CSJ - SL4870-2018

RL•púhdle<i: coul ombia cone SupredmeaJ usticia

SadleaC asaLcaibóonr al SadlaeD esconNg."e1 s tion MARTÍNE MILIBOE LTRÁQNU INTERO Magistrpaodnoe nte SL4870-2018 Radicacni.ó5 n9 259 º Act4a0 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMERCIALIZADORAI NTERNACIONAULN IÓN DE BANANERODSE URABÁS .A.- UNIBANS .A.co ntra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 24 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta GERARDO DULCEYM URILLOco ntra la sociedad recurrente, los

HEREDERODSE TERMINADOe SI NDETERMINADDOES

FRANCISCOR ESTREPOOC HOA,se ñores LUISA LBERTO

'I

y JAVIER FRANCISCOR ESTREPO GIRONA,la COMERCIALiz,.ADOIRAN TERNACIONPARLO MOTORA BANANERAS .A.P-ROBANS .A.y el INSTITUTDOE

SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓNh,oy

COLPENSIONES.

SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 59259 l. ANTECEDENTES El señor Gerardo Dulcey Murillo presentó demanda ordinaria laboral contra la citadas sociedades y herederos, a fin de que se les condenara a pagar al Instituto de Seguros Sociales el o «bonpoe nsiontaílt,u pleon sionaclá lculo

por los siguientes tiempos laborados, as1: la actuarial», Comercializadora Internacional Unión de Bananeros de Urabá SA. - Uniban S.A., desde el 16 de agosto de 1977 hasta el 1 O de enero de 1987; herederos determinados e indeterminados de Francisco Restrepo Ochoa, señores Luis Alberto y Javier Francisco Restrepo Girona, del 28 de febrero de 1987 al 3 de noviembre de 1989 y, a la Comercializadora Internacional Promotora Bananera S.A. Proban S.A., desde el 6 de noviembre 1990 hasta el 15 de enero de 1991, Y. que tales accionados «efectúlean n ovedadde retiqruoe correspaoo ncdteu b3r0ed e1 998». Igualmente solicitó que, teniendo en cuenta el valor del cálculo actuaria! que deben pagar los demandados, se candenfi al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 ºd e septiembre de 2008; las mesadas adicionales; «laa filiacai uónna e ps»; aumentos anuales; los «demádse rechqousel ec orrespondan y a las costas del proceso, últimas que comop ensionado» correrán a cargo de todos los codemandados. Como fundamento de sus pretensiones señaló que nació el 20 de julio de 1940 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2000; que laboró para el Colegio SCLAJPT-10 v.oo· 2 Radicación n. º 59259 Nacional Concentración de Desarrollo Rural San José del

Morro, entre 29 de mayo de 1974 y el 28 de febrero de 1976; luego prestó sus servicios al Colegio Bachillerato Juan XXIII desde el 13 de octubre de 1976 hasta el 15 de agosto de 1977; que posteriormente trabajó en la empresa Uniban S.A. del 16 de agosto de 1977 al 10 de enero de 1987; después para el señor Francisco Restrepo Ochoa, fallecido, desde el 28 de febrero de 1987 hasta al 3 de noviembre de 1989. Así mismo, manifestó que prestó sus servicios a Agrícola Río León S.A., «absorbimdedoi anfutsei ónp,o,r Proban S.A. del 6 de noviembre de 1990 al 20 de noviembre de 1998; también a la Asociación de Ingenieros Agrónomos de U rabá Inagru desde 1 de febrero al 7 de septiembre de 1999; y finalmente, en el º Politécnico Colombiano Jaime Isaza desde el 2 de abril hasta el 28 de mayo de 2005. Aseveró que solicitó la pensión de vejez al Instituto de Seguro Sociales, pero mediante Resolución 013028 del 28 de octubre de 2003 le fue negada, bajo el argumento que solamente «acreduint tao tadle 47 5 semanacso tizadas». Puntualizó que sólo fue afiliado a seguridad social por parte de las empresas Inagru y Politécnico; que Agrícola Ria de León S.A. hizo la debida inscripción, pero a partir del 16 de enero de 1991, cuando en realidad debió hacerlo desde el 11 de noviembre de 1990; y que Uniban S.A. y los señores

Restrepo no lo registraron al sistema de pensiones, a pesar de que el ISS hizo la debida convocatoria para la afiliación respectiva en la zona de Urabá a partir de 1986. Adujo que el total de tiempo laborado corresponde

