CSJ - SL4865-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4865-2021 Radicación n.° 86513 Acta 41 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RUPERTO MARTÍNEZ GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.,

SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

AUTO La Sala se abstiene de reconocer personería al Doctor SAMIR VARGAS MORENO, con T.P n°.238.130 del C.S. de

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Radicación n.° 86513 la J., como apoderado de la entidad opositora, Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, toda vez que no dio cumplimiento al requerimiento efectuado el día 28 de abril de 2021 y reiterado el pasado 2 de junio, en el sentido de que allegara la dirección de correo electrónico debidamente registrado en el SIRNA, pues el que acompañaba la oposición (comunicacionesoficiales@colpensiones.gov.co), no aparecía allí inscrito, motivo por el cual no es posible aceptar el

escrito de réplica por él presentado.

I. ANTECEDENTES José Ruperto Martínez González llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de traslado efectuada el 20 de diciembre de 1994, desde el entonces Instituto de Seguros Sociales a «Horizonte-Porvenir; así mismo solicitó, que se ordene a todas las entidades convocadas al proceso a realizar las gestiones necesarias para anular el cambio de régimen pensional y que, en consecuencia, se la imponga a Colfondos S.A., la obligación de trasladar a Colpensiones «la totalidad del dinero que se encuentre depositado» en su cuenta de ahorro individual, y a esta última a recibirlos sin solución de continuidad.

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Radicación n.° 86513 Así mismo solicitó, que Colpensiones le reconozca la pensión de vejez, a partir del 1º de abril de 2017, junto con los aumentos legales, por cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993; a incluirlo en nómina de pensionados a partir de dicha data y, que se le condene al pago de los intereses moratorios, al igual que al de las costas procesales junto con las demás demandadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de marzo de 1955, por lo que arribó a la edad

mínima requerida por el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez, en igual día y mes pero del año 2017; que se afilió al Sistema General de Pensiones, a través del ISS el 26 de julio de 1979, donde cotizó 487 semanas; que el 20 de diciembre de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad al haberse vinculado con Horizonte hoy Porvenir S.A.; que la decisión de cambio de régimen pensional no fue libre ni voluntaria, pues no estuvo precedida por la ilustración necesaria para que se considerara que fue debidamente informado; que en el RAIS ha cotizado 1144 semanas para un total de tiempo cotizado equivalente a 1631 semanas. Agregó, que en el año 2003, Colfondos S.A., debió informarle acerca de la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando le faltaran 10 años o menos para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión pretendida; que dicha entidad el 22 de marzo de 2017, le hizo entrega de una proyección acerca de lo que sería su mesada pensional,

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Radicación n.° 86513 la cual equivaldría para dicho año a $2.840.000 y, que el 4 de diciembre de ese mismo año solicitó a todas las entidades convocadas al proceso que decretaran la nulidad de su traslado (fls.4-20). Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo no constarle la mayoría o no tratarse de tales.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción y la innominada (fls.149-159). Porvenir S.A., se opuso a todos los pedimentos expuestos en el escrito genitor; frente a los supuestos fácticos en que se soportaron, aceptó como ciertos la data del natalicio del demandante; en relación con los demás hechos, dijo que no le constaban o que no se trataban de tales. Como medio de defensa presentó las excepciones de mérito de: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, extinción por el paso del tiempo de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, inexistencia de vicio del consentimiento, debida asesoría y la genérica (fls.164-172). Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se opuso igualmente a todo lo pretendido por el promotor del proceso y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierto el relativo a la

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Radicación n.° 86513 fecha de nacimiento; frente a los demás dijo no constarle ninguno. Propuso como medios de defensa las excepciones de fondo de: prescripción, extinción por el paso del tiempo de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación (fls 203-222). Colfondos S.A., se opuso a todo lo solicitado en la demanda; en cuento a las situaciones fácticas, aceptó la relativa a la fecha de nacimiento del actor y frente a las demás, señaló que no le constaba ninguna. Presentó como

medio de defensa las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación en cabeza de la entidad, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción, caducidad, buena fe y la innominada (fls.261-264).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018) (fls. 294), absolvió a las demandadas de todo lo pretendido en su contra y le impuso las costas de la instancia al promotor del proceso (fls.292-294).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver el recurso de apelación

