CSJ - SL4855-2019

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4855-2019 Radicación n.° 65607 Acta 39 Bogotá DC, seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ADOLFO ESPINOSA RUEDA contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso que le sigue a

UNIKERT DE COLOMBIA SA.

I. ANTECEDENTES El señor Carlos Adolfo Espinosa Rueda demandó a la empresa Unikert de Colombia SA para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo a término fijo de tres años, para desempeñar el cargo de asesor comercial en la ciudad de Bogotá, del 1º de marzo de 2003 al 8 de abril de 2005, que terminó por el incumplimiento de la accionada en el pago oportuno de los salarios, los cuales eran variables y cuyo promedio mensual «[…] tomando nueve SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 65607 meses del año 2004 y tres meses del año 2005» fue de $4.161.774, o el que se logre probar.

En consecuencia, pidió que se condene a la pasiva a pagarle la indemnización por terminación unilateral del contrato; las cesantías y sus intereses del 2005, más la sanción por no pagar estos últimos; las vacaciones del 1º de

En consecuencia, pidió que se condene a la pasiva a pagarle la indemnización por terminación unilateral del contrato; las cesantías y sus intereses del 2005, más la sanción por no pagar estos últimos; las vacaciones del 1º de marzo de 2003 al 8 de abril de 2005; las primas de servicios del 2005; las comisiones «[…] sobre ventas de diferentes productos durante los últimos tres meses que duró el contrato […], no canceladas en las fechas pactadas», y $11.200.000 por comisiones del 2% sobre «[…] las ventas de maquinaria a diferentes empresas, cuya suma fue de [...] ($560.000.000)»; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; la indexación y; «[…] las cotizaciones que faltaren por cancelar por aportes a pensión, riesgos profesionales y […] salud», así como parafiscales. Fundó sus pretensiones en que celebró un contrato de trabajo con la demandada, en el que se pactó una asignación salarial de $2.800.000 durante los tres primeros meses, y luego, mediante documento del 15 de mayo de 2003, se acordó un básico de $800.000, más comisiones del 2% sobre recaudos de ventas en la ciudad de Bogotá; que su asignación se incrementó a $862.000 desde el 1º de marzo de 2004, según comunicado del 31 de ese mes; que en el 2003 le pagaron por cesantías e intereses la suma de

$2.128.531, cuando realmente eran $2.347.834. Que, aunque el 14 de enero de 2005, la demandada le terminó su contrato a partir del 28 de febrero siguiente, el SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 65607 1º de marzo le comunicaron que ello quedaba sin validez y que el vínculo continuaría; que no le cancelaron la primera quincena de marzo de ese año, 2005; que le adeudan $10.352.975 por comisiones «[…] sobre las ventas de diferentes productos», y el 2% de las ventas de una máquina inyectora marca Hunter, por «[…] valor aproximado» de $180.000.000, y otra seleccionadora de pollo marca Scamweth, por $160.000.000, ambas vendidas a la compañía Pollo Fiesta, así como una Termo-formadora marca Webomatic, vendida por un «[…] valor aproximado» de $200.000.000 a la empresa brasileña Carnes Frías SA, de lo cual le correspondía $21.552.975. Que el 22 de marzo siguiente renunció por la falta de pago de salarios y comisiones; que también le adeudan la remuneración de los 8 días que laboró en abril, las vacaciones de todo el tiempo de servicio, la prima de servicios del 2005, y $1.053.818 por cesantías del 2004,

dado que en este año su salario promedio mensual fue de $2.841.383, pues devengó $8.941.242 más que en el 2003. Mediante auto del 15 de enero de 2007, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá tuvo por no contestada la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2009, tras declarar que entre las partes existió un contrato de trabajo SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 65607 a término fijo «[…] de uno a tres años», condenó a la demandada a pagarle al demandante, lo siguiente: a) Prima de servicios: $234.656,00 b) Vacaciones: $117.328,00 c) Cesantías: $234.656,00 d) Intereses a las cesantías: $7655,00

