CSJ - SL4855-2018

RepúbdleCi oclao mbia conSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e1 s tión ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponen te SL4855-2018 Radicación n. 51196 º Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte procede a emitir la sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO Ó

USUGA L PEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

Ó

PENSIONES, COLPENSIONES y la sociedad CART N DE

COLOMBIA S.A.

l. ANTECEDENTES Mediante sentencia del 29 de agosto de 2018, esta Corporación casó la decisión proferida el 14 de enero de 2011 por la Sala Decimoctava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual había revocado la sentencia del juzgado de primera instancia, para en su lugar absolver a las accionadas de las SCLAJPTV-.1D0O Radicacni.ºó5 n1 196 pretensiones incoadas en la demanda inicial, sin imponer costas en la instancia. La Sala, en atención al recurso de casación, se ocupo de verificar si al empleador Cartón de .Colombia S.A. le correspondía realizar aportes a la seguridad social por el periodo que laboró el accionante, en atención que para esta época el ISS no había llamado a la empresa a inscripción y determinó que, de conformidad con lo dispuesto por la Ley

100 de 1993 y el actual criterio de esta Sala, al empleador sí le atañía pagar los aportes de esos periodos omitidos mediant e la figura del cálculo actuaria!. Por lo expuesto, y por no obrar información al respecto, esta Corporación dispuso oficiar a la sociedad Cartón de Colombia S.A. para que allegara certificación de los salarios devengados por el demandante en el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981. Oportunamente la entidad dio respuesta en los siguientes términos: ELJE FEC OMPENSAYCB IEÓNENF ICIOS CERTIFICA Quee ls eñOoRrL ANDUOS UGLAÓ PEiZd,e nticfioclnaa cd éod ula dec iudadNaon.í7 a. 496.e9x8p9e deindA ar meneisat,u vo vincualn audeos Ctormap aeñníl aa ssi guifeenctheDases s:d eel 04d eM arzdoe1 96a9l0 3d eJ uldie1o 9 6D9e.s deel2 5d eA gosto de1 96a9l7 deM aydoe 1 981. Els eñOoRrL ANDUOS UGLAÓ PEDZe venlgosósi guiseanltaersi os diarios: Al0 4d eM arzdoe1 96$94 0d iarios Al0 3d eJ uldie1o 9 6$95 0.d1i arios

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Radicación n. º 51196

Al1 2d eM aydoe 1 97$17 4.d8i0a rios Al1 8d eM aydoe 1 97$39 54.0d iarios At1 6d eN oviemdbe1r 9e7 $31 45d.i6a rios Al1 6d eN oviemdbe1r 9e7 $41 39d.i8a rios Al1 6d eN oviemdbe1r 9e7 $51 7 7. 6 diarios Al1 6d eN oviemdbe1r 9e7 $62 219d. i arios Al2 8d eE nedreo1 97$82 93d iarios Al1 6d eN oviemdbe1r 9e7 $83 84d iarios Al1 6d eN oviemdbe1r 9e7 $95 07 diarios Al1 6d eN oviemdbe1r 9e8 $06 64d iarios Establecido lo anterior, complementa la Sala el análisis expuesto en la sentencia de instancia de la decisión antes referida, que aparece en la providencia CSJ SL3657-2018 del 29 de agosto de 2018.

11. CONSIDERACIONES Es del caso memorar que, las pretensiones incoadas en el presente asunto, se contraen a que se condene a Cartón Colombia S.A. al pago parcial y proporcional del tiempo que laboró y no cotióz por la no afiliación a la seguridad social en pensiones, el que deberá hacerse al ISS sobre la base de un ingreso equivalente al SMLMV para cada periodo, debiendo el ISS calcular y liquidar los aportes con los intereses moratorias a que haya lugar. La condena al ISS para que le

reconozca y pague su pensión de vejezc on el retroactivo e incrementos legales, mesadas pensionales adicionales y los intereses moratorias hasta la fecha del pago efectivo y total. El pronunciamiento de la primera instancia se produjo conforme se reseña a continuación: PRIMEROC.O NDENASaEl INSTITUDTEO SEGUROS SOCIALrEeSp,r eselnetgaadlom peonrlt aed octNoOrRaE LA

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Radicación n. º 51196 BELLAD ÍAAZG UDEaLlOr e,c onociymp iaegdnoet l oap ensión dev ejaeO zR LANUDSOU GLAO PEiZde ntificcoalndac o e dudlea ciudad Naº n7í.a4 96.e9nl8 as9 ,u mdae u ns alamríinoi lmeog al vigeanltm eo mentdoed easftliaciódnel s ista,ec monl as mesadaadsi ciodneaj luensyi doi ciembrpee,r judiec io sin los incremeanntuoasld eesc retpaoderol Gs o bieNrnaoc iopnaarla cadaan ualiedna d,p orcendtaadjoeass c adeam pleador los 687,6 %a cardgeoIl N STITDUETS OE GURSOOSC IALyE eSl 31.2a4c %a rdgeoC ARTODNEC OLOMBSIA. A.