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Radicación n.° 86513 propuesto por la parte demandante, mediante fallo del doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), confirmó la sentencia dictada en primer grado y, no impuso costas para esa instancia (Cd, fl.306). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver se circunscribía en determinar «si procede o no la nulidad de traslado de régimen efectuado por el demandante». Para dar respuesta al anterior planteamiento, el juez de apelaciones acudió a lo preceptuado por los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993, para aducir que de allí se infería, que la selección de cualquiera

de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria; que el afiliado manifestara por escrito su decisión, lo que a su vez implica la aceptación de las condiciones propias del sistema pensional elegido. También hizo referencia al precepto 271 de la aludida normativa, para indicar que el mismo contenía el mecanismo de protección del derecho de libertad de elección de régimen cuando este era transgredido, previendo la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, así como que la afiliación se torna ineficaz. Anotó que, las afirmaciones hechas por el demandante relativas a que no fue debidamente informado al momento de trasladarse de régimen pensional, lo conducía al campo de los vicios del consentimiento, específicamente el relativo

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Radicación n.° 86513 al del error de hecho, previsto en el artículo 1508 y siguientes del CC, precisando que no trataba de un error de derecho «ya que no se trata en el presente evento de un simple desconocimiento del derecho por parte del asegurado o incluso de la AFP sino del incumplimiento en uno de los deberes contractuales cual es el de la debida información», argumento que soportó en la providencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989; memoró que, conforme a dicha sentencia, la responsabilidad de las administradoras se ubica en el campo de la responsabilidad profesional, lo que implica entre otras obligaciones, la de brindarle al afiliado «la debida información que debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la

determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional pues de no obrar en tal sentido puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social a los afiliados la que comprende no solo el derecho en sí mismo, sino también su legítima expectativa». En ese sentido, recordó que las AFP como entidades financieras, conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 «deben suministrar a sus usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita a través de elementos de juicio claros y objetivos escoger las mejores opciones del mercado», obligación que resaltó permaneció vigente con la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y con la expedición de la Ley 1328 de 2009, en la que recordó que en relación con el régimen de protección al consumidor financiero, se establecieron como principios

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Radicación n.° 86513 rectores los de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Expresó, que lo anterior constituye el fundamento para que esta Sala de la Corte haya señalado que, «la administradora hace incurrir en engaño al administrado cuando falta a su deber de información no solo en lo que informa, sino también los silencios que guarda el profesional y como consecuencia de ello la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada». Bajo el panorama que antecede, el Tribunal esgrimió que, el juez de primer grado incurrió en error « pues la parte

promotora de la litis debe probar la existencia del error de hecho como vicio del consentimiento pero, a la AFP le corresponde la carga probatoria respecto a la demostración del cumplimiento de su deber de información», aseveración que soportó en diferentes pronunciamientos de esta Corporación, para luego señalar, que conforme al principio general previsto por el artículo 167 del Código General del Proceso, ante la existencia de afirmaciones negativas e indefinidas plasmadas en la demanda, era deber de la AFP acreditar que «si se brindó la información clara, completa y, suficiente que se afirma se otorgó por los asesores (…)». Seguidamente advirtió, que en los casos en virtud de los cuales esta Sala de la Corte ha desarrollado su línea jurisprudencial, en torno a la ineficacia de traslado de régimen pensional, se han analizado «condiciones especiales que imponían acudir a esa solución esto es: pertenecer al régimen de transición y estar cerca de consolidar los requisitos de causación de la

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Radicación n.° 86513 pensión de vejez en el régimen de prima media, constituyendo así una expectativa legítima de adquirir el derecho», presupuestos que resaltó no se configuraban en el presente asunto, ya que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante, no le representó «la pérdida del régimen de transición toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 39 años (folio 59) y, no acreditaba la densidad de semanas requeridas ya que, tan solo registraba 480.58 (folio 230)», motivo por el cual consideró que