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Radicación n. º 59259 8.323 días, que equivalen a 1.189 semanas, es decir, 23, 10 años. Javier Francisco Res trepo Giron a, en calidad de heredero determinado del fallecido Francisco Restrepo Ochoa, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo no que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa adujo que no omitió afiliar al demandante a las coberturas del seguro de invalidez, vejez y muerte, porque nunca existió entre ellos una relación de trabajo subordinada y tampoco con su padre que fuera causa de la pretendida obligación que se persigue; que para aquella época el actor se dedicó a prestar servicios profesionales de manera autónoma a todas aquellas personas o empresas que lo requirieran (f.º 134 a 144). Propuso como excepciones perentorias la de falta parcial de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación y la prescripción. Luis Alberto Restrepo Girona, también en calidad de heredero determinado del causante Francisco Restrepo Ochoa, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las peticiones. En cuanto a los hechos, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa sostuvo que nunca existió entre su progenitor y el demandante alguna relación de trabajo. Propuso como excepciones las de inexistencia del contrato de

trabajo y de la obligación; falta de causa para pedir y prescripción (f.º 179 a 182).

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DRadicación n. º 59259 Conrado de Jesús García Monsalve, como curador al de los herederos indeterminados, se opuso a todo lo litem pretendido en la demanda y expresó no constarle ningún hecho, y no propuso ninguna excepción (f.º 183 a 184). Por su parte, la Comercializadora Internacional Unión de Bananeros de Urabá S.A. Urban S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos aceptó la relación laboral con el actor entre el 16 de agosto de 1977 y el 10 de enero de 1987 y el llamado a los trabajadores y empleadores que hizo el Instituto de Seguros Social para la inscripción de la afiliación obligatoria de invalidez, vejez y muerte a partir del 1º de agosto de 1986 en los municipios de Apartado, Chigorodó y Turbo, de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa argumentó, que la sociedad «no incumplió con anterioridad al 1 de agosto de 1986 ninguna obligación que estuviera a su cargo sobre afiliación y pago de cotizaciones por concepto de invalidez, vejez ym uerte», dado que para la época «no estaba obligada» a efectuar cotizaciones en los municipio de Chigorodó, Apartado y Turbo; pero que una vez el Consejo Nacional de Seguros Sociales efectuó el llamamiento de afiliación en los municipios donde laboraba

el actor, la entidad procedió a afiliarlo el 31 de octubre de 1986 median te el formulario correspondiente. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación; caducidad de la acción y prescripción de los eventuales derechos (f.º 187 a 199).

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Radicación n. º 59259 Finalmente, la Comercializadora Internacional Promotora Bananera S.A. Proban S.A., al responder la demanda se opuso a todas las pretensiones. De los hechos dijo ser cierto que el ISS llamó a los empleadores y trabajadores para la afiliación obligatoria de invalidez, vejez y muerte a partir del 1 º de agosto de 1986, en los municipios donde laboró el actor; frente a los restantes dijo que no le constaban. Como argumentos de defensa expuso que no era conocedor de la data de afiliación de Gerardo Dulcey Murillo al ISS para la cobertura de los riesgos de IVM, pero que si en el curso del proceso se demuestra que tal afiliación se realizó por fuera del extremo inicial de la relación laboral se allanan a lo que resulte pro bada. Como excepciones de mérito propuso las de inexistencia de la obligación; caducidad de la acción y prescripción de eventuales derechos (f.º 209 a 215). Mediante auto proferido el 13 de septiembre de 2011, el juzgado de conocimiento que lo fue el laboral del circuito de Apartadó, dio por no contestada la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales (f. º282).

11.S ENTENCDIEPA R IMERAI NSTANCIA

La primera instancia la desató el Juzgado Laboral del Circuito de Apartado, quien mediante fallo del 27 de abril de resolvió: 2012

PRIMERO: DECLARASE que la sociedad C.I. PROBAN S.A., representada legalmente por el Dr. LUIS FERNANDO ARANGO

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6 Radicación n. º 59259 A.RANGO,po r quien haga de sus veces debe proceder a pagar al o Seguro Social la suma correspondiente al periodo no cotizado de 06 de noviembre de 1990 a 15 de enero de 1991, así como el periodo de 01 de noviembre de 1998 a 20 de noviembre de 1998 (representado en un bono pensiona[ ot ítulo pensiona[), con base al cálculo actuaria[, a satisfacción del Seguro Social, reportando la novedad del retiro.