Absolvió de lo demás. El a quo estimó que el último salario del actor fue $862.000, según lo extrajo de la certificación allegada a folio 20; además, que las comisiones no fueron probadas, pues solo aparecía la factura de una venta a la compañía Brasileña Carnes Frías (f.º 73), que se efectuó en junio de 2005, es decir cuando había fenecido el vínculo laboral y, «[…] respecto de las otras demás facturas,

el apoderado de la parte actora, con poder para desistir lo hizo en la diligencia del […] 21 de abril de 2009 respecto de Pollos Fiesta». Las prestaciones sociales descritas las ordenó por cuanto no había prueba de su pago para el período del 1º de enero al 8 de abril de 2005. Por sentencia complementaria del 27 de octubre de 2011, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá agregó a la resolutiva lo siguiente: PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, en el numeral segundo los literales e) y f), por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia, así: e) Las anteriores sumas de dinero deben ser debidamente indexadas hasta la fecha que se efectúe su pago. f) Indemnización moratoria por valor de $28.733,00 diarios a partir de la terminación de la relación laboral, es decir, del 8 de abril de 2005, por cada día de retardo hasta por veinticuatro (24) meses, y a partir del mes 25 intereses moratorios a la tasa máxima que fija la Superintendencia Financiera. En lo demás del artículo y la sentencia se mantiene incólume. SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 65607

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia del 14 de diciembre de 2012, confirmó la del a quo.

El ad quem resolvió si la demandada adeudaba al

Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia del 14 de diciembre de 2012, confirmó la del a quo. El ad quem resolvió si la demandada adeudaba al demandante «[…] el valor de las pretensiones, objeto de condena, en los términos y condiciones alegadas en la demanda». Para esto, recordó el contenido de los artículos 22, 132, 259, 127 y 128 del CST, e indicó que, en los términos de los preceptos 177 y 174 del CPC, aplicables por autorización del artículo 145 del CPTSS, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y que el juez debe fundar su decisión en las pruebas regular y oportunamente allegadas. Dicho esto, consideró: Analizado en conjunto el acervo probatorio recaudado dentro del devenir procesal, resalta la sala que la decisión de primera instancia habrá de confirmarse, ya que, no son de recibo para la sala los fundamentos sobre los cuales base (sic) el actor el recurso de alzada; pues, no obra dentro del expediente, como en efecto lo advirtió el a quo, prueba alguna de la cual se pueda inferir con certeza que el actor devengó un salario variable

promedio mensual en cuantía de $4.161.774, suma esta sobre la cual basa la liquidación prestacional peticionada, aunado a que, del texto de la cláusula segunda, como de su parágrafo primero, del contrato de trabajo, visto a folios 17 y 18, del cuaderno n.º 1 del expediente, se pudo establecer que las partes no convinieron un porcentaje por concepto de comisiones, sino de incentivos por productividad, en un 2%, concepto este, que por acuerdo de las partes, carece de incidencia prestacional. De otra parte, tampoco está acreditada la causación efectiva de comisiones, en las cuantías alegadas por el actor en el libelo demandatorio, obsérvese que, según la certificación vista a folio 19 del cuaderno 1, se trata de comisiones por recaudo y no por venta; y, en el sentir de la Sala, el certificado de ingresos y SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 65607 retenciones de los años gravables 2003 y 2004, no es prueba eficiente, de la cual se pueda inferir con suficiente certeza, que el actor, devengó, durante toda la vigencia de la relación laboral, como salario variable promedio, la suma de $4.161.774, pues, como su mismo término lo indica, dicha certificación refiere a ingresos del actor dentro del respectivo año fiscal, que no es equivalente a salarios o comisiones percibidas durante ese mismo ciclo, conforme a la naturaleza establecida en el art. 127 del C.S.T. Así las cosas, no encuentra esta Sala reproche alguno a la sentencia del Juez de instancia, por cuanto que los supuestos de hecho, base de las pretensiones, no fueron debidamente