«(…) la demandada no tenía la obligación de informar respecto a las consecuencias del traslado en cuanto al régimen de transición». De igual manera señaló, que al momento del traslado (20 de diciembre de 1994), el demandante había cotizado tan solo 517.87 semanas y tenía 39 años, de lo que se infería que le faltaban 21 años y más de 400 semanas de cotización para acceder al derecho pensional, por lo que tampoco tenía una expectativa legítima de consolidar su derecho pensional, y de contera no podía considerase que este «le fue restringido». Puso de presente, que si bien para aquellos que no eran beneficiarios del régimen de transición «la información también debía ser clara, completa y suficiente en la década de los años noventa no había un riesgo objetivo que tuviera que ponérsele de presente y como consecuencia la información suministrada al promotor de la litis no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993»; que además, para la época del traslado cualquier proyección sobre el derecho pensional constituía una mera expectativa «habiendo aceptado el actor el riesgo respecto al monto de su mesada con el traslado, máxime cuando no es falacia que en el RAIS podía obtener una mesada superior a la

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Radicación n.° 86513 del régimen de prima media pues ello es posible siempre y cuando se cumplan las condiciones para ello, por lo que no necesariamente la mesada pensional en el RAIS es inferior y si bien, ello depende del ahorro que hubiera realizado el actor, el que no lo hubiera realizado no

convierte en engañosa la información suministrada»; que además si al demandante se le informó en la asesoría brindada, que el ISS llegaría a su fin, circunstancia que constituía un hecho notorio, pues para esa época dicha institución estaba atravesando una crisis económica, que conllevó a que posteriormente se liquidara. Concluyó señalando, que como el demandante no era beneficiario del régimen de transición, ello conducía a que «su selección de régimen pensional se verifique en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son, tuvo la oportunidad de trasladarse nuevamente (…) » y que, si bien resulta cierto que el «traslado entre AFPs del RAIS no convalida la nulidad en el presente caso no se encontró vicio del consentimiento, ni que la AFP primigenia incumpliera con su deber de información, pues como se estudio en la asesoría brindada al demandante la información suministrada no fue alejada de la realidad».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del

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Radicación n.° 86513 juzgado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de Old Mutual S.A y Colfondos S.A., y que, pasa la Sala a

estudiar a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de: los Artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los Artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los Artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los Artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el Artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los Artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los Artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, los Artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el Artículo 167 del Código General del Proceso, los Artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los Artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.

Para sustentar su acusación, critica el hecho de que el Tribunal hubiese tenido como supuestos fácticos relevantes para proferir su decisión, que el demandante tuviese 39 años y 480 semanas de cotización al momento de entrar en

vigencia la Ley 100 de 1993 y, que para diciembre de 1994, tuviese 39 años de edad, y 517 semanas, los que considera no tenían importancia alguna, puesto que lo que se

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Radicación n.° 86513 pretende en el presente asunto es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional por la indebida información suministrada y no « un traslado de régimen automático acogiéndose a la sentencias SU 062 de 2010». Refiere, que el Tribunal se equivocó y trasgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica cuando señaló, que no resultaba precedente la declaratoria de la ineficacia del traslado pretendida, porque el demandante no era beneficiario del régimen de transición, ni tenía derechos pensionales consolidados o expectativas pensionales, con lo cual además desconoció el precedente jurisprudencial de esta Sala de la Corte y los deberes de información que tienen las administradoras de pensiones frente a todos los afiliados, sin importar las circunstancias particulares de cada uno, pues frente a todos el deber de información es igual. Puso de presente, que el Tribunal no tuvo en cuenta que durante todo el proceso se advirtió que ante la manifestación del afiliado de no haber recibido la información adecuada, se invierte la carga de la prueba en su favor, por lo que le corresponde al fondo acreditar que efectivamente la información suministrada cumplió con las características exigidas por la ley y la jurisprudencia, sin que para ello sea suficiente el formulario de afiliación, por lo que, a su juicio, el juez de apelaciones se equivocó cuando

señaló que el demandante no cumplió con la carga de acreditar la existencia de algún vicio en el consentimiento.