SEGUNDSOED: E CLAqRAue el SEGURSOO CIPAELN SIONES, Representado Legalmente por la Dra. SILVHIAE LERANMAI REZ, o por quien haga de sus veces, deberá proceder a liquidar el cálculo actuaria[ a su satisfacción y efectuar el cobro a la sociedad C.I. PROBASN. Ade, lo s al (sic) periodo no cotizados de 06 de noviembre de 1990 a 15 de enero de 1991, así como el periodo del 01 de noviembre de 1998 a 20 de noviembre de 1998.

TERCERSOEA: B SUELaVlSE E GURSOO CIPAELN SIOdNEe S, las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante

GERARDDOU LCMUERYI LLO.

CUARTSOE: A BSUELCV.I.E U NIBANS .Aa. h erederos indetermyi ndaedtoesr mindaedlso esñ oFrRA NCISCO RESTREOPCOH OAlos, s eñores LUIASL BERYTO JAVIER FRANCISRCEOS TREGPIOR ONy Aa, J AVIERRE STREPO GIRON(sAi cco)m ope rsona natural de todas las pretensiones incoadas en su contra por el demandante GERARDDOU LCEY MURILpLorO lo, ex puesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTEOX: C EPCIyO CNEOSS TAcoSm ose dijo en la parte considerativa.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 24 de julio de 2012, revocó parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, resolvió: SEC ONDEaN loAs h erederos determinados ei ndeterminados de FRANCISRCEOS TREOPCOH OyA a UNIBASN. Apa.ra, q ue a satisfacción del INSTITDUETS OE GURSOOSC IALenEtidSad, obligada a recibir, emitan y paguen título pensiona[ por las cotizaciones correspondientes al tiempo servido por el demandante por el periodo comprendido del 31 de octubre de 1987 al 31 de mayo de 1988, con respecto al primer demandado (herederos determinados ei ndeterminados del señor FRANCISCO RESTREPO OCHOA) y del 16 de agosto de 1977 hasta el 1 O de enero de 1987,

SCLAJPTV-.1D0O

7 Radicación n. º 59259 conr elacailós ne gunddeoe ll(oUsN IBASN. A). IgualmesnetC eO NDENAa lI NSTITUDTEO S EGUROSSO CIALES alr econocimyip eangtodo e l ap ensipóonrv ejeafz a vodre ls eñor GERARDO DULCEYM URILLOa, p artdierl af echean q ueé ste acredsiutr ee tiarlso i stema. Enl od emáss eC ONFIRMAl as entendceip ar imeirnas tancia. Costaesnp rimeirnas tanac ciaar gdoe l odse mandadEonse .s ta nos ec ausar(f.o ºn4 18). El Tribunal estableció que el problema jurídico que debía resolver, consistía en determinar si el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS se debía hacer bajo las exigencias del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, «ordenándose la expedición de un título pensional a Javor del actor a cargo de la empresa Uniban S.A. y los herederos determinados e indeterminados del señor Advirtió que el caso objeto de Francisco Restrepo Ochoa». estudio se regularía por el literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En ese orden de ideas, en lo que interesa al recurso de casación, el juez plural advirtió que dentro del proceso se acreditó que el demandante trabajó como asesor técnico para Francisco Restrepo Ochoa y Uniban S.A. a partir de octubre de 1987 a mayo de 1988 y desde el 16 de agosto de 1977

hasta el 10 de enero de 1987, respectivamente. Así mismo, sostuvo que no había discusión sobre el hecho de que Proban S.A. tenía el deber de emitir el título pensiona! a favor del accionante por el periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 1990 al 15 de enero de 1991 y del 1 al 20 de º noviembre 1998.

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8 V Radicación n. º 59259 Indicó que el a quaer ró al aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación de la Ley 797 de 2003, porque si bien tal normativa fue posterior al llamado de inscripción al ISS, la pensión del actor se rige por la misma, ya que es bajo su egida que se reunieron los requisitos de edad y tiempo; que conforme a la jurisprudencia, la causación del citado derecho pensiona! se da desde el momento en que se reúnen los requisitos para su reconocimiento, en tanto que el disfrute se configura a partir de la data en que la solicita el afiliado y se acredite su desafiliación del sistema (Sentencia CSJ SL, 24 mar. 2000, rad. 13389). De otra parte, explicó que es perfectamente válido aplicar la modificación que hizo el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, referente a poder computar para la pensión «etli empdoe serviccioomso trabajadvoirnecsu lacdoonas q,u elelmopsl eadoqrueeps o r omisinóohn u bieafirleina daols isteamq au,i enseels e esx ige

tambiéqnu es ee.n tregluaer eseravcat uaroi eallt ítulo pensiocnoarlr esponcdailecnutleca,od nof oarl moeq ues eñala elD ecre1t8o8 d7e 1 994y» q;ue , además, no es cierto que «el tiempeone lc uaell a ctolra bopraór aa quenlo,t enílaan obligadceia ófinl iaarrgluom»en to que apoyó en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2003, rad. 32922. Sostuvo que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los postulados constitucionales del artículo 48 de la CN, es garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes; que con los bonos y títulos pensionales

