CSJ - SL4863-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4863-2021 Radicación n.° 84293 Acta 38 Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTHER CRISTINA FONSECA GARZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promueve a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S.A y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La señora Esther Cristina Fonseca Garzón, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se declare la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 84293 Individual realizada con la AFP PORVENIR S.A; en consecuencia de lo anterior, se ordene a dicho fondo trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en su cuenta individual y, a esta última entidad, recibirla sin solución de continuidad, y proceda a corregir y actualizar la historia laboral de la accionante; se condene a las demandadas a pagar las costas procesales, lo que resulte probado ultra y extra petita. En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 18 de febrero de 1966, cumpliendo la edad para pensionarse,

esto es, 57 años de edad en el mismo día y mes de 2023; que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 05 de febrero de 1985; que se trasladó al RAIS el 01 de julio de 1994, pero no recibió la suficiente ilustración por parte del fondo; y que ha cotizado en los dos regímenes pensionales al 31 de julio de 2017, un total de 1.613 semanas. Igualmente aseveró, que Porvenir S.A, debió informar antes del 18 de febrero de 2013, sobre la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando le faltare diez años o menos para cumplir la edad mínima para el reconocimiento pensional; que el 10 de marzo de 2017, la accionada Porvenir entregó una simulación de la pensión de vejez en el RAIS, el cual arrojó una mesada pensional para el año 2023 de $2.630.300; que elevó petición a las accionadas, el 23 de marzo de 2017, solicitando la nulidad del traslado de régimen efectuado el 01 de julio de 1994.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 84293 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la data de nacimiento de aquella y la fecha de afiliación al ISS; a los demás, dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de “inexistencia del derecho trasladar con validez la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, caducidad, inexistencia de causal de nulidad,

saneamiento de la nulidad, prescripción y la innominada o genérica”. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el traslado de régimen pensional efectuado por la demanda, no se hizo en contra de ninguna prohibición legal, sino que por el contrario, el mismo se dio en cumplimiento de los lineamientos establecidos para la perfección de dicho acto jurídico. En cuanto a los hechos, aceptó y negó unos y otros dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, enriquecimiento sin causa, genérica e inexistencia de la obligación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), dispuso: PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas PORVENIR S.A y a COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora ESTHER CRISTINA FONSECA

GARZÓN.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 84293

SEGUNDO: CONDENAR en costas del proceso al demandante. Se fija por concepto de agencias en derecho el equivalente a 1 SMLMV para cada una de las demandadas.

TERCERO: En caso de no ser apelada la presente decisión REMITASE las presentes diligencias al honorable Tribunal

Superior de Bogotá.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, la accionante interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) resolvió: PRIMERO: COMFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 julio de junio de 2018.

SEGUNDO: SIN costas en la instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó, que el problema jurídico se circunscribe a establecer, si la actora tiene derecho a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Precisó, que la señora Esther Cristina Fonseca Garzón nació el 18 de febrero 1966; que, al 01 de abril de 1994, contaba con 28 años, y había cotizado 427 semanas al RPMPD, por lo que no es beneficiaria del régimen de transición.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 84293 Adujo, que de acuerdo con el formulario visible a folio 94, se tiene que la demandante solicito el traslado a la AFP “INVERTIR” hoy PORVENIR S.A en julio de 1994, haciéndose efectivo en el mismo mes y año, según reporte de Asofondos, época para la cual acreditaba 427.14 semanas cotizadas en el régimen de prima media y contaba con 28 años de edad. Indicó, que la accionante, al absolver interrogatorio de parte, dijo que no recordaba si había leído o no el formulario de afiliación, y aseguró, que recibió la asesoría de manera personalizada y en la misma le informaron que el ISS se iba

acabar, que la pensión era más alta en el fondo privado y que era heredable, lo que en particular le llamó la atención, pues tenía dos hijos pequeños y estaba separada. Estimó, que aunque la actora alegó en la demanda que no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales, las ventajas y desventajas que cada uno comportaba y las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión, lo que se evidencia, es que la demandante una vez fue afiliada al régimen de ahorro individual no se inquietó por su futuro pensional, pues confesó en el interrogatorio de parte, que solo un año antes de dicha diligencia se interesó por solicitar una proyección pensional. Recordó, que en el régimen de ahorro individual los aportes no ingresan a un fondo común como sucede en prima media, sino que son depositados en la cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital acumulado el elemento