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Radicación n.° 86513 Expresa, que el juez colegiado se abstuvo de aplicar el precedente jurisprudencial de esta Sala de la Corte, por considerar que el mismo solo opera frente a aquellos afiliados beneficiarios del régimen de transición, que cuenten con un derecho consolidado o al menos con una expectativa legitima, presupuestos que a su juicio, no resultan exigibles a efectos de dar aplicación a la línea jurisprudencial trazada por la Sala para estos asuntos. Refiere que el Tribunal no advirtió que, lo pretendido con el proceso era la «nulidad del traslado» mas no el «traslado de régimen»; que lo único que tuvo en cuenta fue que el demandante no era afiliado al régimen de transición o que no contaba con una expectativa legítima; que esta Sala de la Corte, contrario a lo afirmado por dicho juzgador, ha sostenido que para aplicar el criterio jurisprudencial establecido por ella, no resulta necesario que el afiliado ostente alguna de las condiciones señaladas; que también olvidó el juez plural, que las administradoras de pensiones tienen la obligación se suministrar una información completa, comprensible y oportuna, pero que además, son ellas le que tienen la carga de la prueba para acreditar que efectivamente la asesoría brindada cumplió con tales características, para luego pasar a resumir su argumentación así: De acuerdo con lo expuesto, el tribunal cometió todos los errores imputados, primero, al sustraerse de su deber de verificar se la

AFP le brindó al afiliado información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; segundo, al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; tercero, al

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Radicación n.° 86513 invertir la carga de la prueba en disfavor de la demandante y, cuarto, al supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse. Hace alusión a una serie de aspectos fácticos, para aducir, que la AFP no acreditó que brindó la asesoría al demandante en la forma exigida por la ley y la jurisprudencia; que el Tribunal no podía inferir el cumplimiento de dicho deber, a partir de la suscripción del formulario; así mismo alega, que el demandante cuenta con las semanas necesarias y la edad requerida para acceder a la pensión de vejez bajo los presupuestos del régimen de prima media con prestación definida, en armonía con las condiciones generales previstas en al Ley 100 de 1993 y, desde la data en que acreditó tales requisitos; que además se le deben conceder los respectivos intereses moratorios

VII. LA RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A Manifiesta, que el cargo mezcla indebidamente argumentos fácticos y jurídicos, sin que pueda considerarse que se cumple con los requisitos de la vía indirecta, como para que la Sala lo estudie desde ese punto de vista; que el ataque no tuvo en cuenta la argumentación del Tribunal en la sentencia dictada, lo que lo conduce a endilgarle a dicho

juzgador desaciertos que no cometió; que tampoco es cierto que el juez de apelaciones hubiese pasado por alto las obligaciones de las administradoras de pensiones en materia de suministro de información a los afiliados, ni que haya pasado por alto, que a las administradoras de pensiones les corresponde probar que cumplieron con su

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Radicación n.° 86513 deber de información, circunstancia que encontró acredita en el presente asunto, sin que hubiese inferido dicha conclusión únicamente de la suscripción por parte del demandante del formulario de afiliación; que las referencias que hizo el juez plural a la necesidad de que el afiliado tuviese una expectativa legítima, no fueron trascendentales para proferir su fallo, y que nada dijo en relación con los traslados entre administradoras de pensiones del RAIS, pero que dicha circunstancia si confirma la intención del demandante de permanecer en ese régimen.