SEGUNDOc: o nformacso meox igai lbalc eo demandada se (sic) CARTOND E COLOMBIAS .Ar.e preselnetgaadlam peonrt e MAURICAIRAON GOZ AMORANaOr econcoocmecoru optaar etle

31,2e4n%l as umdae u ns alamríinoi lmeog vailg eanlmt oem ento ded esa.filidaecli ónc olna s adiciodneja ulneiso sistema, mesadas yd iciembre.

TERCERAOB: S UELVaA lSaEse ntidaddeemsa ndaddeals reconociypm aigedonec t uoa lqrueiterro apcetnisviooa nscaío[ m,o de intermeosreast osroilaisc idteaa cduoesar,l d oeo x presado los enl ap armtoet iva.

CUARTO: d ispoanle paraq uel iquiedlve a lor se iss correspoanc dainecnetpleoaC rrA RTÓDNE C OLOMBDIAE L OS

RESPECTWCOÁSL CULOASC TUARIALYE SE FECTULÉA

CUENTDAE C OBRROE SPECTPWAAR AE LR ECONOCIMIENTO

DEL AP ENSI(ÓsNiD cEV) EJEZA LA CTOR.

QUINTOC: O NDENeAnSc Eos taal sod se mandacdoonsf,o arlm e Acuer1d8o8d 7e 2 00y3s et asaarlamn o mendteoe jecutoriada las entencia.

SEXTDOe: n os eirm pugnlaapd rae sednetcei sEiNóVnIA Ra lH .

TRIBUNSAULP ERIDOER M EDELLSÍANL AL ABORAeLn E L

GRADJOU RISDICCDIEOC NOANLS ULTA.

Por su parte el Tribunal en conocimiento del recurso impetrado por el demandado ISS, revocó la sentencia y

absolvió a las demandadas de las súplicas incoadas. Del análisis expuesto en sede casacional quedó definido que entre las partes no se presenta discusión con relación a los siguientes supuestos fácticos del demandante: i) que nació el 14 de abril de 1943 (f.º 7); ii) que prestó sus servicios laborales a la codemandada Cartón de Colombia S.A. en el

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Radicancº.5i 1ó1n9 6 periodo comprendido entre el 25 de agosto de 1969 al 7 de iii) mayo de 1981; que la empleadora no lo afilió a la seguridad social de pensiones; que se afilió al ISS el 30 de iv) noviembre de 1990; que se acreditan con la historia laboral u) la cotización de 687. 57 semanas; que cumplió los 60 años vi) vii) el 14 de abril de 2003; que elevó solicitud de pensión el 19 de enero de 2009; y, que el ISS a través de la viii) Resolución 0004383 de 2009 le negó la pensión de vejez. De otra parte, también se expuso en el estudio del recurso extraordinario, que el tiempo laborado por el actor a la empresa Cartón de Colombia S.A., se debe también contabilizar como cotizado al ISS, que equivale a 4.091 días o lo que es lo mismo a 584,42 semanas de aportes, los que, sumados a las reportadas en la historia laboral (687.57 semanas f.º 56), resultan ser 1.272 semanas sufragadas. Igualmente, se precisó en el análisis previo realizado en

la sentencia de instancia que: l. Se debe aplicar la normatividad de la Ley 100 de 1993 ante la omisión de la afiliación al sistema de pensiones con anterioridad a su vigencia, pues conforme al criterio actual de la Corte, de cara a que la norma que gobierna el proceso es la vigente al momento en que se consolida el derecho y en este caso lo es la citada ley, razón por la que en este asunto tales preceptos se deben aplicar frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, independientemente que estas hayan acontecido con antelación a este estatuto. s

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Radicancº.i5 ó1n1 96

2. Que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque contaba con más de 40 años al 1 de abril de 1994 y, por tanto, aplicable en su caso el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige 60 años de edad, que cumplió el 14 de abril de 2003 y 1. 000 semanas cotizadas, los que se encuentran acreditados con suficiencia.

3. Respecto a la desafiliación al sistema, se expuso que como en el proceso no obra demostración de este hecho, se debe atender el criterio de la Corte que ha precisado que en estos casos hay que tener en cuenta la clara intención del afiliado de desvincularse de la vida laboral al considerar que cumplió con las exigencias legales. CSJ SL5603-2016 citada, y la CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 que señala: «También,

en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la des afiliación formal del sistema».

