido no obedecía al proceder indebido del actor, sino de la administradora (CSJ SL4933-2019), razones por las que acogía la postura que esta Corporación invocó en dicho proveído. Aseguró que el pago de los perjuicios ocasionados en nada remediaba lo que la Corte pretendía evitar, toda vez que el reconocimiento de tal reparación por parte de la AFP afectaría financieramente el sistema, al tener que asumir a título de indemnización el valor dejado de pagar como pensión. Dijo que, en consecuencia, la ineficacia del traslado procedía con el retorno de todo el capital y demás emolumentos que ha avalado la jurisprudencia de esta Corte, y resaltó que el actor nunca abandonó el RPM, de modo que conservó todos los beneficios a que tuviere derecho de no haberse retirado, incluido el régimen de

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 98697 transición. Por lo tanto, Colpensiones estaba llamada a reconocer la pensión de vejez, junto con el pago del retroactivo, algo que no afectaba el principio de sostenibilidad financiera como se resaltó en sentencia CSJ SL2877-2020. Por último, corroboró que el accionante satisfizo los requisitos para acceder a la pensión del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y avaló los montos fijados por el fallador primigenio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos en forma separada por Porvenir S.A. y Colpensiones, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se resuelven de manera conjunta por sustentarse en similares argumentos.

Porvenir S.A.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera y, en su lugar, la absuelva de las condenas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica. El escrito presentado por Colpensiones no es una oposición, sino una coadyuvancia de las acusaciones. Se examinan de manera conjunta porque presentan argumentos semejantes y persiguen el mismo fin.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 98697

VI. CARGO PRIMERO Acusa por la senda jurídica la interpretación errónea de los artículos 4 y 13 -literal b)-, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 13, 29, 48, 53, 83 y 228 de la Constitución

Política; 4 del Decreto 656 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; y 1502 del Código Civil. También denuncia la infracción directa de los preceptos 64, 65, 80 a 83, 85, 107 y 115 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 11, 14 y 15 del Decreto 692 de 1994; y 21 de la Ley 795 de 2003. Sostiene que el Tribunal se apartó expresamente de un criterio jurisprudencial vigente y ofreció una interpretación normativa diferente, al advertir que en este caso se debe declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante, a pesar de que ya está pensionado. Asegura que el colegiado tampoco tuvo en cuenta las distorsiones y efectos indeseados que influyen y afectan los derechos de terceros, como compañías aseguradoras, inversionistas y entidades públicas, terceros de buena fe, y al propio Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con lo cual infringió directamente las normas de la Ley 100 de 1993 que gobiernan tanto los bonos pensionales como los mecanismos de financiación de las prestaciones. Expone que, aunque el ad quem invocó la autonomía judicial con que cuenta para apartarse del precedente de esta Corte, en realidad su ejercicio no fue uno de

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 98697 contraargumentación sino de rebeldía, lo que ratifica la violación normativa en la que incurrió, en tanto (i) el nuevo discernimiento jurisprudencial busca evitar perjuicios

indeseados a terceros y al Sistema General de Pensiones de las adversas consecuencias de una ineficacia; (ii) los pensionados no son discriminados con el nuevo criterio, pues las mesadas son dignas; (iii) los precedentes judiciales deben tener aplicación general y no pueden atender situaciones particulares; y (iv) los efectos indeseables a los que se refiere la Corporación no son hipotéticos, sino reales. Para soportar sus argumentos, trae a colación las sentencias CSJ SL1798-2022y CSJ SL1637-2023.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la transgresión de las mismas normas del cargo anterior, con la única diferencia de que, ahora, en vez de la interpretación errónea, aduce la aplicación indebida.

En la sustentación acude a idénticos argumentos del embate precedente, pero se enfoca en que el Tribunal aplicó unas disposiciones que no eran pertinentes, debido a que el demandante estaba pensionado. Colpensiones

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 98697

VIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera y, en su lugar, la absuelva de las condenas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, exento de oposición. El escrito presentado por Porvenir S.A. no es una réplica, sino una coadyuvancia de las acusaciones.

IX. CARGO ÚNICO Por la senda jurídica, denuncia la aplicación indebida

del artículo 7 del CGP como violación medio, en relación con el 4 de la Ley 169 de 1896, yerro que lo condujo a la infracción directa de los preceptos 16 de la 270 de 1996 en relación con el 235 numeral 1 de la CP, y a la aplicación indebida del 13 -literal b)- y 271 de la 100 de 1993; 3 y 11 del Decreto 692 de 1994; y 2 del 1642 de 1995. Sostiene que el colegiado incurrió en la transgresión normativa pregonada al apartarse del criterio vertido en la sentencia CSJ SL373-2021, y al acoger el de la CSJ SL4933-2019, en tanto sus argumentos deben responder a la sustentación de criterios suficientes que demuestren de manera detallada que hizo un análisis de los presupuestos fácticos, que evidencie que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala no ofrece una respuesta a la solución sometida a estudio, ni irradia justicia material, algo que, a su juicio, no sucedió.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 98697 Advierte que la providencia CSJ SL4933-2019 remite al proveído CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, el cual, a su vez, fue recogido y rectificado por la CSJ SL373-2021 en lo que a la ineficacia de traslado de un pensionado del RAIS importa, razón por la cual su aplicación no regulaba el caso, y excedía el alcance de las disposiciones normativas enlistadas en la proposición jurídica. Expone que el juez de apelaciones olvidó que las

decisiones que esta Corte expide son de obligatorio cumplimiento y acatamiento para los falladores de nivel inferior, tal como ha sido advertido en providencia CSJ SL4769-2021. Arguye que si bien el precedente vigente no resulta favorable al actor, es suficientemente claro en sus razones y en sus consideraciones, y por consiguiente, debía ser aplicado al caso de marras, pues las posturas que se fijen por la Corte sobre un asunto determinado no se deslegitiman ni siquiera porque otra autoridad adopte un criterio diferente, o incluso, porque los falladores entiendan indebidamente su alcance (CSJ SL3104-2022).

X. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) el demandante nació el 9 de diciembre de 1951 (f.º 35); ii) cotizó al ISS desde el 14 de agosto de 1987 (f.º 37 - 39); iii) el 13 de junio de 1997 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. (f.º 214); iv) era beneficiario del régimen de transición y; v) Porvenir S.A. le reconoció la pensión de vejez

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 98697 desde abril de 2014, bajo la modalidad de retiro programado (f.° 50 y 226). Dicho esto, le corresponde a la Corte definir si el Tribunal se equivocó al declarar la ineficacia del traslado de régimen, pese a advertir que el actor ya había sido pensionado por el RAIS. Desde ya se avizora el triunfo de la acusación, toda vez

que en ocasiones anteriores en las que ha resuelto casos similares, la Sala ha considerado que, si el que reclama la pérdida de efectos del cambio de régimen ya viene gozando de la pensión reconocida por el RAIS, no es posible acceder a tal declaratoria, pues su situación jurídica cambia al tratarse de un derecho consolidado. Así lo especificó la Corte en la sentencia CSJ SL3732021, reiterada en la CSJ SL3085-2023: Ahora bien, aunque el cargo es fundado en cuanto a la inobservancia del deber de información, la Corte no casará la sentencia del Tribunal porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones. Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o

retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas,

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 98697 entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro

individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de las opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 98697 Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de

1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pen