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Radicancº.5i 9ó2n5 9 se persigue dar soportes financieros para respaldar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones y que, además, los artículo 12 y 13 de la ley en mención establece características particulares, como lo es «acumular el número de semanas cotizadas» en cualquier tiempo, bajo el servicio prestado a un empleador, para la garantía de este derecho. Por lo anterior, ordenó a los herederos determinados e indeterminados de Francisco Restrepo Ochoa y a Uniban S.A. a expedir y emitir a favor del demandante «título pensional por el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 1987 al 31 de mayo de 1988» y del «16 de agosto de 1977

hasta el 1 O de enero de 1987», respectivamente. Finalmente, expresó que el actor hacía parte del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; que por lo anterior lo cobijaba el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, esto es, tener 1.000 semanas como mínimo y 60 años de edad para obtener el derecho a la pensión; y que en virtud de la sumatoria de las semanas ordenadas a cotizar, tanto por parte del a qua como de la segunda instancia, y las que le aparecen aportadas, se evidencia que acumula un total de 1.287 ,21 semanas. Por ello, el fallador también ordenó revocar parcialmente la sentencia de pnmera instancia, por cuanto el demandante cumplía con los requisitos para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la pensión por vejez a cargo del ISS, por lo que ordenó su otorgamiento.

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Radicación n. º 59259 IV.R ECURDSEOC ASIAÓCN Interpuesto por la empresa Comercializadora Internacional Unión De Bananeros De Urabá S.A. Uniban S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto «ocndenaó UN IBAN aq ues ee mitai er y pagaar el tíltou pensionpaolr lasc otizaciones corrpeosnideensta lp eirodcoo pmrendideont reel1 6d ea gosto de1 977y el1O dee nerdo e1 987»y , en su lugar, confirmar

la absolución proferida en primer grado, además de proveer en costas como corresponde. Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados oportunamente por el codemandado Instituto de Seguros Sociales y el demandante Gerardo Dulcey Murillo, los cuales se estudiarán de manera conjunta por estar orientados por la misma senda de violación, acusar el mismo elenco normativo, valerse de argumentos similares que se complementan y perseguir idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Se encuentra propuesto de la siguiente manera: Acuso la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literal d) del parágrafo SCLAJTP-10V .DO 11

Radicación n.º 59259 primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo consagrado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; el artículo 17 del decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 º del Decreto 1824 de 1965; 4 del Decreto Ley 1650 de 1977; 6º del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76d e la Ley 90d e 1946 y 259 del CST.

En la demostración del cargo, el censor luego de aludir a algunas consideraciones del Tribunal, sostiene que éste interpretó erróneamente el literal d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque de su simple lectura se desprende, con total claridad, que las omisiones de afiliación, que dan lugar a la emisión del título pensiona!, «son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador»; que si no se hacen es o «por acto culposo, de descuido, flojedad o y que tales omisiones jurídicamente negligencia patronal», nunca se configuran respecto de causas no imputables al empleador y menos «cuando esté actuó conforme a la legislación que regulaba su relación jurídica al momento». Asevera que interpretar lo contrario significa darle a ese precepto legal un alcance que no tiene, lo que vulneraría el principio jurídico de que «nadie está obligado a lo imposible» y desnaturaliza el carácter de prima media con prestación definida del 188, que descansa sobre la base de cotizaciones realizadas tanto por los trabajadores como por los empleadores, tal como lo estipulan los artículos 17 y 20 de la Ley de 100 1993. Indica que el artículo 4 del Decreto Ley 1650 de 1977,