4. Con relación al ingreso base de liquidación de la pensión, se indicó que como era beneficiario del régimen de transición, y le faltaba menos de 10 para acceder al derecho, esto es, 9 años, y 13 días, le era aplicable el inciso 3 del º artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el régimen pensiona! anterior, pues así lo ha adoctrinado esta Corporación y sobre el monto de la acreencia pensiona!, se dijo que «según la histolraibao ry aell c álcualcot uarqiuaell e c orresponde asumir a la empresa demandada, el accionante hizo aportes

6 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. 51196 º de 12 72 semanas porl oq uel ec orresponduena tasa de reemplazod el 90%».

5. Se puntualizó que en sede casacional quedó establecido que la codemandada empleadora era responsable por los aportes que correspondían al sistema se seguridad social integral durante el tiempo laborado por el actor en esa sociedad, razón por la que deberá trasladar a Colpensiones el cálculo actuaria! de la temporalidad en que omitió su pago atendiendo lo dispuesto por el Decreto 1887 de 1994.

6. Finalmente se expuso que no hay lugar a condenar intereses moratorias porque el actor no apeló la decisión del juez de primera instancia, quien absolvió de esta acreencia y

para precisar el pronunciamiento de la sentencia de instancia. Para meJor proveer se ordenó oficiar a la empresa demandada Cartón de Colombia S.A. a fin que allegara la certificación de los salarios devengados por el demandante en el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981, para liquidar el IBL, fijar el monto de la primera mesada y el valor del retroactivo pensiona!. En atención al derrotero que precede, continúa la Sala con la exposición de razones a fin de arribar a la decisión de instancia y es así como establece que el convocante, cumple con la edad exigida y supera el tiempo mínimo de cotización consagrado por la norma precitada, razón por la que sería del caso señalar cual es el ingreso base de liquidación de

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Radicancº.5i 1ó1n9 6 conformidad al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de º 1993, como se puntualizó previamente. No obstante, la Sala encuentra que el demandante se mostró conforme con la sentencia proferida por el Juez unipersonal en cuanto a la cuantía de la pensión reconocida que lo fue de un salario mínimo legal mensual vigente, por tanto, la Sala queda relevada de esta revisión, pues de fijarse una suma superior se ·vulneraría el principio de la reforma en perjuicio del único apelante que lo fue el ISS, situación por la que se debe mantener el otorgamiento de esta acreencia en el monto señalado y aceptado por el actor. En los anteriores términos, se tiene que el cumplimiento

de los requisitos para adquirir el derecho a la pensión que es imprescriptible, los completó el demandante el 30 de septiembre de 2003 cuando alcanzó la densidad de semanas exigidas (1.000), además que los 60 años de edad los había cumplido el 14 de abril de 2003, aun cuando continuó cotizando hasta el ciclo de diciembre de 2008, motivo por el que el afiliado al ISS «sper eseanr teóc lampaern sidóenv ejez» el 19 de enero de 2009 «pocro nsidecruamrp lidlooss requisiptaorsaa ccedear ellat,e niencdoom oú ltimo (f.º 8). empleadao CrO NSORCIPOR OSPERAR)) Por lo tanto, a pesar de haber cumplido el accionante las exigencias normativas para acceder a su derecho pensiona! desde el 30 de septiembre de 2003, no se puede considerar el reconocimiento a partir de esta data, ya que como se expuso en precedencia, el actor dejó de cotizar en

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Radicación n. º 51196 diciembre de 2008, se n lo evidencia la historia laboral gu obrante a folios 56 a 58, y como fue a partir de esta fecha en que el demandante tomó su firme decisión de desvincularse del sistema, para la Sala esta es la data que se debe tener como se desafiliación que es el momento a partir del cual el a qua estableció que se debe sufragar la pensión, determinación con la cual i almente se conformó la parte gu actora. Deviene de lo estudiado que, es a partir del 1 de enero

de 2009, es decir al día si iente de su desafiliación, que se gu debe otorgar el reconocimiento pensiona! y, por tanto, a partir de esta fecha empieza a correr el término prescriptivo; ahora, como la demanda ina ral se impetró el 26 de junio gu del mismo año (f.º 6), no corrió el término trienal respecto de al na mesada, por tanto, esta excepción se declarará no gu probada. A continuación, la Sala presenta a través del si iente gu cuadro, el cálculo correspondiente al retroactivo pensiona! liquidado a partir del 1 de enero de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2018, tomando como valor de cada mesada lo correspondiente al salario mínimo mensual legal vigente de cada año. No se liquida el concepto de la indexación porque no fue suplicada por el accionante en la demanda inicial.