del C.S.T. Así las cosas, no encuentra esta Sala reproche alguno a la sentencia del Juez de instancia, por cuanto que los supuestos de hecho, base de las pretensiones, no fueron debidamente acreditados por el actor, dentro del juicio, esto es, que haya probado un salario superior al determinado por el a quo en cuantía de $862.000 mensuales; razón por la cual, se confirmará la sentencia impugnada. El accionante pidió la adición de la sentencia, que fue negada por la misma Colegiatura el 9 de agosto de 2013.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, «[…] revoque los fallos de la primera instancia en todas sus partes», y condene a las pretensiones impetradas.

Con tal propósito, formuló cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, por metodología de decisión, se estudiarán conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusó, por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con los SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 65607

preceptos 9, 13, 14, 18, 19, 21, 43 y 54 de igual obra, 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del CC, 51, 54, 54A y 61 del CPTSS, 25 y 53 de la CN, «[…] al manifestar que tales preceptos no cobijan las comisiones por recaudo ni mucho menos los incentivos por productividad y por tal no constituyen salario». En la demostración señaló que el artículo 127 denunciado «[…] consagra todo lo contrario a la decisión de los falladores de la segunda instancia y de la primera que interpretaron equivocadamente que las comisiones por recaudo y los incentivos por productividad no constituían salario», pues ese precepto indica que «[…] la remuneración es lo de menos, lo fundamental es que provengan como contraprestación directa del servicio prestado» . Resaltó que, en esta materia, según el artículo 53 superior, la realidad prima sobre las formalidades pactadas, de manera que «[…] si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características sea una retribución directa del servicio prestado», debe entonces declararse de esa esencia. Agregó que el artículo 128 siguiente establece que constituye salario todo lo que beneficie al trabajador y enriquezca su patrimonio, derivada directamente de su relación laboral, y que no lo son las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad reciba del empleador. Así afirmó que tales disposiciones encajan en este asunto

relación laboral, y que no lo son las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad reciba del empleador. Así afirmó que tales disposiciones encajan en este asunto pues recibía «[…] comisiones de recaudo» , según el folio 19, respecto del cual debió partir el estudio del Tribunal, pues allí las partes acordaron una asignación salarial de $2.800.000 durante los tres primeros meses, y luego un SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 65607 básico de $800.000, más las comisiones del 2% sobre recaudo de ventas, lo que significa que esto reemplazaría el primer pacto y, por consiguiente, aquellas eran salario, además de que el artículo 43 del CST señala que «[…] las cláusulas que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establece la legislación del trabajo no producirán efecto alguno», norma que fue desconocida. Finalmente, dijo que la ley no autorizó a las partes para que definieran el contenido del salario, pues tal facultad es indelegable del legislador, según lo precisó la sentencia CC C-521-95, de la que transcribió apartes.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó, por la vía indirecta, «[…] en la modalidad de aplicación indebida, dejando de aplicar» los artículos 57 num. 4, 62 lit. b), num. 6º y 64 del CST, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002, en relación con los preceptos 1,

aplicación indebida, dejando de aplicar» los artículos 57 num. 4, 62 lit. b), num. 6º y 64 del CST, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002, en relación con los preceptos 1, 9, 13, 14, 16, 18, 19 y 21 de aquel código, y demás artículos referidos en el primer cargo. Anotó que el Colegiado «[…] dejó de aplicar la Ley como se lo indica el numeral 8º del artículo 37 y desconoció por completo el artículo 304 del CPC» , que ordena que la parte resolutiva deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones, concretamente porque guardó silencio sobre el despido indirecto impetrado, que también fue negado por el a quo con fundamento en que en el expediente no obraba carta expedida por el trabajador que diera cuenta al empleador de las razones por las que SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 65607 fenecía el contrato, exigencia que, a juicio del censor, no la estipula la ley. Reiteró que debe primar la realidad sobre las formas, y que estaba probado con los documentos que provinieron de la accionada (f.º 112 y 118), que se le debían $16.452.447, lo cual lo llevó a renunciar, «[…] tal como los testigos lo confirmaron». Anotó que el precepto 51 del CPTSS estipula que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, y el 175 del CPC precisa entre ellos, los testimonios y los indicios. De esta manera, resaltó que la señora María Fernanda