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 84293 determinante para el reconocimiento del derecho; por tal razón, la cuantía de pensión en el RAIS es variable y proporcional a los valores acumulados, y no definida como en el régimen de prima media; en consecuencia, no era posible en marzo (sic) de 1994, cuando se afilió la demandante, informarle cuál sería el monto de su pensión; pues como se ha indicó, está es variable en el RAIS y obedece a factores como el capital que se logre acumular, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro, la edad a la que desee pensionarse, los rendimientos del capital, la edad y

calidad de los beneficiarios. Puntualizó, que los argumentos de la demandante no tienen la fuerza de llevar a declarar la nulidad de la afiliación; que el engaño alegado no se configura, ya que en la oportunidad en que se trasladó nadie podía tener certeza de esas variables, máxime para cuando el momento en que la accionante tomó la decisión, apenas contaba con 28 años de edad y no tenía ningún derecho consolidado, ni expectativa pensional materializada. Agregó, que la información que le fue dada a la actora es cierta, y su interés era proteger a sus hijos, por lo tanto, no puede ahora pretender corregir las consecuencias económicas de su decisión libre y voluntaria, la que no se discute, pues nada diferente informó en el interrogatorio de parte. Anotó, que no se evidencia en el sub examine, que la demandante haya hecho uso del derecho de retracto, por el

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 84293 contrario, su inquietud de trasladarse solo fue generada cuando estaba próxima a pensionarse. Así las cosas, como quiera que la señora Esther Fonseca, para la época en que solicitó el cambio de régimen no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión en prima media ni acreditaba más de 15 años cotizados al 01 de abril de 1994, para poder regresar en cualquier tiempo, no es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Con fundamento en lo anterior, confirmó la sentencia de primera instancia, como quiera que “la accionante no cumplió

con la carga probatoria que le impone el artículo 267 del C.G.P, pues la información que extraña no podía ser entregada al momento de trasladarse de régimen, y en todo caso si recibió asesoría y conoció las implicaciones de cambiarse de régimen, además se evidencia el desinterés de su futuro pensional, toda vez, que hasta el 2017, solicito una proyección pensional, y pretende corregir su actuar negligente desconociendo los términos del traslado y que contó con 16 años, para regresar nuevamente al régimen de prima media pero ninguna gestión al respecto realizó”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 84293 La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se acojan las pretensiones de la demanda, y en su lugar, revoque la sentencia de primer grado, ordenándose la declaratoria de la ineficacia del traslado efectuada el 01 de julio de 1994, del ISS a Porvenir, y en consecuencia, se condene a esa entidad a trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, y a esta reactivar y corregir la historia laboral de la demandante. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la Ley sustancial por la vía

directa en la modalidad de infracción directa de los Artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 Literal b, 31, 90, 91 literal d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 167 del Código General del Proceso; 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 84293 En la demostración del cargo expresa, que el Tribunal erró en sus afirmaciones, ya que debió indagar si la AFP PORVENIR SA cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente con su deber de información, pues en virtud de su posición, estaba a su cargo demostrar en el plenario cuál fue la información brindada a la accionante, carga probatoria que no desplegó Porvenir, y a pesar de ello, el ad quem arribó a la conclusión errada en cuanto que la AFP, si brindo la