FECHAD EP ENSIÓN = 1/01/2009

SMLV-2009 = $ 496.900.00

VALORP RIMERMAE SADA = $ 496.900.00

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Radicancº.5i 1ó1n9 6 FECHAS NºDE VALOR TOTAL DESDE HASTA PAGOSP ENSIÓN MESADAS 1/01/200391 /12/20091 4 $ 496.90$0 6.956.600_ 1/01/201301 /12/20101 4 $ 515.00$0 7.210.000 1/01/201311 /12/20111 4 $ 535.60$0 7.498.400 1/01/201321 /12/20121 4 $ 566.70$0 7.933.800

1/01/201331 /12/20131 4 $ 589.50$0 8.253.000 1/01/201341 /12/20141 4 $ 616.00$0 8.624.000 1/01/201351 /12/20151 4 $ 644.35$0 9.020.900 1/01/201361 /12/20161 4 $ 689.45$5 9.652.370 1/01/201371 /12/20171 4 $ 737.71$7 10.328.038_ 1/01/2018 10 $ 781.24$2 7.812.420_ 30/09/2018

TOTAL $ 83.289.528

Con base en lo expuesto, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar como pensión de vejez al actor, la suma de un salario mínimo mensual legal vigente a partir del 1 de enero de 2009, con un retroactivo causado entre dicha data y el 30 de septiembre de 2018 de $83.289.528, en el que se encuentra liquidadas las mesadas adicionales de junio y diciembre, o sea, 14 anuales, por cuanto este reconocimiento no se afectó por lo consagrado en el Acto Legislativo O 1 de 2005. De otra parte, la accionada deberá efectuar los reajustes legales causados en cada anualidad e igualmente, se autorizará a Colpensiones S.A., a realizar los descuentos de los aportes con destino a salud, para lo cual se adicionará el fallo del a qua. Los intereses moratorias, no son concedidos, porque como ya se advirtió el Juez de primera instancia absolvió de esta acreencia, y ello no fue objeto de reproche.

Conforme a lo expuesto en la esfera casacional, como SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.ºi5 ó1n1 96 en sentencia de instancia, la empresa Cartón de Colombia S.A., será igualmente condenada a trasladar a Colpensiones S.A. el respectivo cálculo actuaria! por el tiempo durante el cual omitió realizar las debidas cotizaciones, el que deberá tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor, 13 de abril de 1943 (f.º 7) y el certificado salarial que allegó la entidad a esta Corporación por el periodo servido por el demandante a dicha sociedad (f.º 86 del cuaderno de la Corte). Con relación a los aportes del cálculo actuaria!, no opera la excepción de prescripción propuesta por la empresa Cartón de Colombia S.A. ya que la Corte así lo ha adoctrinado a través de diferentes pronunciamientos como las sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, que fueron reiteradas en las CSJ SL941-2018;

CSJ SL738-2018.

Las costas en la primera instancia están cargo de las demandadas y a favor del actor. No se causan en la segunda instancia.

111. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia,

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IV. RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral pnmero de la sentencia pronunciada el 9 de diciembre de 2009 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín, así: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, a reconocer y pagar al demandante Orlando Usuga López, en su totalidad la pensión de vejez en la cuantía $496.900 a partir del 1 de enero de 2009, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos anuales, siendo la mesada para el año 2018 la suma de $781.242.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo para en su 1 l1u gar absolver de la pensión de vejez a la codemanfiada

Cartón de Colombia S.A.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero en el sentido de CONDENAR a Colpensiones S.A. a reconocer y pagar a favor del demandante el retroactivo pensiona!, desde el 1 de enero de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2018, por el monto total de $83.289.528.

CUARTO: REVOCAR el numeral cuarto para en su lugar CONDENAR a la empresa Cartón de Colombia S.A., a trasladar, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones Col pensiones S.A., el valor del cálculo actuaria!, por las cotizaciones correspondientes al periodo laborado por el demandante del 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de

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Radicación n. º 51196 1891t,e nieenncd uoe nltoda i spueense tlDo ec re1t88o7 d e

1994, 13 1493 lafc ehdae n acimideenaltc otord ea brdiel y els alaarciroe didtuardaone tese p erio(ºdf 8o.6 d el cuadedreln aoC or.t e) QUIN:TA ODICIAORNe lfla ldoe al q uean e ls entdied o AUTROIAZRa C olpensSiA.o.an d eess ctoadnre l assu mas adeudaldodases s cuednelt eocyso dnes tians oau ld.

SEXTO: D ECALRAR NO PROBADlAae xcepdce1 on prsecirpcipórno pupeoslrta ads e mand.a das SÉPITMO: CONFIRMALRA ABSOLUCIdÓeNl os inetresmeosr aitsao,pr olra rsa nzeoesx pueesntl aaps a rte motiva.

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O VARGAS

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