Anotó que el precepto 51 del CPTSS estipula que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, y el 175 del CPC precisa entre ellos, los testimonios y los indicios. De esta manera, resaltó que la señora María Fernanda Gómez Jiménez (f.º 62) declaró que la causa por la que él dio por terminado el vínculo era que «[...] no le estaban pagando cumplido, ya que le daban abonos y él se cansó de trabajar así y se retiró», y afirmó que le debían «[…] como diez u once millones de pesos», y que el señor «Gabriel Ocasiones (sic) Noguera» aseveró que el finiquito fue por la demora en sus pagos de comisiones y sueldos, que le adeudaban más o menos $10.400.000; empero, continuó, «[…] para el fallador de la primera instancia estas pruebas legalmente obtenidas no fueron de recibo, a folio 147 manifiesta que lo único que obra en el expediente “solo son las afirmaciones que de esta circunstancia alega el actor y los testigos”», no obstante que como prueba documental se hallaba el Acuerdo de Reestructuración de Unikert de Colombia SA (f.º 118), donde la pasiva dijo que le debía $10.352.975 y $6.099.471, elementos que asimismo se ignoraron. SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 65607

VIII. CARGO TERCERO Denunció, por la vía directa, la «[…] infracción directa – falta de aplicación» de los artículos 57, 59, 65, 127,134,

VIII. CARGO TERCERO Denunció, por la vía directa, la «[…] infracción directa – falta de aplicación» de los artículos 57, 59, 65, 127,134, 182, 186 y 187 del CST, en relación con los preceptos 9, 14, 18, 19 y 21 del CST, 8 de la Ley 153 de 1887, 37, 304 y 311 del CC, 17, 18, 20, 22 y siguientes de la «Ley 100 de 1994», 5º del Decreto 116 de 1976, 14 del Decreto 2351 de 1965, 25, 48 y 53 de la CN.

Aseguró que «Los Juzgadores de la segunda y de la primera instancia guardaron silencio ante la solicitud de condenas que estaban debidamente solicitadas», en concreto la indemnización por no pago de los intereses a las cesantías, por lo que se violaron los preceptos 5º del Decreto 116 de 1976, 37 num. 8 y 304 del CPC; que igual ocurrió con las vacaciones en dinero pretendidas, pues el a quo únicamente reconoció las comprendidas entre el 1º de enero al 8 de abril del 2005, de modo que se desconocieron los artículos 186 del CST y 14 del Decreto 2351 de 1965. Que no hubo pronunciamiento sobre la deuda referida por «[…] los testigos» y que «[…] con exactitud matemática» informaba el Acuerdo de Restructuración de UNIKERT de Colombia SA (f.º 118), en las sumas de $10.352.975 y $6.099.471,94, con lo cual se transgredieron los artículos

informaba el Acuerdo de Restructuración de UNIKERT de Colombia SA (f.º 118), en las sumas de $10.352.975 y $6.099.471,94, con lo cual se transgredieron los artículos 57 num. 4º, 59 num. 1º, 64, y 65 del CST, y que tampoco hubo pronunciamiento sobre los aportes a pensión, riesgos profesionales y salud, los cuales tienen «[…] conexidad directa con el derecho fundamental al trabajo» , y respecto de los cuales el juez de primer grado indicó que no era SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 65607 procedente entregarlos al trabajador y, por ello, absolvió, de suerte que se dejaron de aplicar los artículos 22 y 23 de la «Ley 100 de 1994».