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Radicación n. º 59259 qued ispueslro é gimdeen·s eguroobsil gatioosrp orp artdee l ISSn,u nccao snagrqóu ee ne lt iempdoen oc obteurrean l os

municipeino sl osq ue lost rajbadaorepsr setarosnu s servisc,fiu eosaem parabploere lr égimdeens egursoosc iales y quep ort arla zónno e sp osibjluer ídicameensttea blecer dichoab ligaceinó cna bezdae le mpleadcoura,n dloa s normamse ncionanduansc lao d eetrminaraos.ní Aduce, iguaelnmt,e que lac oebrturdae lI SSf ue relaizaddeam anerpaa ulatiennae lt erritcoorlioom nboi;a quep ort amlo tiveol g raddoe r esponbsialiddaeedl m pleador dependdee l az onag egoráifcae nl aq ues ee jecutabeal cotnratdoet rajboae nr elaccioónne ll lamaddeol ae nitdad des eugridasdoc iayl q ue aln oe xistciorbt eurrea nu na regipóonrn oh aberhseec hloai nscripncohi aóyno bilgación dea filiaal ro tsr ajbadaorse,e nt alceosn dici«onon ees sda ble predicar incumplimiento u omisión del patrono», arguemnto quea poycai tanpdasoja esde l as entenCcSiJa S L,2 7o ct. 2009,r ad3.2 63.9 Asiimsm,o señlaaq uel aS alal abordael l aC orte Supremdae J ustiecstiaa bleqcuieón oe xistoíbal igacai ón cargod el oesm pleadodreae fisl ria a sust rajbadaorsea lI SS

quep rsetarasnu ss erivcsi oenl ugraes enl osq uen os e extenldiacó o bteurrya q ue,p ort ant o,t amopcos eg enereal pagod el acso ticziaonpeesn siloen,sac omos ei ndiecnól as senten,cC iSJa sSL,1 8a br1.99 6,r a.d8 453C;S J SL,3 1e n. 200,3r a.d1 8999y CSJ SL,1 0j ul2.0 12r,a d3.9 914. Finalmeandtucee q uem edianltaes entenCcCiC a056SCLAJPT-10 V.DO 13 Radicación n. º 59259 2001 se determinó que la obligación de emitir bonos pensionales sólo la podía establecer el legislador hacia el futuro, por ende, no era dable que afectara situaciones jurídicas ya consolidadas como lo son los contratos laborales ya extinguidos, como aquí ocurre.

VII. LA RÉPLICA El opositor Gerardo Dulcey Murillo asegura que la sentencia proferida por el Tribunal debe mantenerse, toda vez que se encuentra en coherencia con los principios generales del régimen de seguridad social, en virtud de los cuales resulta obligatoria la protección de los derechos que guardan relación con la pensión.

Afirma que en el caso en litigio no se está castigando o sancionando a un empleador incumplido como lo afirma el recurrente, sino que simplemente dentro de la normatividad colombiana se establece la obligatoriedad de contribuir al sistema de seguridad social de pensiones sin ninguna excepción, independientemente de los motivos que llevaron

al empleador a no realizar el pago de aportes; que así lo ha sostenido la Sala Laboral en las sentencias CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 33360; CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922; CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 36439; CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268; y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692. Arguye que ninguna de las normas que se plantean como interpretadas erróneamente, establece la posibilidad de que las prestaciones derivadas de la seguridad social en

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14 Radicación n. º5 9259 pensión se pierdan y que, por el contrario, lo que prima es la circunstancia de que tratándose de un derecho irrenunciable como la seguridad social no puede ser evadido por ninguna circunstancia. De igual manera conforme al Decreto Ley 1650 de 1977, según el cual supuestan1ente se exonera al empleador de su obligación de cotizar, dice que no tiene razón de ser, ya que en virtud de los principios de universalidad, solidaridad y favorabilidad que rige la seguridad social en Colombia, los trabajadores deben ser considerados dentro de las personas a las cuales va dirigida la protección en cualquier momento, y, por ello, las normas que contraríen los postulados de la Ley 100 de 1993, deben no aplicarse en consonancia con el artículo 48 de la Constitución Política. El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, presenta oposición conjunta para los dos cargos, afirma que

la sentencia del Tribunal se encuentra manifiestan1ente en contra de la ley, pero que debido a que el apoderado del ISS no recurrió en casación, no le queda otra alternativa que hacer votos para que no se confirme el desafuero que entraña la sentencia. Argumenta que el impugnante no atacó lo consagrado en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 y que en las sentencias citadas en el fallo impugnado como sustento de sus argumentos, allí no fue demandado el ISS y ello es lo que explica los motivos que se invocaron en esa oportunidad para resolver el recurso de casación.