suficiente información, y que con la existencia del formulario No. 004906 del 20 de junio de 1994, se acredita el consentimiento informado. Transcribe apartes de la sentencia de esta Sala Rad.31989 de 2008, para sostener que las administradoras de pensiones deben proporcionar a los afiliados una información completa y comprensible, por ser ellos los expertos en la materia, pues al no ocurrir esto, es evidente una falta al deber de información, “pues el engaño no solo se produce en sus dichos, sino en lo que callan”. Afirma que es procedente la anulación del traslado de régimen, por la omisión de Porvenir S.A. de no brindarle una información clara, cierta y comprensible acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado efectuado; ello de conformidad con lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994. En sustento de lo cual, copia fragmentos de la sentencia Rad.46292 del 03 de septiembre de 2014.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 84293 Aduce que, el razonamiento del Tribunal, para absolver a las accionadas de las pretensiones, se encuentra en contravía con lo señalado por esta Corporación en numerosos pronunciamientos, entre los que destaca la citada sentencia SL 17595-2017, SL1452-2019, donde se señaló expresamente que « la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas e los formatos impresos de los fondos de

pensiones, tales como “ la afiliación se hace libre y voluntaria” “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», por lo que procede la ineficacia del traslado a una AFP a raíz del incumplimiento en el deber de información. Destaca que, era obligación del fondo privado informar, respecto del año de gracia que concedió el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, el cual permitía que los afiliados se pudieran trasladar por una única vez antes del 28 de enero de 2004, situación que en el caso que nos ocupa no aconteció a pesar que contar la AFP con las direcciones de residencia, trabajo, y correo electrónico. Por último, hace alusión a los artículos 1604 del Código Civil, para esgrimir que “la prueba de la diligencia o cuidado le incumbe a quien ha debido emplearla”, y en este caso en particular, se debe aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba, estando a cargo de la demandada Porvenir, allegar al plenario todas las pruebas que tenía en su poder, situación no ocurrió en el sub judice. En sustento de ello, es decir, del tema relativo a la inversión de la carga de la prueba en favor del

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 84293 afiliado, citas apartes de las sentencias CSJ SL14212019, SL 1688-2019.

VII. LA RÉPLICA POR PARTE DE COLPENSIONES Señaló, que el ataque adolece de yerros de técnica, por cuanto resulta incoherente afirmar, que las normas

señaladas por el recurrente simultáneamente fueron aplicadas indebidamente e interpretadas con error, en vista de que las modalidades contempladas en la legislación son diferentes, aunque se encuentren encaminadas a la violación de la ley sustancial. Adujo, que en el fallo del ad quem, se aplicó en forma acertada el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto determinó que fue a través de un acto libre de vicio y recubierto de voluntad que se originó el cambio de régimen pensional, por lo tanto, al quedar demostrado que existe voluntad sin yerros, no se violó ninguna normatividad de las que enuncia la recurrente. Afirmó, que en el transcurso de la litis, no se analizó de forma congruente los parámetros para evaluar el cambio de régimen, “siendo la legalidad del traspaso y de los deberes de información las columnas principales de este, en los cuales el ad quem logro exponer que efectivamente se cumplieron con ambos presupuestos, entendiendo de esta forma que el traslado no se encontraba viciado en su consentimiento y que por ello se debió descartar las pretensiones de la demandante”

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 84293 Finalmente indicó, que el fallador de segunda instancia interpretó las normas señaladas ciñéndose a la realidad jurídico procesal, que se encontraba en el expediente, dado que dio por probada la existencia y calidad de la información entregada a la señora Esther Cristina Fonseca por parte del fondo privado, en la época en la cual realizó el traslado en 1994, por lo cual el Tribunal realizó una interpretación

acertada respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en donde se dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial. Por lo anterior concluyó, que los artículos señalados por la censura, se interpretaron conforme a la ley, por lo tanto, si el sentido de la decisión no fue favorable a la accionante, no significa que el Tribunal, haya errado en la decisión, sino que la actora tuvo las oportunidades y la capacidad de elegir su régimen pensional y escogió de manera libre permanecer en el RAIS.

VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

La sociedad opositora, entre otros argumentos expone, que Tribunal halló probado que la decisión de cambio de régimen que adopta Esther Fonseca, fue libre, espontánea y sin presiones, ya que la información que se le suministró era la que realmente se podía entregar, pues coincidía con lo previsto en la Ley, y que tan claro tenía todo, que para ella fue

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 84293 un factor determinante de su traslado la posibilidad de que sus hijos pudiesen heredar los saldos de su cuenta individual. Sostiene que «… el juzgador de segundo grado siempre fue diáfano que no existieron unos vicios del consentimiento que hubieran podido afectar la forma autónomo y potestativa con la que la demandante Fonseca decidió trasladarse de régimen pensional, razonamiento que ella

no pudo controvertir con alegaciones verdaderamente conducentes». De otro lado, asegura que «… una negación indefinida como la de que no recibió la información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligado acatamiento para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a esa negación indefinida condenando a las entidades de la seguridad social a reconocer las prestaciones pedidas aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para demostrará la existencia del soporte de sus prestaciones… ». Por lo demás, alega que solo después de la creación de los “multifondos”, se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, - “régimen de protección al consumidor financiero” - el deber de la información transformado en un deber de asesoría o de buen consejo, y solo hasta la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014, se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional, para que operase el traslado, normas que no existían en la época del cambio de régimen. Destaca que, «como se busca con el ataque que plantea la señora Fonseca Garzón en su demanda de casación, dando como base para la ineficacia del traslado al RIAS el que no fuese suficientemente instruida, dejando de lado su propia responsabilidad de saber qué estaba haciendo y más todavía cuando el juez colegiado halló probado

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 84293 que a dicha señora tan si se le dio una información suficiente que confesó

que su traspaso al RAIS se debió a su muy particular intereses de que sus hijos fueran herederos de los saldos de su cuenta de ahorro individual, lo que denota, a la par su férrea voluntad de pertenecer a ese régimen y la forma consciente y sapiente con la que actuó y que ahora mañosamente trata de negar con el infundado planteamiento no contaba con su consentimiento informado». Finalmente indica, que no hay motivo alguno para casar la sentencia del tribunal, dado que con el ataque incitado no se pudo derribar la presunción de acierto que ampara al fallo en lo referente a una apropiada evaluación de las pruebas allegadas, y a una correcta aplicación de las normas rectora del asunto sub judice.

IX. CONSIDERACIONES Debe en principio destacar la Sala, que ninguna razón le asiste a Colpensiones, en torno a los reparos técnicos que le enrostra al cargo propuesto por el censor, que pueda impedir su estudio de fondo; pues si bien es cierto, en la proposición jurídica se hace alusión al numeral 1 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que señala: “Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.”, en el alcance de la impugnación, es claro para la Corporación, que el recurrente acusa la sentencia proferida por el juez de segundo grado, por la vía directa en la modalidad de infracción directa, sin invocar como lo alude el opositor a otras modalidades de violación de la ley sustancial, simultáneamente.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 84293 Ahora bien, dilucidado lo anterior, y dada la vía escogida, no es objeto de discusión que la demandante: (i) nació el 18 de febrero de 1966, (ii) no es beneficiaria del régimen de transición, (iii) se trasladó del RPMPD al RAIS el 01 de julio de 1994, (iv) conocía algunas características del RAIS, y (iv) que solicitó a las accionadas la anulación del traslado de régimen pensional. En ese orden, la controversia que ocupa la atención de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual es menester determinar, si la decisión de la demandante fue libre; de igual forma, esclarecer si la administradora de Pensiones enjuiciada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral para esta clase de actos, esto es, si al momento de efectuarse dicho cambio, informó debidamente a la promotora sobre las consecuencias de la misma; y finalmente a cuenta de quien estaba la carga probatoria de demostrar lo anterior. Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita

(100/93), la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 84293 informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica, que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es, que: “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente”. Así mismo, dicha disposición prevé otra consecuencia, que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. En efecto, esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la

brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 84293 ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso. En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL14212019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima

media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […]

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 84293 En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de

información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Dicho criterio doctrinal se ha ido consolidando a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019, última en la que se expuso: En sentencia CSJ SL1688-2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto. En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia

se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica. Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 84293 Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. De ahí que en los últimos años haya tenido un desarrollo vertiginoso en legislaciones tutelares, caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos. En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de

su labor. Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, es determinante para advertir sobre la validez o no d