IX. CARGO CUARTO Acusó a la sentencia de «[…] violar indirectamente la Ley sustancial por error de hecho, violando así los artículos 127,128 y 253 del CST» , en relación con los preceptos 1, 9, 13, 14, 16, 18 y 19 del CST, 51, 54, 54A y 61 del CPTSS, 175, 251 y 252 del CPC, 25 y 53 de la CN.

Le atribuyó al fallo los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante tenía un salario de $862.000 mensuales y concluir que ese era su salario mensual sin tener en cuenta las demás acreencias laborales que constituyen salario.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó en el año 2003 la suma de $25,155.359 pesos. Por

laborales que constituyen salario.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó en el año 2003 la suma de $25,155.359 pesos. Por cesantías e intereses a las cesantías la suma de $2.128.531 pesos.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó en el año 2004 la suma de $34.096.601 pesos. Por cesantías e intereses a las cesantías la suma de $2.128.531 pesos.

4. No dar por demostrado, estándolo, que para el periodo comprendido entre el 1º de enero a marzo del año 2006 (sic) al demandado (sic) se le debía la suma de $10.352.975, más el salario base de $862.000 mensuales.

Luego de resaltar los artículos 51 y 54A del CPTSS, apuntó que los certificados de ingresos y retenciones de los años 2003 y 2004 (f.º 14 y 21) son documentos auténticos. Destacó que, en el primero, en la sección de «Concepto de ingresos», casilla de ingresos laborales, se observaba que recibió como salarios y demás remuneraciones laborales $25.155.359, por cesantías e intereses $2.128.531, y otros SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 65607 ingresos originados en la relación laboral se dejó en blanco, mientras que en el de 2004, en el mismo orden recibió $34.096.601 y $2.128.531, así como $2.049.464 por aportes en salud, pensiones y fondo de solidaridad

mientras que en el de 2004, en el mismo orden recibió $34.096.601 y $2.128.531, así como $2.049.464 por aportes en salud, pensiones y fondo de solidaridad pensional. Resaltó lo anterior, por cuanto esta prueba constituye: […] por mandato legal el reporte o certificación individualizada que éste [el empleador] debe expedir a cada trabajador sobre los pagos que en el periodo gravable del Impuesto sobre la Renta y en razón de la relación laboral legal o reglamentaria, efectuó directamente al trabajador o por cuenta de este, concepto de los mismos y el monto de las retenciones en la fuente que le practicó a título de ese impuesto. El Certificado de Ingresos y Retenciones debe contener los siguientes datos: -El formulario debidamente diligenciado. -Año gravable y ciudad donde se consignó la retención. -Apellidos y nombres del asalariado. -Cédula o NIT del asalariado. -Apellidos y nombre o razón social del agente retenedor. - Cédula o NIT del agente retenedor. -Dirección del agente retenedor. -Valor de los pagos o abonos efectuados a favor o por cuenta del asalariado, concepto de los mismos y monto de las retenciones practicadas. - Firma del pagador o agente retenedor, quien certificará que los datos consignados son verdaderos, que no existe ningún otro pago o compensación a favor del trabajador por el período a que se refiere el certificado y que los pagos y retenciones enunciados se han realizado de conformidad con las normas pertinentes (Estatuto Tributario, artículo 379). Monto de otros ingresos

se refiere el certificado y que los pagos y retenciones enunciados se han realizado de conformidad con las normas pertinentes (Estatuto Tributario, artículo 379). Monto de otros ingresos recibidos durante el respectivo año gravable, que provengan de fuentes diferentes a la relación laboral, o legal y reglamentaria, y cuantía de la retención en la fuente practicada por tales conceptos. En tal sentido, concluyó que tales formularios configuraban plena prueba de sus ingresos salariales devengados en cada año, «[…] puesto que emanan de su contabilidad, contabilidad dirigida a la DIAN» , y luego indicó que: Para apoyar nuestra afirmación veamos qué decía la DIAN en ese entonces: “Para el diligenciamiento del formulario 220, prescrito mediante Resolución n.º 000203 del 13 de enero de 2005 emanada de la Dirección de Impuestos y Aduanas SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 65607 Nacionales, dando alcance al punto 3 de la Circular 00032 del 25 de febrero de 2005, los empleadores deben tener en cuenta lo siguiente: a) El Certificado de Ingresos y Retenciones en la sección relativa a “Concepto de los Ingresos” a diligenciar por parte del empleador, constituye por mandato legal el reporte o certificación