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Radicación n. º 59259 Critica que el juez de alzada condenará a pagar al ISS una pensión de vejez al demandante para una fecha futura e incierta y señala que sol ament e podría acceder al pago de la pensión siempre y cuando Proban S.A. y los herederos del señor Restrepo Ochoa le paguen la suma correspondiente a la entidad por los aportes a pensión ordenados. VII.CI ARGOS EGUNDO Lo formula de la siguiente manera: Acuso la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literal d) del parágrafo primero) de la Ley 1 00 de 1993, tal y como quedó después de lo consagrado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; el artículo 17

del decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 º del Decreto 1824 de 1965; 4 del Decreto Ley 1650 de 1977; 6º del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST. En la demostración nuevamente se exponen los mismos argumentos del primer ataque, entre otros, que el artículo 4 del Decreto Ley 1650 de 1977, que dispuso el régimen de seguros obligatorios por parte del ISS, nunca señaló que en el tiempo de no cobertura en los municipios en los que los trabajadores prestaron sus servicios, fuese amparable por el régimen de seguros sociales y que, por tal razón, no es posible jurídicamente establecer dicha obligación en cabeza del empleador, cuando las mismas normas nunca lo previeron.

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Radicación n. º 59259 Así mismo, que la cobertura del ISS fue realizada de manera paulatina en el territorio colombiano; que al no existir aquella en una región por no haberse llamado a inscripción ni, consecuencialmente, obligación de afiliar a los trabajadores, «no es dable predicar incumplimiento u omisión del patrono». Afirma, además, que en el presente caso no hubo ninguna omisión por parte de la empresa, pues no hay incumplimiento del deber del empleador de cotiza al ISS, ya

que no existía obligación de afiliar a _los trabajadores que prestaran sus servicios en sitios en donde no se hubiere extendido la cobertura.

IX. LA RÉPLICA Gerardo Dulcey Murillo en su oposición señala que en el caso hipotético de que se llegara a interpretar la norma como lo sugiere el recurrente, bajo el principio de favorabilidad que establece el artículo 53 de la CN y 21 del CST, el fallador tendría que optar por la más benéfica para el trabajador. Agrega, que el propósito del nuevo régimen de seguridad social, es ampliar el espectro para que cobije a la totalidad de los trabajadores de la Nación, para así cumplir con la vocación de protección universal e integral del sistema y hacer más amplio su radio de acción. Sobre las finalidades de la Ley 100 de 1993, reproduce algunos apartes de las sentencias CC C-177-2008 y CSJ SL, 22 jul. 2009, rad.

32922.

SCLAJPT·lO V.00 17

Radicación n. º 59259

X. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para orientar el ataque, esto es, la directa, no son objeto de discusión en sede extraordinaria, los siguientes presupuestos fácticos: i) que Gerardo Dulcey Murillo laboró para la empresa Comercializadora Internacional Unión de Bananeros de Urabá S.A. Uniban S.A. desde el 16 de agosto de 1977 hasta 10 de enero de 1987, período en el que no existía la obligación para la empleadora de afiliar al actor al riesgo de vejez por falta de cobertura; ii) que el demandante, con posterioridad, se vinculó al sistema

general de pensiones, administrado por el ISS hoy º Colpensiones el 16 de enero de 1991 (f. 333); iii) que el accionante nació el 20 de julio de 1940; y iv) que el ISS, mediante Resolución 013028 del 28 de octubre de 2003, le negó la pensión de vejez toda vez que solamente acreditaba un total de 4 7 5 semanas cotizadas. En este asunto, el problema que debe elucidar la Sala consiste en establecer si el juez de alzada incurrió en el yerro interpretativo que le endilga la censura, al establecer que era proceden te la condena al pago del cálculo actuaria! con destino a Colpensiones por el período en que el demandado prestó servicios a la empresa recurrente, a pesar de que ISS sólo extendió su cobertura a la zona de Urabá donde funcionaba Uniban S.A., en agosto de 1986. El tema que convoca la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada, al establecer que aun en aquellos casos en que los empleadores

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18 Radicación n. º 59259 noa filiaasr uotsnr ajbdaaoraelrfi i edsegv oje ze,p oureqe l ISnSo h ablílaa maa dsoui nscrni,ep tscáinoó bligaa dos contricbounei ltr í tuol coá lcaucltou aproirda i!c hos periso.d o Ene efc,tl oaC otreh ai dnidcoaq uel adsi sposiciones legaqlueers e gnu llaacso nuseenccdieal sao miseinól na

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contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales en el pago de o aportes, con arreglo a los p1incipios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad.financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

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Radicación n. º 59259 Asimismo, la Sala tiene dicho que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, «por mantener en cabeza suya el riesgo pensional