VIII. LA RÉPLICA DE COLFONDOS Memora, que el Tribunal encontró probado que al demandante se le suministró la información «completa y comprensible» sobre cada uno de los regímenes y, que no acreditó la configuración de ningún vicio del consentimiento, por lo que a su juicio, el cargo ha debido encaminarse por la vía de los hechos de manera que, lo acusación no tiene vocación de prosperidad; además, por cuanto el fallo objeto de controversia se ajustó no solo a la normatividad prevista para el efecto, sino a las pruebas oportuna y legalmente allegadas, pues con ellas se comprobó que al señor Martínez se le dio información sobre

el régimen al que pretendía trasladarse.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que las AFPs tienen un responsabilidad profesional en el momento de

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Radicación n.° 86513 brindar la asesoría al afiliado, para que este decida si se traslada o no de régimen pensional, lo que implica que dichas entidades tengan la carga de probar que efectivamente cumplieron con su deber de información, sin que ello exonere al afiliado de acreditar la configuración de un vicio del consentimiento, pues es a partir de dicha figura jurídica que debe abordarse la temática de la ineficacia del traslado. En ese mismo sentido, el juez de apelaciones luego de hacer referencia la línea jurisprudencial de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, manifestó que esta sólo se aplicaba en casos en que el afiliado se encontrara bajo ciertas circunstancias especiales, como lo eran ser beneficiario del régimen de transición, tener un derecho consolidado o por lo menos una expectativa legitima, presupuestos que no encontró acreditados en el presente asunto, por lo que consideró que en el sub lite «la demandada no tenía la obligación de informar respecto a las consecuencias del traslado en cuento al régimen de transición», de manera que la información que debía suminístresele al actor « no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993», concluyendo entonces que en la presente controversia, no existió vicio en el consentimiento, dado que la información suministrada «no

fue alejada de la realidad». Desde el punto de vista jurídico, que fue por el que se encaminó el ataque, la censura radica su inconformidad esencialmente en dos cuestiones a saber: i) en que el

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Radicación n.° 86513 Tribunal hubiese condicionado la aplicación de la línea jurisprudencial desarrollada por esta Sala de la Corte sobre la ineficacia del traslado, a que el demandante fuera titular del tránsito legislativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1933, tuviese un derecho consolidado u ostentara una expectativa legítima, y ii) que exigiera que el promotor del proceso acreditara la configuración de algún vicio en el consentimiento expresado, lo que lo condujo a desconocer que en tratándose de asuntos como el que aquí se debate, la carga de la prueba se encuentra en cabeza de la administradora de pensiones. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si la vinculación de la recurrente al régimen de ahorro individual con solidaridad se realizó observando los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico acerca de la eficacia de traslado, especialmente lo dispuesto en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Bajo el anterior contexto, se tiene que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone:

ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL

DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien

para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.

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Radicación n.° 86513 Frente a dicha preceptiva, esta Sala de la Corte en providencia CSJ SL4964-2018, señaló que conforme a la misma «la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibídem », artículo que establece que «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa (…) . La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». Como consecuencia de lo anterior, es claro que, de la norma transcrita, surge el deber correlativo para las administradoras de pensiones de obrar con diligencia y cuidado en el momento de brindarle la asesoría al afiliado,

para que este tome la decisión de trasladarse o no, a uno u otro régimen pensional, así en la providencia SL4964-2018, antes citada se indicó: …es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios

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Radicación n.° 86513 vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993… De manera que, a la luz del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, correspondía a la administradora de pensiones convocada al proceso, cumplir con los deberes de información que aquella norma le impone; pero además, dar cuenta de que su conducta estuvo ajustada a ello, puesto que conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y

cuidado incumbe a quien debió emplearlo, es decir, que quien debía demostrar en el proceso que su conducta se ajustó a lo descrito en párrafos precedentes era la AFP, sin que el demandante tenga el deber correlativo de acreditar la configuración de un vicio en el consentimiento expresado, conforme a las normas previstas en el Código Civil. Se dice lo anterior, por cuanto esta Sala de manera reiterada y pacifica ha sostenido, que la transgresión al deber de información, en tratándose del traslado de régimen pensional, debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al desconocerse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que en de la ineficacia de la afiliación

(CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021).

Así mismo, entre otras, en la providencia CSJ SL37062021, se recordó que:

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Radicación n.° 86513 existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43