individualizada que éste debe expedir a cada trabajador sobre los pagos que en el periodo gravable del Impuesto sobre la Renta y en razón de la relación laboral legal o reglamentaria, efectuó directamente al trabajador o por cuenta de este, concepto de los mismos y el monto de las retenciones en la fuente que le practicó a título de ese Impuesto. b) Por consiguiente, en él deben relacionarse a título informativo y en forma totalizada, aquellos pagos efectuados directamente al trabajador que correspondan a ingresos provenientes de la relación laboral, legal o reglamentaria, sin necesidad de que el empleador para reportar tal información, efectúe distinción entre ingresos gravados y no gravados, en cuanto su determinación es legal. Bajo las premisas precedentes y ante algunas inquietudes surgidas para el diligenciamiento de determinados renglones del formulario, se dan las siguientes instrucciones:

1. Renglón 32 Cesantías e intereses de Cesantías efectivamente pagadas: Incluya en este renglón el valor de las cesantías e intereses de cesantías efectivamente pagados por el patrono al trabajador. Puede incluir a título informativo el valor que a su nombre el empleador haya abonado en los Fondos de Cesantías correspondientes.

2. Renglón 37. Aportes obligatorios por salud, Aportes a Fondos de pensiones y solidaridad pensional: Los aportes por salud que deben certificarse en este renglón corresponden al valor que por Ley está obligado a aportar el

trabajador. Los aportes a Fondos de Pensiones que se deben incluir en este renglón corresponden al valor que obligatoriamente debe aportar el trabajador según la ley. Adicionalmente deberá incluirse el monto obligatorio del aporte al Fondo de Solidaridad Pensional que corresponde a los trabajadores. Consideró que afirmar que estos formularios no son prueba suficiente, sería desconocer «[…] el carácter que tienen estos documentos de certeza y veracidad, pues declarar en ellos cosas distintas a la contabilidad de una empresa tenía y tiene implicaciones penales y administrativas», por lo que establecen que el promedio SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 65607 salarial del 2004 era de $2.841.383. Agregó que a folio 97, Porvenir SA acreditó recibir de la demandada, por concepto de cesantías el 16 de febrero de 2004, la suma de $1.935.028, y el 15 de febrero de 2005 $2.622.815. Manifestó que en la demanda pidió que se declarara que su salario era de $4.161.774 mensuales «[…] o la que se logrará probar procesalmente, es decir que no es una pretensión categórica cerrada sino abierta, pone en manos de los juzgadores unas pruebas para que sean estudiadas en conjunto y así se establezca el salario mensual real», medios de convicción que fueron ignorados y por ello existió un defecto fáctico, pues «[…] en contra de la evidencia probatoria, decidió separarse por completo de los hechos

medios de convicción que fueron ignorados y por ello existió un defecto fáctico, pues «[…] en contra de la evidencia probatoria, decidió separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolvió a su arbitrio el asunto jurídico debatido».

X. CARGO QUINTO Por la vía directa, denunció la «[…] infracción directa – falta de aplicación» de los artículos 66A num. 2, 77, 31 parágrafos 2 y 3, y 59 del CPTSS, en relación con los preceptos 1, 9, 13, 14, 16, 18 y 19 del CST, 97, 101 num. 2º del parágrafo 2º, 176, 203, 249 y 285 del CPC, 25, 29 y 53 de la CN.

Argumentó que, en el ámbito jurisdiccional, el juez tiene la facultad de deducir al momento de resolver un aspecto puntual del proceso o de dictar el fallo definitivo, «[…] si la conducta procesal de las partes puede ser tenida SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 65607 en cuenta como medio de prueba» en contra de sus intereses jurídicos o en favor del otro extremo del litigio. Destacó el contenido de los parágrafos 2º y 3º del artículo 31 del CPTS, para subrayar que la empresa accionada no contestó la demanda, de manera que su solicitud de que aportara pruebas documentales que estaban en poder de la pasiva nunca se cumplió y tales

accionada no contestó la demanda, de manera que su solicitud de que aportara pruebas documentales que estaban en poder de la pasiva nunca se cumplió y tales conductas no fueron calificadas, pese a que así se requirió en el recurso de alzada. Así señaló que de haberse «[…] aportado las once (11) pruebas documentales solicitadas tendríamos suficiente material que abonaría mucho más el terreno probatorio». En ese sentido, estimó que «[…] bien podría aplicarse» el artículo 285 del CC, por autorización del precepto 145 del CPTSS, pues «[…] tal conducta injustificada […] llevaría a tener por ciertos los hechos propuestos en la demanda que admitan prueba de confesión o como lo indica el procedimiento laboral en su artículo 31 como indicio grave en contra del demandado». Luego reprodujo el numeral 3º del citado artículo 31, modificado por el 18 de la Ley 712 de 2001, con el fin de señalar que: No creemos que el legislador haya agravado más esta conducta que la de no dar por contestada la demanda, puesto que el demandado estaría en ventaja al no contestar la demanda y no presentar los documentos solicitados en la demanda, dejando así sin pruebas al demandante, pues la única oportunidad procesal de presentar documentos es con la demanda y su contestación. Por ello nuestra interpretación del numeral 3º del

Artículo 31 es que cuando no se contesta la demanda los hechos SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 65607 consignados en la demanda se tendrán por ciertos a menos que en la actuación procesal sean estos desvirtuados. Acotó que la pasiva tampoco compareció a la audiencia obligatoria de conciliación, lo que conllevó la aplicación del artículo 77 del CPTSS «[…] con las consecuencias en él consagradas», las cuales no se tuvieron en cuenta en las sentencias de instancias; que tampoco asistió a la segunda audiencia donde se debió rendir interrogatorio de parte, ante lo cual el juez dispuso la oportunidad para que se justificase, pero no aplicó el precepto 210 del CPC, que permitía la confesión ficta o presunta que «[…] habría tenido la virtualidad de transformar, cuando menos, la valoración inicial del caso» , de lo cual tampoco se percató el Tribunal, cuando esa conducta «[…] lógicamente deberá desencadenar consecuencias dentro del proceso». Relató que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Civil de esta Corporación, la referida prueba «[…] constituye una herramienta, definida en la forma de una presunción legal o de indicio grave, para que los operadores judiciales puedan establecer la verdad de los hechos presentados en un litigio y, asimismo, puedan dictar la sentencia respectiva» , y que a la luz del artículo 176 del

CPC, lo anterior equivale a decir que: […] invierte la carga de la prueba, haciendo recaer sobre el no compareciente la obligación de rendir la prueba contraria pues de no hacerlo, las secuelas de la presunción comentada, que es presunción acabada (sic) y en buena medida definitiva respecto de la verdad de los hechos confesables afirmados por quien pidió interrogar, bien en cuestionario escrito, si lo hubo, o bien en el escrito rector correspondiente que es el libelo de la demanda, naturalmente redundarán en contra del demandado. SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 65607

XI. RÉPLICA La pasiva estimó que el alcance de la impugnación fue irregular pues se pidió la revocatoria de la decisión del a quo, cuando en casación se debe desvirtuar la del Tribunal.

En cuanto al primer cargo indicó, al referir a las pruebas de folios 12 y 19, debió ser perfilado por la vía indirecta, al paso que la omisión en la aplicación de una norma o su alcance, como se desarrolló en el segundo ataque, tuvo que ser denunciada por la vía directa, y por igual sendero y mediante violación medio, la alegada transgresión del precepto 304 del CPC. Además, criticó que se cuestionara el razona